ORDEN de 16 de noviembre de 2021 por la que se prorroga la Orden de 6 de octubre de 2021 por la que se aprueba la exigencia de determinadas medidas de prevención específicas como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia en lo que se refire a la actividad de los albergues turísticos

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Sumario

I

Mediante la Resolución de 21 de octubre de 2021, de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad, se da publicidad al Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 21 de octubre de 2021, por el que se declara la finalización de la situación de emergencia sanitaria en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, declarada por Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 13 de marzo de 2020, a consecuencia de la evolución de la epidemia del coronavirus COVID-19.

La finalización de la aplicación de los mecanismos extraordinarios derivados de la legislación de protección civil debe entenderse sin perjuicio de que continúen siendo necesarias, mientras permanezca la pandemia, medidas de prevención de acuerdo con la legislación sanitaria en vigor.

En este sentido, la Ley estatal 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, prevé en su artículo 2.3 que las medidas contenidas en sus capítulos II, III, IV, V, VI y VII y en la disposición adicional quinta serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. El Gobierno consultará a las comunidades autónomas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud con carácter previo a la finalización de la situación de crisis sanitaria a que se refiere el párrafo anterior.

De acuerdo con la legislación estatal, continúa, por lo tanto, existiendo una situación de crisis sanitaria. En particular, esto determina que sigan siendo de aplicación los mecanismos de tutela previstos en la legislación sanitaria. La Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, conforma, junto con la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad; la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema nacional de salud, y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, el cuerpo normativo fundamental de la acción de tutela de la salud pública en el ámbito estatal, al cual se debe unir la legislación autonómica reguladora de la protección de la salud pública en el marco de competencias autonómico, como es el caso, en la Comunidad Autónoma gallega, de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia. En efecto, se recogen en dicha normativa medidas que las autoridades sanitarias podrán acordar para tutelar la salud pública en situaciones de riesgo, a fin de cumplir el mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución española, que, después de proclamar el derecho a la protección de la salud, dispone que les compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, y que la ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. Dicho marco normativo se debe completar, atendida la posible afectación que tales medidas pueden tener sobre los derechos fundamentales, con la necesidad de intervención judicial.

II

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta la situación epidemiológica actual, resulta necesario continuar con medidas para las actividades que presentan un riesgo comparativamente más alto de transmisión, como son los albergues turísticos, y especialmente con medidas específicas de control, teniendo en cuenta que el virus SARS-CoV-2 sigue circulando y causa nuevos casos, ingresos hospitalarios en unidades de críticos y muertes en nuestra Comunidad Autónoma.

En este sentido, el informe de la Dirección General de Salud Pública, de 15 de noviembre de 2021, indica que, en la actualidad, la situación epidemiológica se puede resumir de la siguiente forma:

En relación con la tasa de incidencia a 7 días, a día 7 de noviembre y para el conjunto de Galicia, está aumentando respecto a hace una semana, pasando de 11,44 a 17,25 casos por 100.000 habitantes. La incidencia a 14 días también aumentó en una semana, pasando de 18,77 casos por 100.000 habitantes a 28,68 casos por 100.000 habitantes.

El porcentaje de positividad de las pruebas diagnósticas realizadas también tiene una tendencia al alza, pasando de 1,2 % al 1,7 % en 7 días.

En cuanto a la incidencia acumulada a 14 días por grupos de edad, el grupo de menores de 12 años es el que presenta la incidencia más elevada, seguido del de 60 a 69 años.

En cuanto a la hospitalización, si bien la tasa de ingresos por 100.000 habitantes a 7 días, en unidades de agudos, disminuyó ligeramente respecto a la semana anterior (1,15 hace 7 días frente a 0,81 a 7 de noviembre), la tasa de ingresos en unidades de cuidados críticos (UCI) ha aumentado de 0,19 a 0,30 ingresos por 100.000 habitantes, lo que puede indicar un aumento de casos de COVID más graves.

La tendencia diaria muestra, desde el 21 de julio, tres tramos con tendencia decreciente pero a diferente ritmo; el primero de ellos, hasta el 25 de agosto, con un porcentaje de cambio diario (PCD) de -3,2 %; le sigue otro tramo con una velocidad de decrecimiento más rápida, con un PCD del -7,6, e identifica otro punto de cambio el día 28 de septiembre, también en sentido decreciente, con un PCD del -1,8 %. Desde el 17 de octubre se observa un claro cambio en la tendencia, que pasa a ser creciente con un PCD del 5,5 %.

Como resumen, los indicadores epidemiológicos presentan un empeoramiento de la situación que indica que en Galicia sigue existiendo circulación del virus y, por tanto, riesgo de aumento de transmisión, más aún en una situación de relajamiento de las restricciones establecidas hasta el momento.

