ORDEN de 29 de noviembre de 2021, por la que se autoriza la ampliación de aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre previstos para cada actividad y espacio en los distintos niveles de alerta sanitaria por COVID-19

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Sumario

Teniendo en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES

Primero.- Por Acuerdo de Gobierno de 30 de septiembre de 2021 se autoriza la ampliación de los horarios de cierre de aquellos establecimientos y actividades que con anterioridad a la pandemia no tuvieran fijado un horario de cierre, o tuvieran fijado uno superior, para los niveles de alerta 1, 2 y 3, con una duración hasta las 24 horas del 31 de octubre de 2021, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga en función de la evolución de la situación epidemiológica. Duración que fue objeto de una primera prórroga por Acuerdo de Gobierno de 28 de octubre de 2021, hasta las 24 horas del 30 de noviembre de 2021, y de una segunda prórroga por Acuerdo de Gobierno de 25 de noviembre de 2021, hasta las 24 horas del 14 de diciembre de 2021.

Por Acuerdo de Gobierno de 8 de octubre de 2021 se autoriza la ampliación de los aforos máximos permitidos para los niveles de alerta 1 y 2, con una duración hasta las 24 horas del 31 de octubre de 2021, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga en función de la evolución de la situación epidemiológica. Duración que fue objeto de una primera prórroga por Acuerdo de Gobierno de 28 de octubre de 2021, hasta las 24 horas del 30 de noviembre de 2021, y de una segunda prórroga por Acuerdo de Gobierno de 25 de noviembre de 2021, hasta las 24 horas del 14 de diciembre de 2021.

En ambos supuestos el acuerdo inicial y sus dos prórrogas han sido adoptados a la vista de la situación epidemiológica existente en cada momento y con la debida cautela conforme al principio de precaución establecido en el artículo 4 del Decreto ley 11/2021. Así en el acuerdo inicial, por plazo de un mes, se decía expresamente que la evolución de la situación epidemiológica era favorable, teniendo en cuenta el alto índice de vacunación alcanzado en Canarias. La primera de las prórrogas, por un nuevo plazo de un mes, indicaba también expresamente que la evolución de la situación epidemiológica continuaba siendo favorable, con todas las islas en nivel de alerta 1, si bien se apreciaba cierto estancamiento en el descenso de la incidencia acumulada. La segunda de las prórrogas vuelve a apoyarse en la situación epidemiológica que existe en dicho momento, poniendo de manifiesto que, si bien existe un incremento en la incidencia de la infección, con cinco islas en nivel de alerta 1 y dos en nivel 2, aún existe margen para acordar una nueva prórroga teniendo en cuenta la actividad de que se trata y el espacio en el que se desarrolla, pero tan solo por un periodo de 14 días.

Ambos Acuerdos fueron adoptados al amparo de lo establecido en el artículo 23.3 del Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, conforme al cual «las medidas limitativas que conforman los distintos niveles de alerta podrán ser temporalmente levantadas o moduladas total o parcialmente por la autoridad sanitaria en los ámbitos territoriales en los que resulte posible, en función de su concreta situación epidemiológica, siempre que no cambien los indicadores sanitarios y que no se pongan en riesgo los intereses generales de intervención contra la pandemia de COVID-19 y la preservación de la capacidad asistencial del sistema de salud».

