Decreto 47/2021, de 14 de diciembre, del Lehendakari, por el que se amplían los establecimientos, eventos, actividades y lugares para cuyo acceso es preceptiva la exigencia del Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR), establecidos por Orden de 17 de noviembre de 2021, de la Consejera de Salud

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Sumario

JU0007464897Decreto 47/2021, 14 diciembre declardo nulo por Sentencia 400/2022, de 20 septiebre, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª.

I.–

El Boletín Oficial del País Vasco núm. 243, del 4 de diciembre de 2021, publicó la Orden de 17 de noviembre de 2021 de la Consejera de Salud, por la que se establece la exigencia del Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR) como medida adicional a las establecidas por la Orden de 6 de octubre de 2021, sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en la nueva normalidad una vez declarada por el Lehendakari la finalización de la situación de emergencia. Dicha Orden entró en vigor el mismo día de su publicación. Las medidas que contiene la citada Orden obtuvieron el oportuno refrendo judicial mediante la sentencia número 1412/2021, de 1 de diciembre de 2021, del Tribunal Supremo, sentencia dictada en casación ante el recurso interpuesto por el Gobierno Vasco frente al Auto de fecha 22 de noviembre de 2021 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual no autorizó la exigencia de Certificado Covid en Euskadi.

II.–

La intensidad de la circulación epidémica ha aumentado en las últimas semanas. A fecha 8 de diciembre, la incidencia acumulada en 14 días era de 791,569 casos por 100.000 habitantes, con tendencia al alza. El aumento en la incidencia ha sido seguido de un aumento en la ocupación de camas hospitalarias. A fecha de 8 de diciembre de 2021, el total de camas de hospitalización ocupadas por pacientes de COVID-19 ha sido de 293 y, en UCI de 73. Por ello, es objeto del presente Decreto, establecer y ajustar a la situación actual las medidas de prevención y contención propias de la vigilancia y control de la salud pública en atención al antecedente de la pandemia de COVID-19 hasta su definitiva finalización. Se requiere todavía el mantenimiento de ciertas medidas de prevención de la COVID-19, como son el uso de la mascarilla, distancia, higiene de manos, ventilación de espacios interiores y evitar aglomeraciones de personas. Continúa siendo una prioridad el mantenimiento del seguimiento sistemático y gestión eficaz de casos y contactos. También se hace necesario, en la línea del Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR), incluir otro tipo de medidas como es la de condicionar el acceso al interior de los establecimientos, eventos, actividades y lugares que se detallan en este Decreto, a la exhibición de dicho certificado. En palabras de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresadas en su sentencia núm. 1112/2021, de 14 de septiembre de 2021, se trata de «locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales». Esto es, «las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2».

III.–

El informe aportado por la Dirección de Salud Pública y Adicciones pone de manifiesto la abundancia de datos científicos que avalan que una posible medida eficaz para hacer frente a la transmisión de la enfermedad a nivel comunitario y para facilitar el desempeño de las actividades reguladas en este Decreto de una manera más segura para las personas asistentes, así como para las personas trabajadoras de los locales y establecimientos mencionados, sería la implantación de la exigencia de hallarse en posesión de un Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR) para el acceso a los lugares donde se desarrollen las mismas. Así, y ante el actual agravamiento en la situación epidemiológica, actualmente se hace necesario extender la exigencia del Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR) a aquellos establecimientos que, por la naturaleza de sus actividades, comportan un mayor riesgo de transmisión de SARS-CoV-2. Es el caso de:

• 1) Aquellas actividades no esenciales y de mayor riesgo, por darse condiciones que favorecen la transmisión del virus por aerosoles y que implican la aglomeración de un número importante de personas.
• 2) La práctica de actividad física y deporte en interiores, puesto que la misma comporta un aumento de la frecuencia y de la profundidad de la respiración y, como consecuencia, un aumento de la generación de aerosoles y la diseminación de la infección entre las personas presentes en dichos lugares.
• 3) Hospitales y centros sociosanitarios de atención a personas mayores y/o con discapacidad, así como centros penitenciarios, por ser lugares donde existen personas con una mayor vulnerabilidad frente a la COVID-19 y, por tanto, con una mayor necesidad de protección, tal y como se ha demostrado en las sucesivas oleadas epidémicas.

También recoge que «el riesgo de contagio de COVID-19 en una comunidad depende, además de las medidas preventivas que se apliquen, del número de personas infectadas del momento. Por tanto, la exigencia de pasaporte Covid en las actividades señaladas anteriormente, tendrá un beneficio significativo en escenarios de transmisión alta o muy alta, es decir, en situaciones en las que la incidencia acumulada supere los 300 casos por 100.000 habitantes.