III

Teniendo en cuenta los datos referidos, el objeto de esta orden es prorrogar la eficacia de la Orden de 6 de octubre de 2021 por la que se aprueba la exigencia de determinadas medidas de prevención específicas a consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia en lo que se refiere a la actividad de los albergues turísticos en su redacción vigente. La modificación introducida por la Orden de 26 de octubre de 2021 habilitó la posibilidad de ocupar hasta el 100 % del aforo máximo de las plazas de los espacios de alojamiento de uso compartido de los albergues, siempre que todas las personas mayores de 12 años exhiban un certificado que acredite que su titular recibió la pauta completa de una vacuna contra la COVID-19 para la que se concedió autorización de comercialización conforme al Reglamento (CE) 726/2004, o bien que dispone de una prueba diagnóstica negativa o que se recuperó de una infección por el SARS-CoV-2 en los últimos seis meses. Por otra parte, se mantuvo la ocupación del 50 % del aforo máximo permitido en los espacios de uso compartido de los albergues, que resultará de aplicación en aquellos casos en que el alojamiento compartido no sea ocupado por un grupo de convivencia estable y el titular del albergue no opte por llegar al 100 % del aforo máximo; en este último caso sería obligado el cumplimiento del requisito de exhibición del certificado conforme a lo previsto en la citada orden.

Hay que destacar que la medida de exhibición del certificado como requisito necesario para incrementar el aforo máximo permitido fue ratificada inicialmente por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante el Auto de 8 de octubre de 2021, dictado en el procedimiento de protección de derechos fundamentales 7652/2021.

Asimismo, posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante el Auto 115/2021, de 29 de octubre, autorizó la Orden de 26 de octubre de 2021 por la que se prorrogaba y se modificaba la Orden de 6 de octubre de 2021, por la que se aprobó la exigencia de determinadas medidas de prevención específicas a consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia en lo que se refiere a la actividad de los albergues turísticos. La autorización judicial se refería a la ratificación de la medida sanitaria consistente en la exigencia del certificado COVID a las personas usuarias, como requisito para que los albergues pudieran mantener una ocupación del 100 % de las plazas en régimen de alojamiento compartido.

La medida de exhibición de certificados únicamente se exige para la ampliación del indicado aforo máximo de los espacios de alojamiento compartido hasta el 100 % y se adopta ponderando el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que la exigencia del certificado es considerada por el Tribunal Supremo como una medida que afecta, bien que de modo liviano o tenue, a los derechos fundamentales, lo que aconseja restringir su utilización en este momento a los supuestos en los cuales el establecimiento pretenda la ampliación hasta el 100 % del aforo máximo, por existir en este caso mayor riesgo.

En efecto, el aumento del aforo significa aumentar el riesgo de transmisión, tal y como está suficientemente comprobado a lo largo de toda la pandemia, ya que significa una dificultad añadida para poder mantener la distancia de seguridad y aumenta también la probabilidad de la entrada al local de alguna persona infectada.

Lo que se pretende es que estos establecimientos utilicen la exigencia del certificado COVID como mecanismo compensatorio ante este aumento del riesgo de transmisión. De este modo tendrían una garantía añadida en la seguridad de su actividad respecto a la transmisión del virus, dado que en estos establecimientos hay circunstancias en que el cumplimiento del uso de la mascarilla por parte de los usuarios no es posible, ya que no hay exigencia de que esta se lleve puesta en el momento de dormir. Igualmente, compartir un espacio interior cerrado, donde a veces la ventilación no es la adecuada, aumentaría este riesgo, de existir una persona infectada que comparta el espacio con otros usuarios.

Como punto de partida de la medida propuesta debe tenerse en cuenta que, como venimos expresando, en los espacios de alojamiento compartido de los albergues concurren unas características peculiares:

• – En ellos se alojan personas que no tienen que estar ligadas por una relación de convivencia.
• – Estas personas pueden provenir de muy diversos países y destinos, lo que incrementa los riesgos de exposición a las diversas variantes del virus, teniendo en cuenta, además, que los niveles de cobertura vacunal en muchos países son muy diferentes e inferiores, en muchos casos, a los existentes en Galicia y España.
• – La pernoctación en habitaciones de uso compartido incrementa la exposición a los aerosoles respiratorios durante varias horas sucesivas, con mayor riesgo de contagio de la COVID-19.
• – La pernoctación dificulta la utilización de una medida de seguridad fundamental como es la mascarilla y su control.
• – El incremento del aforo máximo produce una reducción de las distancias interpersonales entre los usuarios.

En el sentido expuesto, el informe de la Dirección General de Salud Pública, de 15 de noviembre de 2021, en relación con el riesgo asociado a estos espacios de uso compartido, destaca las siguientes cuestiones:

