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08/10/2020 08:39:33 | Joana Ruiz Sierra | DOCTRINA

Violencia de género y libertad vigilada 

Joana Ruiz Sierra

Juez adscrita al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Profesora del Instituto Valenciano de la Función Pública (IVAP)

Con la reforma del Código Penal del 2015, el legislador extiende la libertad vigilada a los delitos contra la vida (artículo 140 bis del Código Penal), los malos tratos y las lesiones, sean ocasionales como habituales (artículos 156 ter y 173.2 del Código Penal). En estos dos últimos ilícitos penales solo cuando la víctima sea alguna de las  del apartado 2 del artículo 173 del Código Penal, y no es preceptiva sino facultativa su imposición

1. Introducción 

La libertad vigilada como medida de seguridad post-delictual se introdujo en España tras la reforma de la Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio siendo posteriormente modificada para ampliar su ámbito de aplicación por la Ley Orgánica 1/2015 incluyendo los delitos de violencia de género. 

Se inserta en el Título IV del Libro Primero del Código Penal (CP), relativo a las medidas de seguridad, en sus artículos 98, 105 y 106.

Esta medida resulta aplicable no solo cuando el pronóstico de peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han determinado su inimputabilidad o semiinimputabilidad , concepto clásico y propio en España de la libertad vigilada, sino, y aquí reside la novedad de la reforma del Código Penal de 2010, también cuando la peligrosidad se deriva del específico pronóstico del sujeto imputable (responsable y capaz de culpabilidad) en relación con la naturaleza del delito cometido. Ya no estamos únicamente ante medidas alternativas a la pena de prisión o para cumplir con carácter previo a la pena, supuesto de inimputables o semi-inimputables, sino que se ejecutarán una vez cumplida ésta.

Con la reforma del Código Penal del 2015, el legislador extiende la libertad vigilada a los delitos contra la vida (artículo 140 bis del Código Penal), los malos tratos y las lesiones, sean ocasionales como habituales (artículos 156 ter y 173.2 del Código Penal). En estos dos últimos ilícitos penales solo cuando la víctima sea alguna de las  del apartado 2 del artículo 173 del Código Penal, y no es preceptiva sino facultativa su imposición. 

2. Concepto y principios

2.1. Concepto 

La libertad vigilada es una medida de seguridad no privativa de libertad (artículo 93.3 3ª Código Penal), no es una pena, y es el Tribunal o el Juez sentenciador el que la impone. 

Su contenido se concreta en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta establecidas en el art. 106.1 CP. Es una lista tasada de medidas, aplicables separada o conjuntamente, y que consisten en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las medidas.dentro de los márgenes de duración específicos que en su caso prevea la regulación de cada delito del Código Penal. 

Duración es por un periodo de tiempo que no podrá ser superior a 5 años (artículo 105.1.a) CP) aunque excepcionalmente frente a determinados sujetos imputables su duración podrá? llegar hasta los 10 años (artículos 192.1 y 579 bis.2 CP). 

Su objetivo, la protección a las víctimas, la rehabilitación y la reinserción social del delincuente .

La libertad vigilada podemos considerarla como una medida complementaria y acumulativa a la pena privativa de libertad. Complementaria en el sentido de accesoria, ya que puede ser impuesta junto a una pena principal, de manera que, sin mencionarse expresamente en el marco penal abstracto de la figura de delito, va unida a alguna de las penas en e?l previstas, y acumulativa, por su aplicación conjunta de una pena y una medida de seguridad .

2.2. Principios

Los principios por los que se rige la libertad vigilada son el de culpabilidad, peligrosidad, legalidad , proporcionalidad y el principio acusatorio, con matices. 

Culpabilidad, porque se ha delinquido; Peligrosidad obedece a razones o fines de prevención especial y general, tratando de evitar que condenado vuelva a delinquir, no se exige para su aplicación la reincidencia. En su aplicación rige el principio de legalidad y el de proporcionalidad (artículo 6 del Código Penal ). 