Segundo.- La situación epidemiológica en nuestra Comunidad Autónoma en el momento de adoptar ambos Acuerdos, finales de septiembre de 2021, al igual que el resto del Estado y en Europa, se encontraba en una situación de recesión importante en la incidencia que, debido a las altas tasas de vacunación existentes hacían prever la posibilidad de encontrarnos en el final de la pandemia. Sin embargo no fue así y, una vez más, el virus ha vuelto a retomar su comportamiento habitual, encontrándonos en la que indudablemente será la sexta ola. Situación de ámbito mundial, como es público y notorio por las noticias de primera plana en todos los medios de comunicación. Para constatar oficialmente esta afirmación basta con examinar los datos consolidados de la Enfermedad por el coronavirus (COVID-19) situación en España, que publica el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad. En ellos se puede apreciar la evolución de los principales indicadores epidemiológicos desde finales del mes de julio hasta la actualidad, que dejan patente tal afirmación. Así lo pone de manifiesto, también, el informe de la Dirección General de Salud Pública de 26 de noviembre del presente, sobre la situación de la pandemia COVID-19 en Canarias. A esta situación se une las constantes mutaciones del virus que dan lugar a nuevas variantes como la Delta, la Delta Plus y, en estos momentos, la variante Ómicron aún en fase de investigación y cuyas consecuencias son absolutamente desconocidas, con la incertidumbre y alarma que ello conlleva, como ha ocurrido con cada nueva variante que ha producido las constantes mutaciones del virus.

La evolución de la situación epidemiológica desde finales de septiembre hasta la actualidad, con unos indicadores de incidencia crecientes, se pone de manifiestos viendo la motivación de cada uno de los Acuerdos de Gobierno descritos en el antecedente anterior. Los datos oficiales publicados por el Ministerio de Sanidad [Actualización nº511. Enfermedad por el coronavirus (COVID-19). 25.11.2021], ponen de manifiesto la evolución ascendente de la incidencia acumulada en España y en Canarias durante el citado periodo, como también resaltan los informes de la Dirección General de Salud Pública de 25 y 26 de noviembre del presente, acerca de «la situación de la COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Canarias y determinación de los niveles de alerta», y «sobre la situación de la pandemia COVID-19 en Canarias». El último de dichos informes resalta que «la evolución de la pandemia en la Comunidad Autónoma de Canarias desde su inicio se ha desarrollado mediante ondas epidémicas y descenso de casos entre ellas», siendo este el comportamiento general de esta pandemia a nivel mundial. Altibajos que han dado lugar hasta a cinco oleadas de repunte en la propagación del virus y que, por la experiencia acumulada, hacen prever que estamos asistiendo a una sexta ola.

Tercero.- Ante la situación descrita se hace preciso adoptar medidas que, anticipándonos a la evolución de la propagación del virus, permitan contribuir a frenar el incremento previsto, compatibilizándolas con la ansiada e incipiente reactivación económica. Todo ello durante el periodo navideño y ante la situación de agotamiento de la ciudadanía frente a las circunstancias derivadas de la situación de pandemia de casi dos años de duración. Tarea difícil que obliga a explorar nuevas fórmulas que sustituyan a otras ya agotadas. En esta ocasión se pretende articular un procedimiento respetuoso con los derechos fundamentales, con una mínima incidencia en la esfera privada de la ciudadanía y que tenga carácter permisivo en lugar de restrictivo, si bien con las debidas garantías para la salud pública.

A estos efectos, el artículo 23 del Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias, en relación con las medidas aplicables en los distintos niveles de alerta establece en su apartado 1 que «con carácter general, una vez quede establecido un nivel de alerta en una isla, o en una unidad territorial inferior conforme al artículo 3 del presente Decreto ley, se aplicarán en dicho ámbito territorial las medidas previstas en el capítulo II de este Título para el nivel de alerta correspondiente. La aplicación será automática sin necesidad de mediar disposición o acto alguno». Y añade en su apartado 3 que «las medidas limitativas que conforman los distintos niveles de alerta podrán ser temporalmente levantadas o moduladas total o parcialmente por la autoridad sanitaria en los ámbitos territoriales en los que resulte posible, en función de su concreta situación epidemiológica, siempre que no cambien los indicadores sanitarios y que no se pongan en riesgo los intereses generales de intervención contra la pandemia de COVID-19 y la preservación de la capacidad asistencial del sistema de salud».

