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21/02/2020 09:29:07 15 minutos

Esencia y fundamento del Derecho Concursal actual

El objeto de este artículo es una búsqueda de la configuración del derecho concursal, determinar su origen para poder entender sus líneas fundamentales. Concretamente perfilar la legislación concursal como un conglomerado de excepciones al principio de responsabilidad patrimonial universal; excepciones fundadas no sólo en una adecuada protección de los derechos de los acreedores sino también en los intereses del deudor

Diego Muñoz-Perea Piñar

Abogado en ejercicio, socio de Bufete Muñoz Perea SLP

SUMARIO
1    PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL
1.1-    EVOLUCIÓN HISTÓRICA
1.2-    EXCEPCIONES CONVENCIONALES Y LEGALES

2    CONCRUSO DE ACREEDORES
2.1-    ESENCIA
2.2-    FUNDAMENTOS

3    LEY CONCURSAL
3.1-    FONDO
3.2-    FORMA

CONCLUSIÓN

 


1    PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL

Para poder adentrarnos en lo que hoy se conoce como ´derecho concursal` es necesario partir del origen de esta rama del derecho mercantil. Origen que encontramos dentro del derecho de obligaciones, concretamente en el cumplimiento de estas.

1.1 Evolución histórica

Uno de los pilares básicos de todo estado de derecho que se precie es la debida protección de los derechos del acreedor, cuestión capital tanto desde un punto de vista jurídico como económico. Sin dicha protección no hay seguridad jurídica, 9.3 de la Constitución Española (en adelante CE). Y ante esta cuestión se plantean dos grandes preguntas fundamentales: cuándo y cómo se ejercen los derechos crediticios.
    La primera cuestión –cuándo nacen los derechos del acreedor-  tiene fácil respuesta, tanto en los ordenamientos históricos como en los actuales: ante el incumplimiento imputable al deudor. En este sentido tenemos en nuestro derecho positivo actual el 1.101 del Código civil (en adelante Cc), que sanciona el incumplimiento imputable al deudor, naciendo así las garantías del acreedor sobre el deudor.
    La segunda cuestión plantea más dificultades, ¿sobre qué y cómo se ejercitan los derechos de los acreedores?. La respuesta actual es el principio de responsabilidad patrimonial universal, lo cual no es sino el culmen de un desarrollo histórico a través de una suavización progresiva de la posición deudora que ha pasado por los siguientes pasos significativos:
-    Véase en la antigua Roma, en la que nació la primitiva distinción entre el “ius in re” y la “obligatio”; si bien en esta, ante el incumplimiento imputable del deudor la acción del acreedor se desarrollaba sobre la persona del deudor, era una responsabilidad personal “stricto sensu”, el acreedor podía exigirle cárcel, esclavitud e incluso la propia vida.

-    No siendo hasta después de la Lex Poetelia, siglo V, cuando por primera vez se distinguió, en el derecho procedimental romano, la “actio in rem” de la “actio in persona”.

-    Ahora bien el reconocimiento de esta responsabilidad patrimonial no era incompatible con la responsabilidad personal sino que una y otra coexistían en mayor o menor medida hasta las legislaciones decimonónicas, que en su segunda mitad fueron reconociendo como única responsabilidad la patrimonial.


Y así llegamos al principio de responsabilidad patrimonial universal, consagrado en nuestra Ley Sustantiva Civil por la combinación de los artículos 1.111 y el 1.911. Que se ciñe exclusivamente al patrimonio del deudor, con carácter universal:
-    Universalidad temporal: dado que comprende tanto las acciones pasadas realizadas en fraude de los derechos del acreedor, a través de la acción revocatoria 1.111 Cc (íntimamente relacionado con la figura penal del alzamiento de bienes); así como las acciones y bienes futuros, 1.911 Cc.