• – En este tipo de establecimientos, personas sin relación entre sí y que pueden proceder de diferentes lugares y países van a compartir habitación para dormir, por lo que se considera preciso establecer medidas adicionales de salvaguarda de la salud para poder aumentar el aforo, en un momento en que se va a ir hacia la relajación de aforos y al aforo completo en otros sectores.
• – En esta mezcla de personas de diferentes orígenes, de lugares con coberturas vacunales menores que las de Galicia, la exigencia de los certificados COVID-19 es una herramienta útil para el control de la aparición de casos nuevos e incluso de nuevas variantes del virus, que podrían afectar a la buena evolución de la situación epidemiológica en Galicia.
• – Es importante tener en cuenta que la adopción de cualquier medida debe adecuarse, además de a la situación epidemiológica existente, al riesgo de transmisión que pueda ocasionar una determinada actividad, bien sea por el establecimiento en que esta se desarrolla o bien por las propias características de la actividad que, como en este sector de alojamientos turísticos, puede tener un riesgo incrementado.
• – Con la evidencia científica acumulada, se considera que la principal vía de transmisión del SARS-CoV-2 es el contacto y la inhalación de las gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un enfermo y que contienen el virus con capacidad de generar infección, sobre todo en determinadas circunstancias: en proximidad al caso índice durante tiempo prolongado y en espacios cerrados y mal ventilados. Los aerosoles virales pueden permanecer infecciosos durante horas bajo determinadas condiciones, como son la mala ventilación de los espacios interiores y la ausencia de luz ultravioleta.
• – Si asimilamos la evidencia del riesgo de otros ámbitos en que se produce la retirada de la mascarilla durante un tiempo prolongado y en espacios en los cuales, por momentos, puede no darse la ventilación adecuada, se pone en evidencia que uno de los ámbitos en que pueden darse estas circunstancias es el de los albergues turísticos. Se produjeron muchos eventos de supertransmisión en entornos interiores y también quedó demostrado que en escenarios «oportunistas», como cuando es mayor el número de personas que se agrupan temporalmente, aumenta la probabilidad media de transmisión.
• – En un estudio se analizaron los factores que tenían influencia sobre la transmisión del SARS-CoV-2 en dormitorios compartidos por varios trabajadores o estudiantes. Debido a las densas redes de contacto en estos entornos cerrados, las enfermedades infecciosas introducidas en una habitación podrían resultar en altos niveles de transmisión. Igualmente, se concluye que se daban múltiples introducciones de la COVID-19 relacionadas con personas asintomáticas o presintomáticas.
• – Aunque no es comparable, teniendo en cuenta las características de la población sobre la que se hizo el estudio, que son personas más vulnerables, en Inglaterra, en un estudio sobre las medidas tomadas en los albergues destinados a personas sin hogar, que podemos considerar que tienen las mismas características habitacionales que los albergues turísticos, ya que se comparten habitaciones entre varias personas, pudo verse que se evitaron fallecimientos en este colectivo en la primera ola por ser trasladados a establecimientos turísticos convencionales. También se entiende que la relajación de las medidas en estos albergues en 2021 podría producir brotes, incluso si la incidencia en la población general es baja.
• – Además, en una prueba piloto que se está llevando a cabo en albergues de Galicia para comprobar la calidad del aire de las estancias donde duermen los peregrinos usuarios de albergues turísticos, con una medición en continuo del nivel de dióxido de carbono (CO2), están encontrándose mediciones que van desde las 404 ppm (partes por millón) de CO2 hasta las 3.246 ppm, con una mediana de 1.161,5 ppm a las 00.00 horas. Y de las 405 ppm a las 4.632 ppm, con una mediana de 1.294 ppm a las 4.00 horas, lo que indica que se superan con amplitud los límites en que se considera que ya es preciso ventilar (800 ppm).
• – Todo lo anterior pone de manifiesto que este tipo de establecimientos presenta un riesgo adicional debido a la falta de uso de mascarilla a la hora de dormir y a una mala ventilación del espacio, en parte a causa de que, aunque los usuarios tienen los lectores a la vista e indicaciones de abrir las ventanas, en la práctica no se hace adecuadamente ya que puede suceder que unos usuarios las abran y otros las cierren sin que dé tiempo a realizar una buena ventilación, cuestión que se complica durante la noche, tal como pone en evidencia la mediana de ppm de CO2 más elevada a las 4.00 que a las 00.00 horas.
• – Galicia es la comunidad autónoma con el porcentaje de vacunados sobre el total de población vacunable más elevada de todas las comunidades y ciudades autónomas de España. Pero esto significa que otras comunidades autónomas presentan tasas de cobertura menores, sobre todo en los grupos de edad de 20 a 39 años. Esto quiere decir que la probabilidad de que coincidan en estos establecimientos personas sin pauta completa de vacunación es alta. Hay que tener en cuenta también que en otros países europeos las tasas de vacunación son menores, lo que hace aumentar este riesgo.
• – Estos grupos de edad, con una menor cobertura, son los que con mayor probabilidad utilizarán estos albergues y está bien demostrado que el riesgo de infección en las personas no vacunadas es mayor que entre las personas con la pauta de vacunación completa, por lo que, en los establecimientos con las características señaladas con una potencial asistencia de un 20 o 25 % de personas no vacunadas, la probabilidad de transmisión de la infección a partir de una persona infectada asintomática es sensiblemente superior a la que puede existir en otros establecimientos de características diferentes.