Cuarto.- La medida que esta Orden articula, con base en el precepto señalado en el antecedente anterior, consiste en modular las limitaciones de aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre previstos para cada actividad y espacio en los distintos niveles de alerta, que serán de aplicación automática una vez se vayan alcanzando niveles superiores de alerta sanitaria. Se orienta a la flexibilización de dichas medidas concretas porque son las que más inciden en la actividad económica y social de las personas y entidades.

Para que dicha flexibilización de medidas no ponga en riesgo los intereses generales de intervención contra la pandemia de COVID-19 y la preservación de la capacidad asistencial del sistema de salud, en una situación de propagación alcista como la que vivimos, se pretende que la flexibilización de medidas indicada se lleve a cabo en espacios sanitariamente seguros en lo referente a la propagación del virus.

Se asume este riesgo de forma temporal y sometido a seguimiento y evaluación, por razón de que pese a la situación alcista descrita aún se encuentran cinco islas en nivel 1 y dos en nivel 2, es decir aún no se han alcanzado niveles elevados de alerta sanitaria, a pesar de que las previsiones vayan en tal sentido.

En definitiva, se pretende poder continuar con la flexibilización establecida por los Acuerdos de Gobierno citados en el antecedente primero, que han sido beneficiosos para la economía y las relaciones sociales, pero con las cautelas precisas derivadas de la preocupante evolución de la situación epidemiológica, que no permite continuar con la flexibilización acordada para situaciones de «bonanza epidemiológica», sin riesgo para la salud de las personas Por ello se articulan cautelas mínimamente intervencionistas y de carácter voluntario, que permitirán compatibilizar la mayor permisividad con la seguridad para la salud y la mitigación de los riesgos de la propagación de la enfermedad.

Con la intencionalidad señalada, se autoriza a que en las actividades y espacios de uso público cuyos responsables opten voluntariamente por requerir a sus trabajadores y a sus usuarios la acreditación, también voluntaria, de ausencia de infección activa de COVID-19, sean de aplicación los aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre vigentes en cada momento para cada actividad y espacio en el nivel de alerta inmediatamente inferior al existentes en la isla correspondiente. Es decir que en los tramos horarios y aforos que el Decreto ley reduce cuando se incrementa el nivel de alerta, se puedan seguir observando los del nivel inferior, siempre que la situación sanitaria de las personas que se encuentre en los distintos espacios y establecimientos permita tener la certidumbre de que el riesgo de transmisión o de enfermedad grave va a ser mínimo.

Para ello se requiere una prueba diagnóstica de infección activa negativa, sustituible por el certificado de vacunación o de haber pasado la enfermedad.

Quinto.- Si bien pudiera generar dudas, en orden a la seguridad sanitaria, la equiparación de la prueba diagnóstica con la vacunación, evidentemente la seguridad no es la misma, pero la vacunación aporta unos estándares de seguridad asumibles. Tal y como señala el informe de la Dirección General de Salud Pública de 25 de noviembre actual sobre la actividad de la estrategia de vacunación COVID19 en nuestra comunidad autónoma, así como los datos oficiales publicados por el Ministerio de Sanidad [Actualización nº511. Enfermedad por el coronavirus (COVID-19). 25.11.2021], si bien la vacunación de momento no ha evitado el crecimiento de los contagios, sí es cierto y existen ya datos empíricos suficientes para afirmar que las personas vacunadas se infectan y, aunque no desarrollen síntomas, pueden transmitir la infección a otros, sin embargo la carga viral del sujeto infectado (relacionada con su capacidad de transmitir el virus) es menor que entre los no vacunados. En personas con infección tras la vacunación, además de menor carga viral, también podría estar reducido el tiempo de eliminación del virus, por lo que los casos secundarios (contagios) que puedan generar es sensiblemente inferior. Asimismo, las personas vacunadas que llegan a desarrollar la enfermedad presentan por regla general una sintomatología más leve, con menores ingresos en UCI y menos fallecimientos.