-    Universalidad espacial: referida a todos los bienes del deudor, 1.911 Cc.; y a todas las acciones que le pudieran corresponder, que podrán ser ejercitadas por el acreedor a través de la acción subrogatoria para realizar su crédito, 1.111 Cc.
Esta acción del acreedor se dirige por lo tanto de manera indiferenciada contra todos los elementos componentes del patrimonio del deudor (en el tiempo y en el espacio), y solo en fase de ejecución se afecta realmente una cosa singular. Si bien, esta universalidad de la responsabilidad puede tener excepciones, tanto convencionales como legales, que analizaremos en el siguiente epígrafe


1.2 Excepciones convencionales y legales

CONVENCIONALES
Puede hablarse de modificaciones convencionales en un triple sentido, correspondiente a las tres cuestiones o aspectos que lleva consigo la fijación de la responsabilidad: cuándo, cuánto y con qué:

A) Cuándo. La norma general es cuando hay un incumplimiento imputable al deudor (1.101Cc) como hemos visto. Respecto a las posibles modificaciones convencionales hay que decir:
-    Que no cabe exonerar al deudor de la responsabilidad universal por un incumplimiento imputable. Dado que esta responsabilidad –a pesar de su carácter subsidiario- es un elemento esencial de la obligación; y, por lo tanto, su eliminación pactada no es que esté prohibida sino que, sencillamente, impediría el nacimiento del vínculo obligacional. Como base legal para esta afirmación nos apoyamos en el 1.256 del Cc, dado que exonerar al deudor ante el incumplimiento sería tanto como dejar el cumplimiento de la obligación al arbitrio de una de las partes.

-    Sí cabe ampliarla, es decir, es posible pactar la obligación a todo evento; esto es, aun en los supuesto de incumplimiento no imputable; que en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor también tenga que responder. El fundamento legal, lo contempla el propio 1.105 del Cc. 


B) Cuánto. La norma general es que el “quantum” exigible será el equivalente patrimonial a la prestación debida. Y respecto a esto cabe:
-    Tanto limitarlo a un importe máximo, siempre que tales cláusulas no encubran un fraude, una exoneración total.

-    Como aumentarla, a través de las conocidas como cláusulas penales; siempre que no lleguen a ser abusivas.


C) Con qué.  Aquí la norma general es la universalidad. Y respecto a esto:
-    Sí cabe limitarla a determinados bienes, dejando libre el patrimonio del deudor, como ejemplo podemos señalar:
•    El 1.807 del Cc “El que constituye a título gratuito una renta sobre sus bienes, puede disponer al tiempo del otorgamiento que no estará sujeta dicha renta a embargo por obligaciones del pensionista”
•    O el 140 de la Ley Hipotecaria (LH), que supone una excepción al 105 del mismo cuerpo legal al permitir, por vía de excepción y en virtud de pacto, que la obligación garantizada por una hipoteca se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados, con exclusión del resto del patrimonio del deudor.

-    Y también cabe reforzar esta universalidad, con afectaciones especiales, tanto reales como personales:
•    Afectaciones reales, añadiendo a la responsabilidad patrimonial universal una afectación especial sobre determinados bienes: prenda, hipoteca, prenda sin desplazamiento e hipoteca mobiliaria o la anticresis. 
•    Afectaciones personales, añadiendo a la responsabilidad patrimonial universal del deudor, la responsabilidad de otro patrimonio que responda conjunta o solidariamente: contrato de fianza. 

LEGALES
En cuanto a las excepciones legales, tenemos:
A) Excepciones de “quantum”. En virtud del antiguo beneficio de competencia procedente del derecho romano, por el que el deudor no tenía que pagar íntegramente su deuda si con ello había de quedar reducido a la indigencia, así en el derecho moderno también se señala la inembargabilidad de los bienes precisos para la subsistencia, propia y de la familia, artículos 605-609 de la Ley Procesal.
B) Excepción de determinados créditos. Por otro lado son numerosos los casos en los que la Ley limita determinados créditos a determinados bienes. El caso más destacado es el del supuesto de la aceptación del la herencia a beneficio de inventario, 1.024 del Cc, en el que los acreedores deben ceñir su acción al patrimonio hereditario.
C) Especial situación del deudor, insolvencia. Que es lo que hoy se conoce como concurso de acreedores. 


2    CONCRUSO DE ACREEDORES

2.1 Configuración jurídica: esencia

Como decimos supone en sí mismo un conglomerado de excepciones al principio de responsabilidad patrimonial universal. Excepciones fundadas en las ordenaciones para el cobro, lo cual supone un sinfín de particularidades al principio de responsabilidad patrimonial universal: en el tiempo (suspensión de pagos, “esperas”), en la universalidad de los bienes (calificación y ordenación de los pagos), en las acciones y ejecuciones, en las condonaciones (a través de las “quitas” e incluso exoneraciones de la totalidad del pasivo).
    La esencia -de esta especialidad en materia de responsabilidad- es la insolvencia, presente o inminente, del deudor ante una pluralidad de acreedores. 

