Abstract 

En virtud de la combinación coherente de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, 24 de julio de 2020, 26 de octubre de 2020 y 27 de enero de 2021, la distribución de la asunción de los gastos, conforme a las reglas legales y reglamentarias aplicables al momento de contratar, queda establecida de la siguiente manera:

I.    Arancel registral por la inscripción de la garantía hipotecaria: banco prestamista.

II.    Gastos de gestoría: banco prestamista.

III.    Arancel notarial de la escritura de constitución de la operación hipotecaria: por mitades.

IV.    Gastos de tasación: banco prestamista.

V.    Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: prestatario.

VI.    Gastos derivados de la cancelación de la hipoteca: prestatario

Pero para llegar a estas conclusiones, ha existido un largo proceso normativo y jurisprudencial, cuyos hitos y peripecias más destacables se analizan a lo largo del presente trabajo.

Introducción: ¿cómo queda la cláusula de gastos?

Como advertencias previas, hay que tener en cuenta que el préstamo hipotecario tiene que ser una constitución y, por consiguiente, en todos aquellos préstamos que no sean realizados en constitución, como la subrogación de préstamos hipotecarios, actualmente y salvo que cambie la jurisprudencia, no son reclamables los gastos de la hipoteca en los mismos.

Además, es necesario que las partes del contrato sean la entidad financiera y un consumidor o usuario, pues la normativa, en especial, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias recoge de manera exclusiva, protección a los consumidores y usuarios, excluyendo a las personas jurídicas o personas físicas que soliciten el préstamo, no para un fin personal, sino empresarial.

Con base en las directrices en la materia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el Tribunal Supremo ha concluido en la sentencia de de 27 de enero de 2021 que “una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados”.

En virtud de la combinación coherente de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, 24 de julio de 2020, 26 de octubre de 2020 y 27 de enero de 2021, la distribución de la asunción de los gastos, conforme a las reglas legales y reglamentarias aplicables al momento de contratar, queda establecida de la siguiente manera:

I.    Arancel registral por la inscripción de la garantía hipotecaria: banco prestamista.

II.    Gastos de gestoría: banco prestamista.

III.    Arancel notarial de la escritura de constitución de la operación hipotecaria: por mitades.

IV.    Gastos de tasación: banco prestamista.

V.    Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: prestatario.

VI.    Gastos derivados de la cancelación de la hipoteca: prestatario

Pero para llegar a estas conclusiones, ha existido un largo proceso normativo y jurisprudencial, cuyos hitos y peripecias más destacables se analizan a lo largo del presente trabajo.

Directiva 93/13/CEE  y TJUE

Como punto de partida, hay que reseñar la Directiva 93/13/CEE que, en 1993, protegió a los consumidores de la Unión Europea de las cláusulas y condiciones abusivas que pueden figurar en un contrato tipo de los bienes y servicios que adquieren. Introdujo la noción de “buena fe” para evitar todo desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones mutuas.

La aplicación práctica en la justicia del derecho comunitario meritado fue la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 diciembre de 2016 sobre las cláusulas suelo abusivas de las hipotecas, en la cual, la banca fue obligada a devolver todo lo cobrado de más.

En efecto, en dicha fecha se hizo pública la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la retroactividad de las devoluciones de las cantidades cobradas indebidamente por los bancos en aplicación de las cláusulas suelo de las hipotecas. La sentencia es clara y en contra de lo establecido -en aquel entonces- por el Tribunal Supremo de España, en el sentido de que la retroactividad de las devoluciones sólo debía aplicarse a partir de mayo de 2013, el Tribunal de la UE falla que:

"El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Esto supone que los consumidores afectados por las cláusulas suelo, podrán exigir la devolución de todo el dinero que se les haya cobrado de más, desde el momento de la suscripción de su préstamo. A pesar de ello, no parecía que los bancos fueran a facilitar las devoluciones. 

En consecuencia, el Boletín Oficial del Estado del 21 de enero de 2017 publicó el Real Decreto-ley 1/2017 de medidas urgentes de protección de los consumidores en materia de cláusulas suelo. En él se establece el procedimiento extrajudicial para reclamar las cantidades cobradas de más en los préstamos hipotecarios en aplicación de dichas cláusulas abusivas.

Los bancos deberían crear en el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de la norma (21 de enero de 2017) un departamento especializado para atender las reclamaciones que en esta materia formulen los consumidores, a las que deberán responder en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación. Si finalizado el mismo no se ha llegado a un acuerdo satisfactorio entre el banco y su cliente, quedará abierta la vía judicial.

El 30 de enero de 2017 Bankia y Banco Mare Nostrum (BMN), entidades ambas por aquel entonces controladas por el Estado, anuncian que devolverán todo lo cobrado a sus clientes por la aplicación de las cláusulas suelo.

En sentencia de 15 de febrero de 2017 el Tribunal Supremo obligó por primera vez a un banco, el BBVA, a devolver todo lo cobrado por una cláusula. No sólo las cantidades posteriores a mayo de 2013, sino desde el inicio del contrato.

