Resolución de 6 de octubre de 2021, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se publica el Convenio con la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, en materia de publicidad, patrocinio y promoción de las actividades de juego de ámbito estatal

EXPONEN

1. El artículo 24, apartado 5 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, que lleva por título «Inspección y control» establece que «La Comisión Nacional del Juego podrá firmar acuerdos de corregulación que coadyuven al cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley, en particular en lo referido a la publicidad, en los términos que se determinen reglamentariamente. En la medida en que dichos acuerdos afecten a la publicidad efectuada por los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, deberá recabarse informe del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales con carácter previo a la firma de los mismos. Los sistemas de autorregulación se dotarán de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas. Sus códigos de conducta podrán incluir, entre otras, medidas individuales o colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios y deberán establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales, sean notificados a la Comisión Europea, de conformidad con lo previsto en la Resolución del Consejo de 25 de mayo de 2000 relativo a la red comunitaria de órganos nacionales de solución extrajudicial de litigios en materia de consumo o cualquier disposición equivalente».

De forma similar el artículo 28 del Real Decreto 958/2020, de 30 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, bajo el título «Acuerdos de corregulación» dispone: «1. La autoridad encargada de la regulación del juego podrá suscribir acuerdos de corregulación que coadyuven al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, y en el presente Real Decreto sobre comunicaciones comerciales, con entidades de autorregulación que cumplan los requisitos establecidos en la normativa de la Unión Europea de aplicación. En la medida en que dichos acuerdos afecten a las comunicaciones comerciales efectuadas por los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, deberá recabarse informe de la autoridad audiovisual competente de ámbito estatal con carácter previo a la firma de los mismos, la cual podrá, en su caso, suscribir igualmente dichos acuerdos (…) 4. La autoridad encargada de la regulación del juego publicará en su página web los acuerdos de corregulación y códigos de conducta que haya firmado, así como las entidades que se hayan adherido a los mismos».

Además el apartado 4 del artículo 7 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, con el título «Publicidad, patrocinio y promoción de las actividades del juego» dispone que «La autoridad encargada de la regulación del juego en el ejercicio de la potestad administrativa de requerir el cese de la publicidad de las actividades de juego, se dirigirá a la entidad, red publicitaria, agencia de publicidad, prestador de servicios de comunicación audiovisual o electrónica, medio de comunicación, servicio de la sociedad de la información o red publicitaria correspondiente, indicándole motivadamente la infracción de la normativa aplicable. La entidad, red publicitaria, agencia de publicidad, prestador de servicios de comunicación audiovisual o electrónica, medio de comunicación, servicio de la sociedad de la información o red publicitaria deberá, en los tres días naturales siguientes a su recepción, comunicar el cumplimiento del requerimiento. En caso de que el mensaje publicitario cuente con un informe de consulta previa positivo emitido por un sistema de autorregulación publicitaria con el que la autoridad encargada de la regulación del juego tenga un Convenio de colaboración de los previstos en el apartado 5 del artículo 24 de esta Ley, se entenderá que se actuó de buena fe si se hubiese sujetado a dicho informe de consulta previa positivo, para el supuesto de actuación administrativa realizada en el marco de un expediente sancionador».

2. Por su parte, la disposición transitoria primera de la citada Ley, bajo el epígrafe «Ejercicio de competencias administrativas antes del inicio de actividades de la Comisión Nacional del Juego», señala, en su párrafo primero: «Las competencias previstas para la Comisión Nacional del Juego serán ejercidas por la Dirección General de Ordenación del Juego, del Ministerio de Consumo, salvo las relacionadas con la gestión y recaudación de las tasas a las que se refiere el artículo 49 de esta Ley, que serán ejercidas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria».

3. Tanto en las instituciones europeas como en las nacionales se viene observando una clara evolución hacia esquemas de decidido fomento de los mecanismos de autorregulación, concebida esta no como un sistema alternativo a la legislación y los controles públicos existentes, sino como un útil, eficaz y necesario complemento de los tradicionales instrumentos legales, administrativos y/o judiciales, existentes en los Estados miembros de la UE, sin que suponga merma alguna a las capacidad de intervención disciplinaria de las Autoridades competentes. En este contexto, los sistemas de autorregulación vienen gozando de un considerable y creciente reconocimiento por parte de las instancias comunitarias y de nuestro legislador nacional.