El informe continúa señalando que ninguna medida de prevención y control que permita las interacciones personales entre la población puede evitar completamente posibles nuevos contagios por el SARS-CoV-2, sobre todo cuando estos contactos se producen sin que se puedan garantizar totalmente las medidas de prevención que se aplican en la mayoría de ámbitos (uso de mascarilla en todo momento y distancia interpersonal). Las medidas no farmacológicas impuestas durante el transcurso de la pandemia tienen como objetivo reducir el número y la gravedad de los contagios y no es necesaria una reducción absoluta de los mismos para considerar una medida como eficaz y adecuada al objetivo que persigue. Por lo tanto, el hecho de que la implantación del pasaporte COVID no elimine por completo la posibilidad de nuevos contagios no invalida en ningún momento la idoneidad de una medida que permite reducir dicho riesgo.

Por otro lado, merece la pena resaltar el objetivo que tiene la estrategia de la acreditación del estado COVID-19, con la cual se pretende reducir la probabilidad de que una persona infectada entre en contacto con otra persona no infectada y esta última se contagie. Teniendo claro el objetivo que se persigue, la utilización del conocimiento científico obtenido hasta el momento hace que no quepa lugar a duda de que este objetivo de reducción de la probabilidad de nuevos contagios se puede conseguir con esta estrategia.

Deben también ponderarse otros factores, como es el impacto económico de las menores ocupaciones en este tipo de establecimientos y su repercusión sobre el turismo en Galicia. La limitación del aforo supuso un importante problema para este sector del turismo en Galicia, especialmente en este año Xacobeo, que se extenderá al próximo año 2022, y en determinados momentos ha ocurrido que no disponían de capacidad suficiente para atender las necesidades turísticas, con una importante repercusión económica sobre este sector.

La Consellería de Cultura y Turismo de la Xunta de Galicia dispone de un Plan de reactivación de los sectores cultural y turístico frente a los efectos derivados de la COVID-19. También puso en marcha el programa Camino Seguro con el objetivo de promover una peregrinación adaptada a la situación sanitaria a través de un protocolo integral de actuación en los itinerarios xacobeos en Galicia. Como indica en su página web

(https://www.caminodesantiago.gal/es/caminoseguro), el programa incluye medidas como las siguientes: limitaciones de aforo, elaboración de guías y manuales de apoyo, formación para más de 300 albergueros, ayudas para la adaptación de los establecimientos a las medidas higiénico-sanitarias, servicio de asesoramiento para los negocios y un nuevo sistema de reservas de albergues en línea. El desarrollo de nuevas plataformas tecnológicas es importante para facilitar las reservas en los albergues, que den información en todo momento a los peregrinos de las plazas disponibles, para recoger las medidas sanitarias comunes de aplicación a todos los establecimientos del sector y establecer las medidas sanitarias de aplicación para garantizar un nivel mayor de seguridad. No obstante, el uso de la mascarilla queda eximido cuando el peregrino ya se sienta o se acuesta en la cama.

IV

De acuerdo con lo que venimos exponiendo, la medida de exigencia del certificado no se formula como una medida de aplicación general o indiscriminada a todo tipo de actividades, sino que se pretende aplicar en este momento a actividades muy determinadas para las cuales existe una justificación epidemiológica por sus características o por las condiciones en que se realizan, teniendo en cuenta especialmente la ampliación de aforos máximos que se autoriza.

De esta forma, la exigencia de los certificados resulta una garantía que permitirá mantener la indicada ampliación de los aforos máximos. En definitiva, la autoridad sanitaria considera que, en la situación epidemiológica actual de Galicia, la exigencia de los certificados prevista permite unas condiciones de funcionamiento del sector que compatibilizan mejor el desarrollo de la actividad con la seguridad sanitaria. En particular, permitir la ampliación de aforos máximos con el contrapeso de la exigencia de los certificados supone una medida menos gravosa para la consecución del fin propuesto de salud pública, con igual eficacia que impedir las indicadas ampliaciones.

Se debe destacar, por otra parte, que la medida se adopta con carácter temporal y atendidos los principios científicos, las pruebas científicas y la información disponible en ese momento, lo que se pasa a desarrollar a continuación con más detalle.

En efecto, la evaluación realizada concluye que la limitación del acceso al interior de los espacios de alojamiento compartido de los albergues a personas vacunadas, personas que cuentan con una prueba negativa o personas que pasaron la enfermedad contribuye a disminuir las posibilidades de la existencia de contagio y brotes.

El informe de la Dirección General de Salud Pública citado anteriormente se refiere a la justificación específica de la utilización de los tres tipos de pasaportes COVID.

Por lo que se refiere a la vacunación, el certificado COVID de vacunación se decidió implantar teniendo en cuenta la evidencia científica disponible, en la cual se describe que el riesgo de transmisión de la COVID-19 entre los vacunados es mucho menor que el de los no vacunados, no sólo porque estos tienen un riesgo menor de infectarse, sino porque, incluso en el caso de infectarse por la COVID-19, la tasa de ataque secundario de los casos COVID vacunados fue inferior a la tasa de ataque secundario de los casos COVID no vacunados. En la literatura científica vemos como varios estudios señalan la importante merma del riesgo de contagio en pacientes correctamente vacunados. Un reciente estudio, publicado por Mayo Clinic Health System, muestra como la reducción de riesgo de infección fue, en el caso de Moderna, un 86 % (IC95: 81-90,6 %) y en el de Pfizer, un 76 % (IC95: 69-81 %). Incluso en la variante Delta, más contagiosa, el estudio React (Real-Time Assessment of Community Transmission Findings), realizado con 46.525 participantes, estimó una importante reducción del riesgo de infección tanto para vacunas basadas en adenovirus como de mRNA.