En relación con dicha afirmación, son suficientemente significativas las tasas de incidencia y de gravedad semanal entre vacunados y no vacunados, que figuran en las tablas 7 y 8 del informe del Ministerio de Sanidad señalado:

• Tabla 7. Tasa de incidencia media semanal por grupo de edad, según estado de vacunación. Datos entre el 20/09/2021 y el 14/11/2021. Población a partir de 12 años de 18 comunidades o ciudades autónomas con suficiente información sobre el estado de vacunación de los casos

  Grupo de edad	vacunados	No vacunados
  18-29	28,46	89,40
  30-59	56,77	106,67
  60-79	49,56	358,70
  80 o más	34,96	155,97

• Tabla 8. Gravedad de los casos y tasa de incidencia media semanal por grupo de edad, según estado de vacunación. Datos entre el 20/09/2021 y el 14/11/2021. Población a partir de 12 años de 18 comunidades o ciudades autónomas con suficiente información sobre el estado de vacunación de los casos.

  Grupo de edad	Gravedad	Vacunados Tasa semanal	No vacunados Tasa semanal
  12-30	Casos	15,3	58,3
  	Hospitalizados	0,1	1,4
  	UCI	0,0	0,1
  	Fallecidos	0,0	0,0
  30-59	Casos	27,0	63,1
  	Hospitalizados	0,4	4,3
  	UCI	0,0	0,7
  	Fallecidos	0,0	0,1
  60-79	Casos	24,7	196,3
  	Hospitalizados	2,3	40,1
  	UCI	0,3	8,0
  	Fallecidos	0,2	2,8
  80 o más	Casos	24,3	104,9
  	Hospitalizados	6,7	40,8
  	UCI	0,2	2,6
  	Fallecidos	1,4	13,1

Es por ello que procede admitir como alternativa a la prueba diagnóstica de infección activa, el certificado de estar vacunado o haber pasado la enfermedad.

Teniendo en cuenta los siguientes

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- Las potestades administrativas que justifican la intervención de las autoridades sanitarias en la esfera de los particulares en situaciones de riesgo para la salud de las personas, mediante medidas de restricción o limitación de derechos para la protección de la salud y la prevención de la enfermedad, se encuentran reguladas, con carácter general, por el siguiente marco normativo:

• A. En el ámbito estatal:
  • - La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública: faculta a las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, para adoptar las medidas previstas en dicha Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad (artículo primero) pudiendo, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, además de realizar las acciones preventivas generales, adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible (artículo tercero).
  • - La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad: precisa en su artículo 26 que en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o de sus instalaciones y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas, añadiendo que su duración se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, y no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.
  • - La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública: en su artículo 54 prevé que, sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional, y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la autoridad competente de las Comunidades Autónomas puede adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, se podrán adoptar mediante resolución motivada, entre otras, medidas de cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias; suspensión del ejercicio de actividades; o cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud. Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.
• B. En el ámbito autonómico:
  • - La Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias: contempla en el Capítulo II de su Título II la intervención administrativa de las actividades que pueden repercutir sobre la salud. Su artículo 24 establece la intervención administrativa para la prevención de la enfermedad, habilitando a las autoridades sanitarias para intervenir cuantas actividades, servicios, centros o establecimientos, sean públicos o privados, tengan incidencia en la salud individual o colectiva, y, en particular, para establecer, de acuerdo con la normativa básica del Estado, limitaciones preventivas de carácter administrativo para el desarrollo de las actividades, públicas y privadas, que, directa o indirectamente, puedan tener consecuencias negativas para la salud; establecer prohibiciones y requisitos mínimos obligatorios y cualesquiera otras que le sean legalmente atribuidas. El artículo 25 prevé la intervención administrativa para la protección de la salud, habilitando a las autoridades sanitarias, en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, para adoptar las medidas preventivas que consideren pertinentes y sean necesarias y eficaces para hacer desaparecer aquel riesgo o mitigar al máximo los efectos de su eventual materialización, tales como las órdenes generales y particulares, de hacer, no hacer o tolerar, la suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas, centros o establecimientos o de parte de sus instalaciones y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

    La duración de tales medidas será la fijada en cada caso, sin que pueda exceder de la duración precisa para hacer frente a la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas.