El principio acusatorio, cuando la libertad vigilada es de imposición preceptiva la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo  indicó que el Tribunal juzgador debe imponer, además de la pena de prisión, esta medida con carácter obligatorio. Por consiguiente, la solicitud por parte de las acusaciones no condiciona su imposición, ya que dicha pena debe ser impuesta por disposición legal. Sin embargo, en los delito de violencia de género esta medida es potestativa ello supone por tanto petición de parte y motivada, como veremos más tarde.

3. Contenido de la libertad vigilada

Las medidas en que pueden consistir la libertad vigilada se encuentran en el artículo 106  del Código Penal:

a) La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que per-mitan su seguimiento permanente.

b) La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal es-tablezca.

c) La de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.

d) La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal.

e) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

f) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

g) La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.

h) La prohibición de residir en determinados lugares.

i) La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o fa-cilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.

j) La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educa-ción sexual u otros similares.

k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico.

Pueden clasificarse en tres grandes grupos : aquellas que principalmente tienden a con-trolar la libertad del sometido a la medida (ejemplo la letra a) a la d), aquellas que princi-palmente tienden a proteger a terceras personas normalmente las víctimas (por ejemplo la establecida letra e) a h) art. 106.1 CP) y aquellas que principalmente tienden a la consecu-ción de fines propiamente correctivos (letras j) y k). 

4. Acordar la libertad vigilada: requisitos y procedi-miento

La medida de libertad vigilada requerirá? que el sujeto haya sido condenado por la comisión de alguno de los delitos para los que la Ley prevé? expresamente la imposición de la medi-da de libertad vigilada (artículo 106.2 CP). Que se le haya condenado e impuesto una pe-na privativa de libertad, y que se constate la peligrosidad de comisión de delitos futuros, que es el presupuesto general de todas las medidas de seguridad, si bien para los impu-tables se ha introducido esta presunción iuris et de iure de peligrosidad criminal de estos sujetos, donde obligatoriamente debe acordarse la libertad vigilada en sentencia, y faculta-tiva cuando se trate de delincuentes primarios que cometan un único delito menos grave o en los delitos de violencia de género, en estos puede o no adoptarse la medida en aten-ción a la peligrosidad del sujeto . 

Finalmente, también se prevé? la posibilidad de acordar la medida de libertad vigilada tras el cumplimiento de una medida de seguridad privativa de libertad o como sustitutiva de la misma. 

La competencia para adoptar cualquier tipo de decisión sobre la medida de libertad vigilada se atribuye al Tribunal sentenciador, sin perjuicio de que el Juez de Vigilancia Penitencia-ria pueda intervenir en auxilio de dicho Tribunal. 

La libertad vigilada debe acordarse en la propia sentencia condenatoria, para su cumpli-miento posterior a la pena de prisión. Si bien no es necesario que la medida a imponer se concrete en la sentencia, sino en ejecución de sentencia, en un procedimiento contradic-torio, que después analizaremos.

5. En materia de violencia de género 

Se plantean en esta materia dos cuestiones, el carácter potestativo de estas medidas y su coincidencia con las penas accesorias.

5.1. Carácter potestativo

En los delitos contra la vida, de maltrato y lesiones en el ámbito de la violencia de genero, la medida de libertad vigilada es de carácter potestativo. Ese carácter potestativo supone que debe solicitarse y motivarse su petición, para ser así acordada por el tribunal sentenciador. Por lo que entra en juego el principio acusatorio que hemos visto supra.

El juez o jueza para acordar la libertad vigilada valorará el delito cometido, su gravedad y circunstancias concurrentes al mismo, así? como las circunstancias del autor y la víctima.

Concurren una vez más la necesidad de valorar la peligrosidad. Por otra parte al tratarse de una medida de seguridad potestativa en los delitos contra la vida y violencia de género, es necesario un pronóstico de peligrosidad en relación con la naturaleza del delito lo que exigirá? un análisis de las circunstancias que rodean el hecho delictivo, motivación, detonante, actitudes, pero también de las circunstancias personales, familiares y sociales que rodean al autor y a la víctima, su personalidad, antecedentes previos, incumplimientos de órdenes de alejamiento, conflictividad familiar, y demás circunstancias concurrentes que nos ayuden a valorar esa peligrosidad y en concreto el peligro para la víctima, factor de protección que también esta? presente como criterio a indagar a la hora de adoptar alguna de las penas accesorias del artículo 57 CP. 