Otro estudio realizado en Escocia demostró también como la tasa de ataque secundario de un caso COVID se redujo en un 30 % con una sola dosis de vacuna en ambientes de muy alta transmisibilidad (convivientes), por lo que esta reducción podría ser incluso mayor en entornos en que existe menor interacción entre personas que en los domicilios. Según un informe del ECDC, la carga viral de las personas contagiadas de la COVID-19 vacunadas es menor que la de las contagiadas no vacunadas, tanto en casos sintomáticos como asintomáticos, lo que conlleva una reducción de tiempo y cantidad de la excreción de virus entre los vacunados. Esto podría implicar, por tanto, una reducción de la transmisión desde los casos vacunados a sus contactos.

Además, en otro informe, el ECDC pone de manifiesto que las personas vacunadas tienen un riesgo reducido de desarrollar la COVID, que es muy bajo para las personas jóvenes y de mediana edad y bajo para las personas mayores o con factores de riesgo subyacentes. Asimismo, las personas no vacunadas reducen significativamente su riesgo de infectarse y desarrollar la COVID-19 en caso de entrar en contacto con un caso COVID si este está vacunado. En este informe, el ECDC destaca que se puede permitir cierta relajación de medidas no farmacológicas cuando se puede asegurar que las personas están correctamente vacunadas, puesto que, en el caso poco probable de que una persona vacunada se infecte por la COVID, sus contactos no vacunados reducen notablemente su riesgo de desarrollar una enfermedad grave, con la consecuente reducción de la saturación del ámbito sanitario y de la mortalidad provocada por la COVID. En la matriz de riesgo que el ECDC establece en este caso, el riesgo de las personas mayores o con condiciones subyacentes de desarrollar una enfermedad grave baja a moderado y, en el caso de personas más jóvenes sin patologías previas, este riesgo se establece como muy bajo. La vacunación elimina, por tanto, el riesgo alto y muy alto.

Asimismo, respecto a haber pasado la enfermedad, el certificado COVID de recuperación se establece de manera similar al de vacunación, puesto que en una revisión de la literatura científica realizada por el ECDC se afirmó que las personas que ya fueron diagnosticadas como caso confirmado de la COVID-19 reducen de un 81 % a un 100 % su probabilidad de reinfección durante un seguimiento de 5 a 7 meses. Por lo tanto, se concluye que las reinfecciones por la COVID-19 son un evento raro. Además, el estudio SIREN, publicado en la revista Lancet, con más de 30.000 participantes, concluye que la historia previa de infección por el SARS-CoV-2 está asociada a un 84 % menos de riesgo de contagiarse nuevamente, con un promedio de 7 meses de duración del efecto protector desde la primoinfección. Teniendo en cuenta esto, el propio ECDC establece que es muy probable que, dado que una infección previa contra la COVID-19 reduce la reinfección, las infecciones previas también reducirán la transmisión en el ámbito comunitario.

Por lo que se refiere a la acreditación de pruebas diagnósticas, el informe expresa que la UE establece este certificado con la finalidad de reducir el riesgo de que una persona no vacunada/recuperada de la COVID se encuentre contagiada por el SARS-CoV-2 en el momento del viaje. En caso de Galicia, la finalidad es la misma pero se establece para reducir el riesgo en los interiores de establecimientos que albergan peregrinos. De igual manera que la UE aprueba el certificado COVID de pruebas diagnósticas como opción válida para aquellas personas mayores de 12 años que no estén vacunadas o no hayan pasado la COVID, en Galicia se habilita dicha opción y se establecen mecanismos para facilitar la realización de dichas pruebas.

El informe indica que a pesar de que, efectivamente, las pruebas diagnósticas sólo establecen una foto fija de la situación de la persona cuando se realiza dicha prueba, la propia UE estableció un período de validez acordado de manera consensuada en el cual se aceptan cómo válidas las PCR durante 72 horas y los test de antígenos durante 48 horas.

Este período fue establecido de este modo porque las técnicas diagnósticas aceptadas son altamente sensibles y permiten detectar casos incluso en la fase previa al inicio de síntomas, cuando el aumento de la carga viral aún es lo suficientemente bajo como para considerarse una persona como poco transmisible. El informe justifica que la PCR es capaz de diagnosticar un caso de COVID-19 incluso 5 días antes del inicio de los síntomas. Por lo tanto, la PCR puede detectar a una persona infectada por la COVID-19 hasta 3 días antes de que esta persona pueda comenzar a transmitirla, lo que se establece como que comienza 2 días antes del inicio de los síntomas.

Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, el informe expresa que estas pruebas no excluyen al 100 % que una persona que obtuvo un resultado negativo el día previo a acudir a un albergue pueda estar infectada, pero parece claro, por lo anteriormente explicado, que la probabilidad de que esta persona pueda transmitir el virus en el momento en que acude al establecimiento es muy baja.