    Finalmente, el artículo 27 dispone que la intervención administrativa debe responder, en todo caso, a los principios generales de proporcionalidad de los medios respecto de los fines, limitación de los medios a lo estrictamente necesario, mínima afección a la libertad y a los derechos constitucionales, preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias e interdicción de las medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

  • - El Decreto ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 en Canarias: más específicamente, en materia de gestión de la COVID-19, este Decreto ley establece en el apartado 1 de su artículo 23, en relación con las medidas aplicables en los distintos niveles de alerta, que «con carácter general, una vez quede establecido un nivel de alerta en una isla, o en una unidad territorial inferior conforme al artículo 3 del presente Decreto ley, se aplicarán en dicho ámbito territorial las medidas previstas en el capítulo II de este Título para el nivel de alerta correspondiente. La aplicación será automática sin necesidad de mediar disposición o acto alguno». Añadiendo en el apartado 3 que «las medidas limitativas que conforman los distintos niveles de alerta podrán ser temporalmente levantadas o moduladas total o parcialmente por la autoridad sanitaria en los ámbitos territoriales en los que resulte posible, en función de su concreta situación epidemiológica, siempre que no cambien los indicadores sanitarios y que no se pongan en riesgo los intereses generales de intervención contra la pandemia de COVID-19 y la preservación de la capacidad asistencial del sistema de salud».

En definitiva, la actividad de intervención administrativa en la esfera de los particulares por motivos de salud pública encuentra un pormenorizado amparo legal.

Segundo.- Respecto a las medidas preventivas, la actuación coordinada para la protección de la salud y la prevención de la enfermedad conlleva una intervención administrativa que puede ser potencialmente limitativa o restrictiva de derechos fundamentales. A este respecto señala el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con las competencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que, entre otras, «Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente».

El Tribunal Constitucional, en la STC 96/2012 , de 7 de mayo, señala que: «…,hemos destacado (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 49/1999, de 5 de abril, FJ 7; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; 86/2006, de 27 de marzo, FJ 3; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6; y 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2, entre otras) que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)….».

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en Auto nº164/2021, de 25 de noviembre de 2021, incide también en que la ratificación judicial de las medidas adoptadas requiere un análisis pormenorizado de las mismas y un control de proporcionalidad e idoneidad para determinar si se ajustan al fin que se persigue, con la menor limitación del ejercicio de los derechos fundamentales por los ciudadanos. Por lo que la decisión a adoptar será fruto de una previa ponderación del ajuste entre la situación de hecho y las finalidades perseguidas, es decir, de la adecuación de las medidas sanitarias al principio de proporcionalidad.

Por otro lado, es doctrina Constitucional consolidada que los derechos fundamentales no tienen carácter ilimitado y absoluto pudiendo verse sometidos a modulaciones o límites siempre que esté justificado por un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionada. Así la STC 24/2015, de 16 de febrero ya señalaba: «...partir de nuestra conocida doctrina sobre el carácter limitado y no absoluto de los derechos fundamentales. En concreto, para el derecho de reunión y manifestación lo recordábamos en la STC 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3, donde dijimos: «[e]n efecto, el derecho recogido en el artículo 21 CE no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, puede verse sometido a ciertas modulaciones o límites, entre los que se encuentran tanto el específicamente previsto en el propio artículo 21.2 CE - alteración del orden público con peligro para personas y bienes-, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales (STC 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2). Límites que, como recordábamos en la STC 195/2003, de 27 de octubre, (FJ 7), y todas las que allí se citan, han de ser necesarios ‘para conseguir el fin perseguido debiendo atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquel a quien se impone ... y, en todo caso, respetar su contenido esencial».». En el mismo sentido STC 186/2013 o el propio ATC 40/2020, ya en el ámbito temporal de la pandemia, de 30-4-2020.