Para terminar este apartado, en la Memoria anual de la Fiscalía del Estado del año 2017 ve insuficiente la valoración del riesgo policial de las víctimas de violencia de género, consi-dera imprescindible que los informes policiales se complementen con otras investigacio-nes periciales más completas, mediante la implantación urgente en todo el territorio de las unidades de valoración forense integral. 

5.2. Contenido libertad vigilada y penas accesorias 

El segundo de los problemas que plantea son la coincidencia del contenido de las medidas que se pueden imponer con la libertad vigilada, con las penas accesorias que establece el Art. 57 CP y 48.2 CP. 

La libertad vigilada tiene como propia y diferente únicamente la relativa a la obligación de seguir determinados programas o tratamientos.

La pena accesoria se impone directamente en la sentencia, sin necesidad de recabar in-formes específicos, la libertad vigilada se concreta al finalizar la pena privativa de libertad a propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, a partir de la valoración de los informes de los facultativos y profesionales que asistan al sujeto afectado y a las Administraciones Pú-blicas competentes. 

Pueden producirse solapamientos. Delito de violencia de género habitual u ocasional, se impone obligatoriamente la pena accesoria de prohibición de aproximación del artículo 57.2 CP en relación con el artículo 48.2 CP, pero ello no excluye que además pueda im-ponerse la libertad vigilada, y que ésta consista en el cumplimiento de las medidas regula-das en los apartados e, f, g y j,  por tanto también la prohibición de aproximarse a la vícti-ma, ello no conlleva su incompatibilidad, ya que el tiempo de cumplimiento de la pena y medida de seguridad no tiene que coincidir, ésta se ejecuta con posterioridad al cumpli-miento de la pena privativa de libertad, mientras que la pena accesoria se ejecutara? de forma simultanea a la pena principal. Pero si esta última excede es cuando se ocasiona el solapamiento. 

6. Ejecución de la medida de seguridad de libertad vigilada

6.1. Procedimiento

La medida de libertad vigilada comenzará su ejecución una vez cumplidas la pena privativa de libertad, tal y como recoge en el art.106.2 del CP y no a la finalización de su estancia en prisión. 

El art. 106.2.2º párrafo del CP establece que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia Penitenciaria elevará una propuesta al Juez o Tribunal sentenciador para que e?ste pueda concretar el contenido de la medida y su ejecución pueda llevarse a cabo de forma inmediata tras la finalización de la condena. El Juez de Vigilancia Penitenciaria, valorando los informes emitidos por facultativos y pro-fesionales que forman parte de la Junta de Tratamiento del centro y que han tratado con el delincuente particular en cuestión, elevara? la citada propuesta al Juez o Tribunal sen-tenciador acerca del pronóstico de peligrosidad del reo y si es procedente o no la aplica-ción de la libertad vigilada y su extensión, así? como el contenido que dicha medida de se-guridad debiera tener. Esta propuesta no es vinculante.

La norma prevé que el Juez o Tribunal sentenciador celebre una audiencia para oír al que va a ser sometido a la medida (con letrado aunque no se exige) al Ministerio Fiscal, a las demás partes incluidas las víctimas del delito no personadas, siempre que así? lo hubieran solicitado y que permanezcan localizables para este fin (art. 98.3 CP). 

A la vista de los informes y declaraciones efectuadas, el Juez o Tribunal sentenciador de-berá? decidir, de forma motivada (auto), si procede la aplicación de la medida de libertad vigilada y el contenido de ésta con alguna de las previstas en el art. 106 CP. También de-terminara? su duración, que podría ser inferior a la inicialmente impuesta en la sentencia entendiendo que el pronóstico de peligrosidad actual del reo no requiere de la totalidad de la medida de seguridad impuesta, no permitiendo en ningún caso el aumento de duración. Puede incluso acordar dejar sin efecto las medidas fijadas en sentencia (art. 106.3.c) CP) en atención a la peligrosidad inexistente o notoriamente baja del delincuente. 