4. El fomento de la autorregulación ya se plasmaba en la antigua la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en los Estados Miembros en materia de publicidad engañosa, que afirma que, junto a los instrumentos administrativos y judiciales, «los controles voluntarios ejercidos por organismos autónomos para suprimir la publicidad engañosa pueden evitar el recurso a una acción administrativa o judicial y que por ello deberían fomentarse».

Por su parte, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento 2006/2004 del Parlamento y del Consejo, prevé que los Estados miembros puedan fomentar el control de las prácticas comerciales desleales por parte de los responsables de códigos de conducta, adicionado dicho mecanismo de control a los procedimientos administrativos o judiciales que se habiliten para reprimir las prácticas desleales, haciéndolas cesar o prohibiéndolas.

En lo que afecta específicamente al ámbito de la publicidad del Juego, la Directiva (UE) 2018/1808, de 14 de noviembre de 2018 conocida como «Directiva de servicios de comunicación audiovisual», señala en su considerando 30 que «Es importante que los menores estén eficazmente protegidos de la exposición a las comunicaciones comerciales audiovisuales relativas a la promoción de los juegos de azar. En este contexto, existen varios sistemas de autorregulación o corregulación a nivel nacional y de la Unión para la promoción del juego de azar responsable, también en las comunicaciones comerciales audiovisuales».

Dentro del sistema jurídico español, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, señala que las normas procesales que rigen en materia de represión y sanción de la publicidad ilícita (actualmente recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil) se aplicarán «sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que al efecto pueda existir, realizado por organismos de autodisciplina».

Este reconocimiento de la autorregulación en España se consagró tras la modificación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. El capítulo V de la Ley 3/1991, de 10 de enero, reconoce y fomenta expresamente los sistemas de autorregulación y, en particular sus elementos característicos (códigos de conducta, sistemas extrajudiciales de resolución de controversias y sistemas de asesoramiento o control previo publicitario), estableciendo los requisitos que deben cumplir tales sistemas de autorregulación para su reconocimiento legal.

Adicionalmente, la actual Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA) reconoce en su artículo 12.1 el derecho de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual a aprobar códigos en los que se regulen los contenidos de la comunicación audiovisual, y señala que estos códigos pueden dotarse de instrumentos de autocontrol previo colectivo.

5. Por otra parte, en España existe, desde 1996, una organización de autodisciplina publicitaria, denominada Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL), miembro de la European Advertising Standards Alliance (EASA) y del International Council for Advertising Self Regulation (ICAS) –plataforma internacional que integra a 24 organismos de autorregulación publicitaria y a 6 asociaciones de la industria publicitaria–. Se trata de una asociación sin ánimo de lucro que se encarga de gestionar el sistema de autorregulación publicitaria en España y cuyo objetivo es contribuir a que la publicidad difundida por todos los medios, incluido Internet, constituya un instrumento particularmente útil en el proceso económico, velando por el respeto a la ética publicitaria, a los derechos de las personas consumidoras, así como a la normativa en materia de protección de datos y privacidad, con exclusión de la defensa de intereses profesionales. Para ello, AUTOCONTROL cuenta con diversas herramientas, entre otras: i) la elaboración de códigos de ética publicitaria; ii) la resolución de las reclamaciones planteadas contra la publicidad presuntamente ilícita o desleal; iii) la revisión previa de campañas publicitarias (Copy Advice®), con el objeto de que éstas se adecuen a la normativa vigente; iv) la colaboración activa con los poderes públicos para conseguir que la publicidad se ajuste a las normas por las que se rige.