2.2 Fundamentos

Y su fundamento -es decir el porqué de una regulación específica ante esta especial circunstancia del deudor- es, al decir de la doctrina científica, doble:
A) Desde el punto de vista de los acreedores. Que es el principal e histórico: la adecuada ordenación de los derechos de los acreedores teniéndose presente el principio “par conditio creditorum” (igualad de condición de crédito) lo cual no quiere decir una igualdad “stricto sensu” porque no hay mayor desigualdad que tratar dos cosas diferentes como iguales; sino que a igualdad de condiciones, igualdad de trato. Esto se desarrolla de la siguiente manera:
-    El legislador establece una prelación según la importancia de los créditos, porque no es lo mismo el crédito de un trabajador que el de un proveedor que además es familia directa del deudor.

-    Y, respetando esta prelación, todos los acreedores deben de tener un mismo tratamiento jurídico.

-    Evitándose, por lo tanto, los procedimientos ejecutivos singulares, a través de la “vis atractiva” (artículo 8 de la Ley Concursal, en adelante LC) para asegurar la universalidad en el tratamiento jurídico de los créditos: todos en un mismo juzgado (el Juzgado mercantil) y con un mismo procedimiento (el de la LC).

B) Desde el punto de vista de los deudores. Y, asimismo, también está fundado en la adecuada protección del deudor, concretamente la suspensión de pagos y ejecuciones –así como las “quitas” y “esperas”- no sólo se fundan en la protección de los derechos de los acreedores en su conjunto sino también en la posibilidad de que el deudor pueda recuperarse y aumentar su patrimonio. Muy relevante es aquí la reforma de la Ley especial de 2015 de la llamada “segunda oportunidad”, título X de la actual Ley Concursal en virtud de la cual puede llegarse a exonerar absolutamente al deudor y cuyo fundamento lo encontramos en la consideración de que en su situación de insolvencia también hay responsabilidad de los acreedores (téngase presente las sociedades prestatarias de créditos rápidos) y la posibilidad de “recuperar” a los deudores personas físicas evitando la economía sumergida.


3    LEY CONCURSAL

Esta especial situación de la posición deudora ha tenido diversas nomenclaturas, la coloquial e histórica, la “quiebra” denominada así porque se quebraba la mesa de los antiguos comerciantes; y la actual “concurso de acreedores”, cuya ley especial es la Ley/2003, de 9 de julio, Ley Concursal que entró en vigor el 1 de septiembre de 2004 -derogando los artículos al respecto del Código civil, 1.912 a 1.920-  consta de 242 artículos divididos en 10 títulos; agrupando en un único régimen, las figuras civiles (quita y espera y concurso de acreedores) y las mercantiles (suspensión de pagos y quiebra). Así como el derecho sustantivo y el proceso concursal.

3.1 Ideas fundamentales (fondo)

Respecto al fondo las ideas fundamentales son las siguientes:
A) En cuanto al inicio, que puede ser voluntario o necesario. Voluntario, cuando es solicitado por el propio deudor ante su situación de insolvencia presente o inminente;  necesario cuando es provocado por cualquier acreedor.
    Importante en cuanto a la calificación, dado que una de las causas de culpabilidad es la no solicitud de concurso debiendo hacerlo. 

B) En cuanto al cuerpo del concurso, la distinción entre masa activa y masa pasiva; y la UNIVERSALIDAD  de cada una de estas. Son los dos pilares del proceso concursal, el debe y el haber. Dentro de la masa pasiva a su vez hay que distinguir entre los créditos concursales, que son los que propiamente se sujetan a la prelación legal del cobro (privilegiados, ordinarios y subordinados); y los créditos contra la masa (84 LC) que son los que se excluyen de esta ordenación legal con el fundamento de poder atender los gastos del concurso. 
    En este punto es fundamental tener presente que sin no existe un mínimo patrimonial para atender estos créditos no concursales se puede cerrar el concurso por insuficiencia de masa conforme al 176 bis LC.
C) En cuanto a la conclusión: puede ser por convenio o liquidación. La liquidación ordenada del patrimonio del deudor o el convenio de este con los acreedores. Si bien lo ordinario es que los concursos concluyan por liquidación, según estadísticas del Consejo General del Poder Judicial  (CGPJ), se acercan al 100%
    Aquí es obligada la referencia del título X para con las personas físicas –también cabe en las jurídicas- en el que la conclusión es la exoneración del pasivo insatisfecho por Decreto, siempre que se cumplan los presupuestos legales, que en lineáis generales son:
-    Los presupuestos generales del concurso, pluralidad de acreedores e insolvencia deudora.