Durante el cumplimiento de la libertad vigilada, cabe revisar las medidas acordadas dado que con estas medidas se están imponiendo restricciones a quien ya ha cumplido su con-dena. el Juez de Vigilancia Penitenciaria (artículo 98.1 CP) realizara? un seguimiento anual (como mínimo) de la evolución de la medida y elevara? al Juez o Tribunal sentenciador las propuestas de mantenimiento, cese, suspensión o sustitución de la misma, así? como de las distintas prohibiciones y obligaciones impuestas, pudiendo decidir estos al respecto nuevamente. 

6.2. Incumplimiento

En caso de incumplimiento de la libertad vigilada (artículo 106.4 CP), es decir, de una o varias de sus obligaciones, le corresponderá? al mismo Juez o Tribunal, previa propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciario, la modificación de las condiciones impuestas (se trata de un incumplimiento de carácter leve). No obstante, en caso de incumplimiento reiterado o grave, además de modificarse las obligaciones o prohibiciones impuestas, procede de-ducir testimonio por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena recogido en el artículo 468.2. del CP. 

6.3. Agente de libertad vigilada

Finalmente, debemos hacer referencia al control judicial de la medida de libertad vigilada a través del cumplimiento de alguna o algunas de las medidas que se le puedan imponer al penado. El Juez podrá? determinar si el condenado esta? cumpliendo o no la medida y las obligaciones impuestas, pero no podrá realizar directamente la vigilancia del condenado. La ley guarda silencio, respecto a lo que en derecho comparado se denominan agentes de libertad vigiladas  la omisión de esta figura (salvo previsión reglamentaria al respecto) hace recaer sobre el Juez, con el auxilio de la policía, el control de la libertad vigilada y de las prohibiciones u obligaciones que lleve impuestas. 

7. Conclusiones

La libertad vigilada para imputables, obedece a individuos que una vez cumplida la pena (carácter retribucionista) siguen siendo peligrosos para ellos, para las víctimas y para la sociedad. Pero esta figura plantea numerosos problemas en su configuración y ejecución, distanciándose de su objetivo, la reinserción y resocialización del penado. 

No debería acordarse, obligatoriamente en sentencia, por cuanto si la medida de libertad vigilada debe iniciarse una vez cumplida la condena, cabe que el individuo no necesite esta medida, o sí. 

Debería atenderse al riesgo de comisión de nuevos delitos para determinar la duración máxima de la medida en cada caso concreto y no la gravedad del delito cometido. 

En materia de violencia de género, es positivo el carácter facultativo de la libertad vigilada, pero ello como hemos visto no está exento de problemas para motivar y fundamentar su petición. Por otro lado,  no se entiende que la libertad vigilada no se extienda a las amena-zas, coacciones y acoso. 

Las medidas de libertad vigilada concurren en el sistema penal español con medidas cau-telares y con penas de contenido coincidente. Nuestro Tribunal Supremo (sala segunda) en su sentencia 608/2015, de 20 de octubre, propone para el caso concreto imponer las penas accesorias de aproximación y comunicación con la victima por el tiempo mínimo legalmente exigido al haberse cometido un delito grave. 

Finalmente la ausencia de un profesional encargado de velar, de hacer un seguimiento de la libertad vigilada. Ello ayudaría a la rehabilitación del penado y a la víctima, al tener un contacto más directo. 