Tercero.- Al abordar los criterios de afección y limitación de los derechos fundamentales debemos acudir necesariamente a la doctrina marcada por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº1112/2021, de 14 de septiembre de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Cuarta, entre otras. Esta Sentencia marca los paramentos jurídicos a valorar al señalar lo siguiente:

«Sabido es que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde la STC 11/1981, 8 de abril, y ello no solo por los límites específicos que fija la propia Constitución cuando reconoce algunos de estos derechos y por el respeto a su contenido esencial, sino porque la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

Es lo que sucede en este caso, al confrontar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de la pandemia como la Covid-19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende.

Así es, la medida de exhibición de determinada documentación (certificado de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa (PDIA) o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad desde el día 11 al 180), para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir. Las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2, según los informes que constan en las actuaciones y que más adelante veremos.

La exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección.

En todo caso, concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida de evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta, que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos respecto de la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.

Por su parte, el derecho a la intimidad, que protege ese reducto más reservado de las personas, esa esfera que se pretende mantener ajena a los demás, aparece condicionado a la propia actitud de la persona y el contenido y alcance de la información que se califica de íntima.

Ahora bien, no parece que pueda esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso.

Además, no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienes jurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria (STC 110/1984, de 26 de noviembre), o la investigación de la paternidad (STC 7/1994, 17 de enero), y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves y desoladoras para la vida y la salud pública como las que acarrea la Covid-19.

Conviene tener en cuenta que la única información que se proporciona, según el tipo de documentación que se presente, es si ha recibido la vacuna o no, si tiene en ese momento la infección que provoca la pandemia, y si ya se ha recuperado de la enfermedad. Es cierto, por tanto, que la vacunación no se dirige a curar la enfermedad de los pacientes, en el ámbito de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pues es una medida de prevención que actúa sobre personas sanas, o que no padecen la Covid-19, y que pretende impedir, o restringir significativamente, la trasmisión de los contagios, para frenar o ralentizar la propagación de la enfermedad, en definitiva, que su incidencia sea la menor posible, lo que se sitúa en la órbita de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública.

En todo caso, el artículo 16.3 de la citada Ley 41/2002, establece una facultad desconocida en otros ámbitos, precisamente cuando se necesita prevenir un riesgo grave para la población, pues señala, respecto del contenido de la historia clínica, que cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública, si bien el acceso ha de sujetarse a ciertas cautelas. Sin embargo, ahora de lo que se trata es de exhibir voluntariamente una documentación cuando se pretende entrar en el interior de determinados establecimientos de ocio, no se obliga, por tanto, a proporcionar datos médicos que se contienen solo en las historias clínicas de los pacientes.

En fin, el derecho a la protección de los datos personales pretende garantizar a la persona el control sobre sus propios datos, decidiendo sobre el uso y el destino de los mismos para evitar su tráfico ilícito. Se confiere al titular la facultad de oponerse a su uso, sin su consentimiento, para fines distintos a los que justificaron su obtención. De modo que mediante la regulación de la protección de datos se combaten, por tanto, los peligros y riesgos que se ciernen sobre el almacenamiento y la utilización indiscriminada de datos informáticos de cualquier tipo.

Pues bien, respecto de este derecho fundamental a la protección de datos no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida.

Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto. Pues nada de esto se permite en la citada Orden que impone la medida. Al contrario, en la misma se advierte que se trata de «la exhibición» de dichos certificados en «el momento de acceso» al local, y expresamente establece una prohibición, pues «no se conservarán esos datos ni se crearán ficheros con ellos». De modo que no concurre limitación alguna de este derecho fundamental.