-    No tener antecedentes penales económicos.

-    Pasivo inferior a 5 millones de euros.

-    Se excluyen los créditos públicos, aunque recientemente la STS de 2 de julio de 2019 ha admitido el aplazamiento en el pago por 5 años para con los créditos públicos.


3.2 En cuanto al proceso (forma)

Los puntos fundamentales del proceso concursal son:
A) Demanda de concurso, voluntario o necesario.
B) Auto de declaración del concurso, y aquí los efectos de la Declaración de Concurso, punto fundamental donde se inician los cómputos de los plazos –desde su publicación en el BOE- y se nombra Administrador Concursal. Los efectos principales son:
Sobre el Deudor:
-    Intervención de las facultades de administración y disposición, que puede ser consentimiento conjunto o sustitución, lo cual tiene lugar en fase de liquidación en cualquier caso.

-    La no interrupción de la actividad profesional o empresarial del deudor. Si bien, el Juez podrá, excepcionalmente y en función de las circunstancias del caso, acordar el cierre de oficinas, establecimientos o explotaciones del deudor…


-    Si el concursado es persona física tiene derechos a alimentos a cargo de la masa activa (a través de la caja fija señalada por el Administración Concursal AC) y conserva su facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.

Sobre los acreedores, la paralización de:
-    Sus acciones ejecutivas.

-    Los procedimientos arbitrales.

-    Las ejecuciones de garantías reales.


Sobre los créditos:
-    La prohibición de la compensación.

-    La interrupción de la prescripción.

-    La suspensión del devengo de intereses


Sobre los contratos
-    La regla general es la vigencia de los contratos con prestaciones periódicas reciprocas pendientes de cumplimiento; salvo que el Juez acuerde en interés del concurso la resolución del contrato.

-    Se establecen normas especiales para determinados contratos: de trabajo, de alta dirección, convenios colectivos.

-    Recordar a efectos de los contratos que se prohíben las cláusulas que establezcan la resolución o extinción del contrato en caso de concurso de acreedores de alguna de las partes. Se tendrán por no puestas

C) Inventario de bienes y derechos, que realizará el AC sobre la contabilidad presentada por el deudor
D) Informe Provisional del artículo 75 LC, abriéndose la fase incidental
E) Textos Definitivos, después de resueltos los incidentes
F) Apertura de la fase de calificación, fortuito o culpable.  En cuanto a las consecuencias penales conviene recordar la NO confusión de jurisdicciones; es decir, que el Juez de lo Mercantil puede calificar o no como culpable; si bien la apreciación de si hay o no una conducta delictiva le corresponde a la jurisdicción penal, que no estará vinculado por tal calificación culpable conforme al artículo 163.2 de la LC.
G) Apertura de la fase de convenio o de liquidación: lo ordinario, como decíamos es la liquidación:
-    Plan de liquidación

-    Auto aprobando plan de liquidación, donde se liquida el patrimonio del deudor conforme al plan aprobado judicialmente; y es aquí donde entra en juego la esencia concursal: el pago de los créditos, según la prelación marcada por la LC, la ejecución señalada por el AC y aprobada judicialmente


H) Redición de cuentas, por la AC, conclusión y cierre.

CONCLUSIÓN

Cuando queramos adentrarnos en lo que hoy se conoce como ‘derecho concursal’, habría que tener muy presente dos ideas claves del derecho positivo actual:
    - Que mientras que la esencia es y será siempre la misma: la especial regulación que requieren los créditos ante la imposibilidad del deudor de atender la totalidad, el fundamento está evolucionando, ya no solamente se vela por los intereses de los acreedores, sino que también se tiende a la protección del deudor, no considerando a este como único responsable de su insolvencia; tendencia que acorde con el paso evolutivo del derecho, de las concepciones liberales e individualistas propias del diecinueve, a la vocación socializadora actual. 
    - Y, por otro lado, el carácter ambicioso de la actual regulación, la denominada Ley Concursal que tiene elementos propios, sin serlo, de un texto refundido. Hoy en día la generalidad de los aspectos de esta situación jurídica se regulan en un mismo texto legal: Ley Concursal, ya sean materias civiles o mercantiles, procesales o sustantivas.    
 

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