8. Bibliografía y Webgrafía legal

ALCALE SÁNCHEZ, María, Libertad vigilada, en ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis (Dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 152 a 156

LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel, Cuestiones controvertidas en torno al procedimiento para decidir sobre la medida de libertad vigilada, en Los retos del Poder Judicial ante la sociedad globalizada: Actas del IV Congreso Gallego de Derecho Procesal (I Internacio-nal), A Coruña, 2 y 3 de junio de 2011-2012 p. 549 http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/9195/1/comunicacions_17_Luaces_Guti errez_543-555.pdf 

MAGRO SERVET, Vicente., “La figura del agente de libertad vigilada en la reforma del Código Penal”, Diario La Ley, núm. 7074, 2008, pp. 1-12

MARTIN NÁJERA, Pilar, La libertad vigilada como medida post-delictual, VII Congreso de Violencia de  Género y Doméstica, CGPJ, 17 de octubre de 2018, pp. 15-18

SALAT PAISAL, Marc, Regulación actual de la medida de seguridad de libertad vigilada y su aplicación por parte de los Tribunales, Anuario da Facultade da Universidade da Coru-ña, vol. 20, 2016, pp. 161-187

VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos, Algunas cuestiones penales y criminológicas sobre la nueva medida de libertad vigilada en A?LVAREZ GARCI?A, Francisco Javier (coord.), Libro homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p.190

ZUGALDÍA ESPANAR, José Miguel, “Medidas de seguridad complementarias y acumulati-vas para autores peligrosos tras el cumplimiento de la pena”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª época, 1, 2009, pp. 199-212
www.boe.es
www.fiscal.es 

Guías jurídicas de Wolters Kluwer, véase el concepto que acoge lo expuesto en la exposi-ción de motivos de la citada reforma de 2010 (consultado a 14/08/2020) https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx 

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial Informe del CGPJ sobre el Anteproyec-to de 2008, la vigilancia orientadora es una forma de libertad vigilada que exige la designa-ción judicial de un establecimiento de vigilancia y de un asistente o agente de la vigilancia, que tienen por función supervisar la conducta del condenado y el cumplimiento de las obligaciones. Que le hayan sido impuesta, pp. 41-43
STS 893/2016, Penal sección 1, del 29 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5158/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5158)


[1]  LUACES GUTIÉRREZ, Ana Isabel, Cuestiones controvertidas en torno al procedimiento para decidir sobre la medida de libertad vigilada, en Los retos del Poder Judicial ante la sociedad globalizada: Actas del IV Congreso Gallego de Derecho Procesal (I Internacional), A Coruña, 2 y 3 de junio de 2011-2012 p. 549 http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/9195/1/comunicacions_17_Luaces_Guti errez_543-555.pdf

[2] Guías jurídicas de Wolters Kluwer, véase el concepto que acoge lo expuesto en la exposición de motivos de la citada reforma de 2010 (consultado a 14/08/2020) https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx

[3] ZUGALDÍA ESPANAR, José Miguel, “Medidas de seguridad complementarias y acumulativas para autores peligrosos tras el cumplimiento de la pena”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª época, 1, 2009, pp. 199-212

[4] VÁZQUEZ GONZÁLEZ, Carlos, Algunas cuestiones penales y criminológicas sobre la nueva medida de libertad vigilada en A?LVAREZ GARCI?A, Francisco Javier (coord.), Libro homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p.190

[5] STS 893/2016, Penal sección 1, del 29 de noviembre de 2016 (ROJSTS 5158/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5158)

[6] ALCALE SÁNCHEZ, María, Libertad vigilada, en ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis (Dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 152 a 156

[7] Véase a SALAT PAISAL, Marc, Regulación actual de la medida de seguridad de libertad vigilada y su aplicación por parte de los Tribunales, Anuario da Facultade da Universidade da Coruña, vol. 20, 2016, p. 161-187

[8] SALAT PAISAL, Marc, p. 170, loc cit.

[9] MARTIN NÁJERA, Pilar, La libertad vigilada como medida post-delictual, VII Congreso de Violencia de  Género y Doméstica, CGPJ, 17 de octubre de 2018, pp. 15-18

[10] MAGRO SERVET, Vicente., “La figura del agente de libertad vigilada en la reforma del Código Penal”, Diario La Ley, núm. 7074, 2008, pp. 1-12


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