Quizá mayor incidencia podría tener la medida sobre el derecho fundamental a la libre circulación de las personas, y sin embargo tal exigencia de exhibición de documentación ha sido implantada, en el seno de la Unión Europea, con carácter general en el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado Covid digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia Covid-19. En el citado Reglamento se indica que resulta conforme con el Derecho de la Unión que los Estados miembros puedan limitar el derecho fundamental a la libre circulación por motivos de salud pública.

Del mismo modo que medidas similares se han autorizado, incluso con mayor amplitud, en otros países de la UE, como el caso de Francia, tras la Decisión nº2021-824 DC de 5 de agosto de 2021, del Consejo Constitucional.

En concreto, el expresado Reglamento de la UE citado establece, en el considerando 13, que si bien el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los Estados miembros para imponer restricciones a la libre circulación, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de limitar la propagación del SARS-CoV-2, debe ayudar a facilitar la supresión gradual de dichas restricciones de modo coordinado siempre que sea posible, de conformidad con la Recomendación (UE) 2020/1475. Dichas restricciones podrían no aplicarse, en particular, a las personas vacunadas, según el principio de cautela, en la medida en que los datos científicos sobre los efectos de la vacunación son cada vez más accesibles y sistemáticamente concluyentes en relación con la interrupción de la cadena de transmisión».

Cuarto.- Realizado todo el planteamiento legal y jurisprudencial expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, procede analizar finalmente el análisis de la medida que se adopta conforme a los criterios establecidos en la STC 96/2012 , de 7 de mayo, citada en el fundamento jurídico segundo, esto es, constatando si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

En los antecedentes de la presente Orden se describen pormenorizadamente la finalidad y contenido de la medida que se presente establecer, así como las circunstancias y motivos que han dado lugar a optar por la adopción de la misma. En síntesis podemos entresacar las siguiente conclusiones:

La finalidad perseguida por la medida es implementar actuaciones que, ante el incremento actual y previsible de la incidencia del virus, permitan contribuir a frenar dicho incremento sin afectar a la incipiente reactivación económica y a la recuperación de la actividad social, todo ello además durante un periodo tan significado como las fiestas navideñas. Se pretende articular un procedimiento respetuoso con los derechos fundamentales, con una mínima incidencia en la esfera privada de la ciudadanía y que tenga carácter permisivo en lugar de restrictivo, si bien con las debidas garantías para la salud pública.

La idoneidad de la medida (susceptibilidad para conseguir el objetivo propuesto) viene determinada por su contenido, consistente en flexibilizar limitaciones de mayor incidencia en la actividad económica y social de las personas y entidades (aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre) que operan «ope legis» a medida que se incrementan los niveles de alerta, si bien permitiendo que dicha flexibilización se lleve a cabo en espacios sanitariamente seguros, lo que permitirá minimizar el riesgo de contribuir a la propagación del virus, minimizará también el riesgo de incremento de estados patológicos graves, lo que contribuirá a la preservación de la capacidad asistencial del sistema de salud. Indirectamente se estimula la vacunación lo que contribuye a aumentar la cobertura para tender al 100%.

La necesidad de la medida (su necesidad en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia). La experiencia ha demostrado que contra este virus y sus ciclos de expansión, cualquier medida que contribuya a evitar su propagación, reduciendo los contactos entre las personas, o haciendo que estos sean seguros, es necesaria para su contención. A estas alturas de la pandemia, la eficacia de este tipo de medidas de reducción y seguridad en los contactos interpersonales están fuera de toda duda. Por otro lado, el crecimiento económico y la normalización de las relaciones sociales está también constatado en el último periodo de recesión de los contagios (de finales de julio a mediados de octubre), periodo que coincide con los niveles más bajos de alerta y, por ende, con los de mayor ampliación de aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre.