Por lo tanto, la realización de pruebas diagnósticas permite identificar casos asintomáticos y realizar diagnósticos de forma precoz. De este modo, la realización de las pruebas diagnósticas permite romper cadenas de transmisión y evitar brotes de magnitud, motivo por el cual esta realización de pruebas se adopta como medida también para el control del personal sanitario y sociosanitario no vacunado/recuperado, para el cribado de pacientes ingresados o como medida estratégica adoptada por la UE para los viajeros. Igualmente, permite identificar los contactos estrechos de casos asintomáticos que pasarían desapercibidos, así como reducir la probabilidad de que una persona acceda a un albergue siendo positiva, puesto que cada pocos días tendría que repetir estas pruebas si no se vacuna. Por lo tanto, el cribado repetido de estas personas que acuden a locales donde no se puede garantizar el uso de la mascarilla en todo momento permite detectar casos entre personas con mayor riesgo de padecer la COVID o de padecerla de manera más grave por no estar vacunadas/recuperadas de la misma.

El informe recalca también que sólo se permite acreditar el certificado de pruebas negativas con pruebas con una alta sensibilidad diagnóstica (>90 %) y que el tiempo que se autoriza para la validez de las PCR es mayor puesto que es la técnica más sensible de que se dispone actualmente.

En definitiva, estas medidas tienen en común el objetivo de reducir la probabilidad de que una persona infectada entre en contacto con otras personas no infectadas y no protegidas y, por tanto, pueda transmitirles la infección.

Para ponderar la proporcionalidad de la medida hay que tener en cuenta que va acompañada de un gran esfuerzo de la Administración sanitaria tanto en el campo de la vacunación como en el de la expedición de certificados y en el aumento de la disponibilidad de pruebas para la detección del virus SARS-CoV-2, favoreciendo una mayor accesibilidad a las pruebas de la COVID-19. Así, se debe destacar que, en este momento, en nuestro país, todas las personas mayores de 12 años que quisieron vacunarse tuvieron la oportunidad de hacerlo. Respecto a las personas que optan libremente por no vacunarse, la medida de prevención consistente en la exigencia del certificado para el acceso a los espacios de uso compartido de los albergues no las fuerza a eso, ya que se trata de establecimientos donde no se prestan en régimen de exclusividad estos servicios de alojamiento, pues siempre tienen la opción de usar en los albergues los espacios de alojamiento no compartido o de acudir a alojarse a otros establecimientos de hostelería donde no se exige esta medida, o de realizar una prueba PCR o de antígenos, de fácil acceso en la actualidad. En particular, debe tenerse en cuenta que la exigencia del certificado depende también de la afluencia de peregrinos, dado que en caso de que el titular del establecimiento decida, a la vista de la indicada afluencia, que no es necesario aumentar la ocupación hasta el 100 % de las plazas de los espacios de alojamiento compartido, no resulta exigible esta medida.

En la regulación contenida en la Orden de 6 de octubre de 2021, que ahora se prorroga, ya se expresa que, al objeto de insistir en la máxima garantía de la intimidad de las personas, la exhibición de la información a que se refiere esta sólo podrá ser solicitada en el momento de acceso y que no se podrán conservar los datos personales o crear ficheros con los mismos; se establece que en ningún caso se realizarán operaciones de tratamiento sobre datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso u otra operación no permitida por la normativa vigente.

Con esta misma finalidad se recuerda que, en todo caso, las personas titulares de los establecimientos o el personal que realice el control de acceso están obligados a mantener el secreto y la confidencialidad sobre los datos personales a que accedan, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Por último, se regulan en la orden citada cuestiones relativas a la información a los clientes y se prevé expresamente que la puesta en funcionamiento de la medida y su control respetarán, en todo caso, la dignidad de la persona. Las actuaciones de comprobación serán lo menos intrusivas e invasivas que sea posible para lograr el objetivo de protección de la salud pública, procurando reducir al mínimo las molestias o inquietudes asociadas con la medida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38.ter.2.a) de la Ley 8/2001.

Se debe recordar que, en todo caso, el empeño de la Administración autonómica es garantizar el libre ejercicio de las actividades económicas concernidas, compatibilizándolo con la mayor seguridad sanitaria posible. Asimismo, cabe recordar que la exigencia de este certificado permite el ejercicio de las actividades de los albergues turísticos en condiciones de aforo máximo más amplias que las actualmente vigentes. Por eso se entiende que la exigencia de certificados es, en todo caso, una medida alternativa que compensa la ampliación indicada y, por tanto, menos gravosa que la prohibición de la ampliación de estas actividades.

V

La Sentencia 1112/2021, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, avala, en el caso considerado, la procedencia de la medida partiendo de la confrontación de la «tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14) y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), con la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de pandemia como la COVID-19 y con el interés general de todos de sobrevivir en estas gravísimas circunstancias».