El ámbito de referencia para determinar la incidencia acumulada es el de la Comunidad Autónoma, debido a la naturaleza de las actividades señaladas, las cuales se dirigen a amplios segmentos de la población que pueden estar domiciliados en diferentes localidades a lo largo de todo el territorio de la Comunidad.»

IV.–

La medida es temporal ya que se relaciona con la tasa de incidencia resultante en la Comunidad Autónoma de Euskadi para los establecimientos, eventos, actividades y lugares para cuyo acceso se exige y está limitada a la situación sanitaria y su evolución.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.8 de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la medida debe someterse a autorización o ratificación judicial antes de su entrada en vigor ya que puede afectar a los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y a la protección de datos de la persona.

En todo caso, se reitera la necesidad de seguir observando los principios de prudencia, seguridad y rigor en las medidas de prevención y autoprotección, aun habilitando el uso del Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR), dada la inexistencia de riesgo cero, y se sigue haciendo un llamamiento a la colaboración de la ciudadanía, desde la persuasión de que la responsabilidad individual constituye una garantía de primer orden para evitar la expansión del contagio.

V.–

El Boletín Oficial del País Vasco nº242, de 3 de diciembre de 2021, publica el Decreto del Lehendakari 44/2021, de 2 diciembre, por el que se declara, con efectos el mismo día de su publicación, la situación de emergencia sanitaria en Euskadi, derivada de la pandemia de COVID-19.

Así, declarada la situación de emergencia sanitaria, y a tenor de dispuesto en el artículo 4 de la Ley 2/2021, de 24 de junio, de medidas para la gestión de la pandemia de COVID-19, se constituye de modo extraordinario un nuevo Consejo Asesor del Labi para coadyuvar a la gestión de la pandemia de COVID-19, todo ello sin perjuicio de que la dirección del Plan acuerde designar o mantener otros, para otros fines legalmente establecidos.

El artículo 4 de la Ley 2/2021, de 24 de junio, de medidas para la gestión de la pandemia de COVID-19, regula la declaración de la situación de emergencia sanitaria, y en su punto segundo, faculta al Lehendakari mientras dure la situación de emergencia sanitaria, a asumir también la dirección única y coordinación de las actividades de la emergencia contempladas en la indicada Ley 2/2021 de 24 de junio, y aquellas previstas ante la situación generada por la alerta sanitaria derivada de la propagación de la COVID-19 en el Plan de Protección Civil de Euskadi-Labi.

Las medidas que adopta el presente Decreto se encuadran en el ámbito competencial relativo a la sanidad interior y, en dicho ámbito, las medidas que adopta la norma proyectada suponen la plasmación del ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Euskadi de la competencia que le reconoce el ordenamiento jurídico en un ámbito competencial que le es propio, puesto que se realiza dentro del marco establecido en los artículos 149.1.16.ª de la Constitución, que reconoce al Estado competencia exclusiva en materia de Sanidad exterior y de las bases y coordinación general de la sanidad, de lo que resulta que corresponde a la Comunidad Autónoma del País Vasco la competencia autonómica de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica estatal en materia de sanidad interior, tal y como se prevé en el artículo 18 del Estatuto de Autonomía.

La Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi, señala en su artículo 3 que «corresponde a la Administración sanitaria vasca garantizar la tutela general de la salud pública a través de medidas preventivas, de promoción de la salud y de prestaciones sanitarias individuales. Asimismo, le corresponderá garantizar un dispositivo adecuado de medios para la provisión de las prestaciones aseguradas con carácter público, a través fundamentalmente de la dotación, mantenimiento y mejora de la organización de medios de titularidad pública.»

Tienen su fundamento normativo, además, en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, en el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en los artículos 27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y en los artículos 3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi.

En particular, es necesario señalar que la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública prevé, en su artículo primero, que al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas administraciones públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en dicha ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

El artículo segundo habilita a las autoridades sanitarias competentes para adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolla una actividad. Y para el caso concreto de enfermedades transmisibles, el artículo tercero dispone que, con el fin de controlarlas, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con estos y del entorno inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. Y el artículo 12.2.a) de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación Sanitaria de Euskadi prevé las intervenciones que supongan ejercicio de autoridad, necesarias para garantizar la tutela general la salud pública, en los mismos términos previstos en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, antes citados.

Por lo expuesto,

DISPONGO:

DISPOSICIONES FINALES