La proporcionalidad de la medida (equilibrio entre beneficios o ventajas para el interés general y perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto) resulta evidente a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada en el fundamento jurídico tercero. Jurisprudencia que deja claramente definidos el alcance y prevalencia de los derechos fundamentales en juego en con esta medida. Cabe añadir que en el presente caso sale reforzado un derecho fundamental no señalados en dicha STS, se trata del derecho al trabajo (artículo 35 CE) que resulta directamente favorecido por la mejora de situación económica. Finalmente destacar un dato relevante cual es la tasa de vacunación del 86,56% en nuestra Comunidad Autónoma, esto determina que los potenciales perjudicados por la afectación de derechos fundamentales es un 13,44% de la población, frente al 86,56% directa o indirectamente beneficiado por la mejora de las circunstancias económicas y sociales, así como por la protección de su salud, que resulta evidente que les preocupa en la medida en que han optado voluntariamente por la vacunación.

Limitación de la medida, se establece un límite temporal de un mes, sometido a seguimiento y evaluación. Asimismo se aplica por igual a todos los espacios y actividades, y proporcionalmente en cada isla (ámbito territorial de referencia en la gestión de la pandemia) en función del nivel de alerta en que se encuentre.

De conformidad con lo anteriormente expuesto y en el ejercicio de las competencias que como autoridad sanitaria me otorga el artículo 28 de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias y las restantes, disposiciones citadas,

RESUELVO:

Primero.- En los centros, instalaciones, actividades o espacios de uso público cuyos responsables opten voluntariamente por requerir a sus trabajadores y a sus usuarios mayores de 12 años y 3 meses la acreditación, también voluntaria, de ausencia de infección activa de COVID-19, serán de aplicación los aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre vigentes en cada momento para cada actividad y espacio en el nivel de alerta inmediatamente inferior al existentes en la isla correspondiente. En el caso de que el nivel de alerta existente sea el 1, no serán de aplicación las limitaciones de aforo, número de personas por grupo y horarios de cierre vigentes en cada momento para dicho nivel.

La acreditación voluntaria de la ausencia de infección activa se realizará mediante la exhibición del resultado negativo de una prueba diagnóstica de infección activa de COVID-19, realizada en laboratorio legalmente autorizado con una antelación máxima de 48 horas, no siendo admisibles las pruebas de autodiagnóstico.

Dicha acreditación podrá ser sustituida, a opción del interesado, bien por la acreditación voluntaria de vacunación contra dicha enfermedad mediante la exhibición de un certificado oficial de haber recibido la pauta completa de vacunación conforme a lo establecido en la Estrategia de vacunación frente a COVID-19 en España, a partir de los 14 días posteriores a la fecha de administración de la última dosis de la pauta vacunal completa, o bien por la acreditación voluntaria de haber pasado la enfermedad entre los 11 y los 180 días previos, mediante la exhibición de un certificado oficial.

Segundo.- La presente Orden se someterá a ratificación judicial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las medidas contenidas en esta Orden.

Tercero.- Esta Orden tiene carácter temporal, su eficacia quedará condicionada a la ratificación por Tribunal Superior de Justicia de Canarias, produciendo efectos en caso de ratificación judicial desde el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Canarias. Durará hasta el 15 de enero de 2022, en su caso, sin perjuicio de la posibilidad de una nueva prórroga en función de la evolución de la situación epidemiológica.

Contra la presente Orden, dictada como autoridad sanitaria de conformidad con el artículo 28 de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de dos (2) meses a contar desde el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, sin perjuicio de cualquier otro que pudiera interponerse, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Se prorroga, en sus propios términos y por periodo de un mes por el apartado primerdo de la Orden de 3 de enero de 2022, por la que se prorroga la Orden de 29 de noviembre de 2021, que autoriza la ampliación de aforos, número de personas por grupo y horarios de cierre previstos para cada actividad y espacio en los distintos niveles de alerta sanitaria por COVID-19 («B.O.I.C.» 7 enero).LE0000716382_20220110