En particular, el Tribunal Supremo pondera en su sentencia las características de los establecimientos a que se refiere, teniendo en cuenta la gran afluencia de personas, el carácter voluntario de la entrada, así como el incremento del riesgo de contagio en locales cerrados y mal ventilados. Por lo que se refiere al caso específico de los albergues turísticos y aunque la actividad de alojamiento presenta obvias diferencias con otros tipos de actividades de ocio o recreativas, podemos destacar que, como antes expresamos, estos albergues no prestan servicios de alojamiento en régimen de exclusividad, pues los usuarios siempre disponen de la opción de utilizar en los propios albergues los espacios de alojamiento no compartido o de acudir a alojarse a otros establecimientos de hostelería, donde no se exige esta medida, o de realizar una prueba PCR o de antígenos, de fácil acceso en la actualidad. En particular, como ya indicamos, debe tenerse en cuenta que la exigencia del certificado depende también de la afluencia de peregrinos, dado que, en caso de que el titular del establecimiento decida, a la vista de la indicada afluencia, que no es necesario aumentar la ocupación por encima del 50 % de las plazas de los espacios de alojamiento compartido, no resulta exigible esta medida.

Por lo demás, el Tribunal Supremo entiende que «la exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad, pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta accesible para todos, de modo que quien no quiere mostrar si fue o no vacunado, teniendo en cuenta su carácter voluntario, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o del test de antígenos o, desde luego, el certificado de recuperación de la COVID-19 si ha pasado la infección».

En definitiva, para el Tribunal Supremo «concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se cumpla tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y de la vida de las personas, mediante una medida que evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso de que las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos con respecto a la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud».

Respecto a la intimidad, el Tribunal Supremo indica que «no parece que se pueda esgrimir la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, teniendo en cuenta que la información sobre si se recibió la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por lo tanto, de la preservación de la vida y de la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y la ayuda entre todos desvalorizan la preeminencia de la intimidad en este caso».

En particular, el Tribunal Supremo descartó la existencia de alguna limitación al derecho a la protección de datos, al considerarse en la regulación la mera exhibición de los certificados.

La regulación de esta medida de prevención también se ajusta al juicio de proporcionalidad, que incluye el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, de acuerdo con el estándar establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia.

A este respecto, además de lo ya indicado sobre la proporcionalidad, en el sentido de que se considera que la afectación a los derechos fundamentales es tenue, o incluso discutible, como expresa el Tribunal Supremo, respecto a la idoneidad y necesidad de la medida, la sentencia expresa: «En relación con su idoneidad y necesidad, es cierto que cuando surge un grave e inminente peligro para la vida de las personas y la protección de la salud pública cualquier actuación de la Administración debe ajustarse, ante todo, a los criterios médicos y epidemiológicos que resulten acordes con el estado de la ciencia en cada momento, y que constituyan el medio exacto, cabal y apto para conseguir la finalidad propuesta, sin que exista en ese momento una alternativa mejor. De manera que las medidas forzosamente deben ser cambiantes, constantemente adaptadas a la evolución de la pandemia y a los consecuentes criterios científicos. Y sabido es que la vacuna no es un medio para curar la enfermedad pero, como antes señalamos y ahora insistimos, es una acción de carácter preventivo que evita o atempera considerablemente la propagación de la pandemia, supone un innegable beneficio para la salud de todos porque disminuye los contagios y las muertes, e impide el colapso hospitalario que puede acarrear la consecuente desatención de otras enfermedades ajenas a la COVID-19».

El Tribunal Supremo, en particular, pone en relación la idoneidad de la medida con las «características propias de los establecimientos en que se exige», como ya referimos anteriormente, lugares que «no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla», en los que «resulta difícil mantener la distancia de seguridad».

Debe tenerse en cuenta, en particular, que la exigencia de exhibición de los certificados para la ampliación hasta el 100 % de las plazas de los espacios de alojamiento compartido, en todo el territorio de la Comunidad Autónoma, teniendo en cuenta las características específicas concurrentes en esta actividad, más que estar ligada con la concreta situación epidemiológica del ayuntamiento en que se desarrolla, por su propia naturaleza, está más ligada con los factores de riesgo antes expuestos relativos a la afluencia de viajeros procedentes de muy diversos destinos y a su convivencia durante el tiempo de pernoctación sin que se pueda garantizar la utilización de la mascarilla.

Por lo tanto, la medida valora la existencia en el momento actual, en la práctica, de una incidencia muy homogénea de la pandemia en todo el territorio de la Comunidad Autónoma, lo que determina las opciones adoptadas en la orden y, en consecuencia, justifica la proporcionalidad de la decisión de exigir la exhibición de los certificados para el incremento del aforo máximo de los espacios de alojamiento compartido por encima del previsto en las medidas actualmente en vigor, lo que determina un incremento del riesgo que debe ser compensado con esta medida, pues de otro modo no se permitiría en este momento.

Por último, como exige el Tribunal Supremo, la medida reviste también un carácter temporal, según los principios científicos, las pruebas científicas y la información disponible en cada momento. Así, se recoge expresamente este carácter temporal y se establece que, en cumplimiento de los principios de necesidad y de proporcionalidad, las medidas previstas en esta orden serán objeto de seguimiento y evaluación continua a fin de garantizar su adecuación a la evolución de la situación epidemiológica y sanitaria. A consecuencia de este seguimiento y evaluación, las medidas podrán ser prorrogadas, modificadas o levantadas por orden de la persona titular de la consellería competente en materia de sanidad.