Para la resolución de las reclamaciones planteadas contra la publicidad presuntamente ilícita o desleal, AUTOCONTROL cuenta con un organismo independiente: el Jurado de la Publicidad, que ha obtenido el reconocimiento público como entidad de resolución alternativa de litigios (Alternative Dispute Resolution o ADR, en inglés), una vez acreditado el cumplimiento de los principios de independencia, imparcialidad, transparencia, eficacia, rapidez y equidad establecidos en la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. Con este reconocimiento, de fecha 31 de octubre de 2018, el Jurado de AUTOCONTROL se convirtió en la primera entidad privada acreditada por la Dirección General de Consumo, dependiente del extinto Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social (MSCBS); pasando a formar parte del Listado unificado de entidades de resolución de litigios en materia de consumo acreditadas y de la Plataforma de resolución de litigios en línea, establecida por la Unión Europea.

6. AUTOCONTROL tiene un firme compromiso de colaboración con las Administraciones Públicas para contribuir al desarrollo de una publicidad responsable. Este compromiso tiene reflejo también en el propio Reglamento del Jurado de la Publicidad de AUTOCONTROL, que recoge entre sus normas una disposición relativa a la colaboración con la administración. En particular, su Artículo 38 establece: «En el caso de que las Autoridades administrativas o jurisdiccionales solicitasen opinión sobre una determinada comunicación comercial, se pondrá a su disposición, de haberse emitido, la correspondiente resolución/dictamen del Jurado de la Publicidad y/o el informe elaborado por el Gabinete Técnico si aquella comunicación comercial hubiera superado el procedimiento de consulta previa. De no existir, o si es trasladada o comunicada una petición de intervención de AUTOCONTROL por las citadas Autoridades, será trasladada al Jurado de la Publicidad para que de oficio se inicie el procedimiento de tramitación de reclamación previsto en el artículo 13 y siguientes de este Reglamento a fin de obtener la correspondiente resolución o dictamen del Jurado».

7. En atención a lo expuesto, reconociendo que la corregulación publicitaria es una importante vía complementaria de la administrativa y la judicial para llevar a cabo un eficaz control de la publicidad –y en línea con el principio de corregulación desarrollado por la normativa europea, estatal y autonómica, y plasmado en el citado artículo 24, apartado 5 de la Ley 13/ 2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego–, en 2011 se estableció un marco de colaboración entre la autoridad competente en materia regulatoria, de inspección y de control de la publicidad de las actividades de juego y el organismo español de autorregulación publicitaria, AUTOCONTROL. Se trata del denominado «Acuerdo de colaboración entre la Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Economía y Hacienda, y la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL), en materia de publicidad, patrocinio y promoción de las actividades de juego». Conforme al citado Acuerdo, y sin menoscabo de las competencias de la autoridad competente se ha venido cooperando mutuamente de manera muy satisfactoria en el seguimiento de la publicidad de actividades de juego y en la detección, corrección y supresión de aquella publicidad que no se adecúa a las obligaciones legales que le sean de aplicación.

8. Las partes firmantes del presente Convenio consideran que mantener y reforzar la mutua colaboración entre las mismas, en relación con lo expuesto anteriormente, contribuirá a un mejor desarrollo de la actividad publicitaria de las actividades de juego en beneficio de los consumidores y usuarios, y del propio sector.

9. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 24, apartado 5 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, y en el artículo 28 del Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego, y en la medida en que el presente Convenio afecta a la publicidad efectuada por los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, se ha recabado con carácter previo a su firma, el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, organismo administrativo competente en este ámbito, de conformidad con la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

10. Sin perjuicio ni menoscabo alguno de sus competencias legalmente atribuidas, la Dirección General de Ordenación del Juego sigue valorando positivamente la cooperación activa de AUTOCONTROL en el cumplimiento de la legislación vigente en materia de publicidad de actividades de juego y reconoce nuevamente su efectividad.

11. El presente Convenio queda sometido al régimen jurídico de convenios previsto en el capítulo VI del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

En orden a todo lo anterior, y previo informe favorable de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Consumo, ante lo común de sus objetivos e intereses, las partes intervinientes, con el deseo de alcanzar las finalidades expuestas, convienen suscribir el presente Convenio con arreglo a las siguientes