Como expresa el Tribunal Supremo, «como es natural, las medidas deben adecuarse, como señalamos, a la realidad necesariamente cambiante, atendida la evolución de la enfermedad y el estado de la ciencia en cada momento, y deben mediar la adecuada correspondencia y la necesaria vinculación entre la realidad sobre la que se actúa, la finalidad que se persigue y el medio adecuado para su consecución».

Al objeto de reforzar la idea de temporalidad y adecuación, se establece, respecto a la medida de exigencia de exhibición de certificados para conseguir el 100 % de ocupación, una eficacia inicial hasta el día 18 de diciembre, desde el día de la publicación de esta orden, una vez autorizada judicialmente, y sin perjuicio de la posible revisión de la medida y, en su caso, de su prórroga (si se cuenta en ese momento con la necesaria autorización judicial). Es decir, se debe establecer una duración adecuada y limitada en el tiempo de la medida de exigencia de la exhibición de certificados, por su afectación, aunque tenue, a los derechos fundamentales, sin perjuicio de su posible prórroga.

Por lo tanto, teniendo en cuenta todo lo expuesto, se considera que la medida resulta justificada respecto a su idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en los términos recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo.

VI

Las medidas que se adoptan en esta orden tienen su fundamento normativo en la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública; en el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad; en los artículos 27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, y en los artículos 34 y 38 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia.

En particular, el artículo 34 de la Ley de salud de Galicia, relativo a las intervenciones públicas sobre actividades, centros y bienes, expresa:

«Las intervenciones públicas que podrán ejercer las autoridades sanitarias competentes sobre las actividades públicas y privadas que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias para la salud son: (…) 6. Establecer, controlar e inspeccionar las condiciones higiénico-sanitarias, de funcionamiento y desarrollo de actividades que puedan tener repercusión sobre la salud de las personas».

Asimismo, el artículo 38.1 Medidas preventivas en materia de salud pública (redactado por la Ley 8/2021) establece:

• «1. Al objeto de proteger la salud pública, las autoridades sanitarias autonómicas y locales, dentro del ámbito de sus competencias, podrán adoptar medidas preventivas de obligado cumplimiento cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y grave para la salud de la población. Estas medidas podrán consistir:
  • (…) g) En medidas de seguridad sanitaria e higiene en determinados lugares y/o para el desarrollo de actividades».

Del mismo modo, también ofrece base legal a la medida el contenido de la letra k) de este artículo 38.1, dado que permite el establecimiento por parte de las autoridades sanitarias de una obligación de suministro de datos necesarios para el control y la contención de riesgos para la salud pública.

Conforme al artículo 33 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, la persona titular de la Consellería de Sanidad tiene la condición de autoridad sanitaria, por lo que es competente para adoptar las medidas de prevención específicas para hacer frente al riesgo sanitario derivado de la situación epidemiológica existente, en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, con la urgencia que la protección de la salud pública demanda.

En su virtud, en condición de autoridad sanitaria, conforme al artículo 33 de la Ley 8/2008, de 10 de julio,

DISPONGO:

Primero. Prórroga de la Orden de 6 de octubre de 2021 por la que se aprueba la exigencia de determinadas medidas de prevención específicas a consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia en lo que se refiere a la actividad de los albergues turísticos

Atendiendo a la evolución de la situación epidemiológica, se prorroga hasta las 00.00 horas del día 18 de diciembre de 2021 la eficacia de las medidas previstas en el punto primero de la Orden de 6 de octubre de 2021 por la que se aprueba la exigencia de determinadas medidas de prevención específicas a consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia, en lo que se refiere a la actividad de los albergues turísticos en su redacción vigente.

Segundo. Autorización judicial, publicación y eficacia

1. Se solicita la autorización judicial para la prórroga de las medidas consistentes en la exhibición de documentación, previstas en el punto primero de la Orden de 6 de octubre de 2021 por la que se aprueba la exigencia de determinadas medidas de prevención específicas a consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia en lo que se refiere a la actividad de los albergues turísticos en su redacción vigente, en cuanto que pueden implicar limitación o restricción de derechos fundamentales, de acuerdo con lo dispuesto en la redacción vigente del apartado 8 del artículo 10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y se publica la orden una vez obtenida la referida autorización.

2. Las medidas previstas en esta orden surtirán efectos desde las 00.00 horas del día siguiente a su publicación y hasta las 00.00 horas del día 18 de diciembre.

3. En cumplimiento de los principios de necesidad y de proporcionalidad, las medidas previstas en esta orden serán objeto de seguimiento y evaluación continua a fin de garantizar su adecuación a la evolución de la situación epidemiológica y sanitaria. A consecuencia de este seguimiento y evaluación, las medidas podrán ser prorrogadas, modificadas o levantadas mediante orden de la persona titular de la consellería competente en materia de sanidad.