La Sala de lo Civil aplicó así por primera vez la sentencia dictada en diciembre de 2016 por el Tribunal de Justicia de la UE, que obligaba a las entidades financieras españolas a devolver íntegramente el dinero cobrado por la aplicación de las cláusulas suelo que fueran abusivas o poco transparentes en las hipotecas.

No obstante, ese mismo día 15 de febrero y en contraposición, el Tribunal Supremo fallaba, en otra demanda, que una cláusula suelo incluida en una hipoteca de la Caja Rural de Teruel no era abusiva por "cumplir los requisitos de transparencia" pues aparecía resaltada en negrilla y había sido negociada individualmente entre el cliente y la entidad.

Además, el 4 de abril de 2017 la Sala Primera del Tribunal Supremo, en un auto del que fue ponente D. Rafael Sarazá Jimena, inadmitió a trámite una demanda que pretendía revisar una sentencia firme dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Torremolinos en octubre de 2016.

El tribunal consideró que, de acuerdo con su jurisprudencia, no es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior, la de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior. Esa sentencia posterior no es –se dice- un “documento” a efectos de lo previsto en la regulación de las demandas de revisión en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico preserva la firmeza de las sentencias frente a modificaciones posteriores de la jurisprudencia, adoptadas por propia iniciativa del Tribunal Supremo o impuestas por la doctrina sentada en las resoluciones del Tribunal Constitucional, y sólo permite, tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2015 (de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), la revisión de una sentencia civil firme en ciertos casos excepcionales, cuando una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos declare que dicha sentencia ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Tratado Europeo de Derechos Humanos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9-05-2013 sobre cláusulas suelo abusivas de las hipotecas

Con la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre las cláusulas suelo en los créditos hipotecarios, se puso término a un proceso que se inició en 2010 con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación por la Audiencia Provincial de Sevilla y cuyas líneas maestras, en extractos de la misma, eran las siguientes:

• 144 b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. (...)

 

• 212. (Las cláusulas suelo) no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. (...)

 

• 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor (...).

• 229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor (...).

 

• 256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio (...).

 

• 275. Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.

 

• 276. Lo razonado aboca a las siguientes conclusiones:

a) Procede condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma y modo en la que se utilizan.

b) Igualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan.

c) Los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas (...).

• 293 e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.

• 294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

Del fallo de dicha sentencia podemos destacar los siguientes extractos:

• Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por: La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero; La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo; Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA; La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

 

•  Octavo: Condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización

 

• Noveno: Declaramos la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las expresadas Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG banco S.A.U. demandadas, concertados con consumidores en los que se hayan utilizado las cláusulas cuya utilización ordenamos cesar y eliminar.

 

• Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25-02-2015 sobre cláusulas suelo abusivas de las hipotecas

El 26 de febrero de 2015 el Poder Judicial publicó un comunicado en el que informaba que el Tribunal Supremo ratificaba la nulidad de las cláusulas suelo abusivas por falta de transparencia y reconocía efectos restitutorios de las cantidades ya abonadas de cláusulas declaradas nulas a partir de 9 de mayo de 2013. El texto completo es el siguiente:

"El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha vuelto a debatir sobre las denominadas cláusulas 'suelo' hipotecarias al estudiar dos recursos de entidades bancarias, uno planteado por el BBVA y otro por Cajasur. En el primer caso, la Sala ha confirmado su propia doctrina que estableció que eran nulas, por abusivas, las cláusulas de ese tipo con falta de transparencia.

Además, ha matizado que el efecto restitutorio de las cantidades ya abonadas en virtud de cláusulas suelo declaradas nulas por falta de transparencia se producirá desde la fecha de publicación de la sentencia de la propia Sala, de 9 de mayo de 2013, donde se estableció la doctrina sobre abusividad de estas cláusulas. En cuanto al recurso de Cajasur, que pretendía que se rectificara esa doctrina de la Sala sobre nulidad de cláusulas 'suelo' por abusivas, el Pleno lo ha desestimado".

El 25 de marzo de 2015 se publicó la sentencia de 25 de febrero a la que hacía referencia el anterior comunicado y que adelantaba las líneas generales de la misma. 

El 24 de septiembre de 2015, la Comisión Europea emitió un informe a petición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el asunto prejudicial C-154/15 que contradice la doctrina meritada del Tribunal Supremo español, pues estima que no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de lo pagado por el consumidor, ya que si una cláusula es declarada nula lo es desde el origen.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid de 7 de abril de 2016 (Procedimiento Ordinario 471/2010) anulaba las cláusulas suelo de 40 bancos y cajas y obligaba a devolver las cantidades cobradas "indebidamente desde mayo de 2013", es decir a partir de la sentencia del Tribunal Supremo. Dicha sentencia correspondía a la macro-demanda colectiva presentada en 2010, en representación de 15.000 afectados, por la asociación de consumidores ADICAE contra 101 entidades, que tras los procesos de fusión quedaron reducidas a 40. El fallo dice así:

1. Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE), (…) y otros  

frente a

LIBERBANK Y BANCO CASTILLA LA MANCHA, CAIXABANK SA Y BARCLAYS, KUTXABANK, CAJASUR, S.A, CAJA DE ONTIYENT, CAJA RURAL DE ZAMORA, CAJA RURAL DE ASTURIAS, CAJA RURAL DE EXTREMADURA, CAJA SAN VICENTE FERRER, BANCO MARE NOSTRUM, CAJA RURAL DE BETXI, CAJA RURAL CENTRAL, CAJA RURAL DE JAEN, UNICAJA, CEISS, CAJA RURAL DE TORRENT, IPAR KUTXA, CAJA RURAL DEL SUR, CAJA RURAL DE GRANADA, CAJA RURAL DE ALBACETE (GLOBAL CAJA), NUEVA CAJA RURAL DE ARAGON (BANTIERRA), CAJA DE ARQUITECTOS, CAJASIETE, CAJA SORIA, CAJA ALMENDRALEJO, CAJA RURAL DE TERUEL, CAJA RURAL GALLEGA, CAJA RURAL NAVARRA, CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, CAJA RURAL DE BURGOS, CATALUYA BANK SA Y BANCO ETCHEVERRIA, BANKIA, BANCO SABADELL SA, BANCA PUEYO, BANCO CAMINOS SA, IBERCAJA, BANCA MARCH, BANCO SANTANDER, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, TARGOBANK Y BANCO POPULAR- E, CREDIFIMO S.L. Y CELERIS y en consecuencia:

a) Se declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con consumidores idénticas a las transcritas en el punto 1.3 del primer fundamento jurídico de la presente resolución, por falta de transparencia.

b) Se condena a las entidades bancarias demandadas a eliminar las citadas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización de forma no transparente.

c) Se declara la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por las entidades bancarias demandadas en los que se haya incluido las cláusulas cuya utilización se ordena cesar.

d) Se condena a las entidades bancarias demandadas a devolver a los consumidores perjudicados las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con los intereses que legalmente correspondan.

No se hace expresa condena en costas.

La sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23-12-2015 sobre cláusulas suelo abusivas de las hipotecas

El 23 de diciembre de 2015 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su  Sentencia 705/2015, declaró nulas por abusivas varias cláusulas insertas en contratos con consumidores del BBVA y del Banco Popular, a saber: cláusula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribución de gastos de la operación al consumidor; contratación telefónica.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de la que fue ponente el Magistrado D. Pedro José Vela Torres, desestimó los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por BBVA y Banco Popular Español contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2013. El procedimiento se inició por una acción colectiva interpuesta por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) en la que solicitaba la nulidad de múltiples cláusulas en diversos contratos bancarios de BBVA y Banco Popular.

La sentencia de la Sala Primera desestima los recursos interpuestos por BBVA y Banco Popular y aprecia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en los préstamos hipotecarios del BBVA, que facultaba a la entidad bancaria para exigir anticipadamente la devolución de la totalidad del préstamo por la falta de pago de una parte de cualquiera de las cuotas. La Sala sostiene que la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz). La cláusula predispuesta por el BBVA no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un sólo plazo, incluso parcial.

Sobre los efectos de la abusividad, la sentencia razona que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria. La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. El mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir la interpretación de la cláusula del vencimiento anticipado revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva al procedimiento declarativo para obtener la resolución del préstamo, con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista.

Si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento justificara el ejercicio de la acción hipotecaria, se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda.

La nulidad de la cláusula sí puede producir el sobreseimiento de la ejecución si se dan las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) y el tribunal valora además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no está justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado.

La sentencia también considera nulas las cláusulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Otras cláusulas consideradas nulas son:

-las que imponen al consumidor el pago de los gastos pre-procesales, procesales o de honorarios de abogado y procurador contratados por la entidad prestamista, en casos de incumplimiento de su obligación de pago;

-las que impiden al prestatario variar el destino del inmueble sin la autorización expresa del banco;

- y las que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato.

En materia de interés de demora, la sentencia mantiene la declaración de nulidad por abusivo del tipo fijado en el préstamo hipotecario del BBVA al 19% y, aplicando el mismo criterio establecido para los préstamos personales, considera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

En aplicación de la doctrina de la Sala sobre los requisitos de las clausulas suelo, la sentencia considera que la estipulación incluida en el préstamo hipotecario del Banco Popular es nula por no reunir las exigencias de transparencia aplicables, al tiempo que reitera la nulidad de la cláusula suelo del contrato del BBVA, ya declarada en otras sentencias anteriores.

La sentencia cuenta con un voto particular concurrente del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, que, sin cuestionar el fallo, expresa su discrepancia sobre las consecuencias de la abusividad del vencimiento anticipado y sus efectos sobre el proceso de ejecución hipotecaria que, en su opinión, debería ser siempre sobreseído.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (21-12-2016), que obligaba a la banca a devolver todo lo cobrado

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 14 de abril de 2016 declaró ilegal la suspensión automática de una acción individual contra las cláusulas suelo si hay abierto un proceso colectivo. La normativa española de entonces obligaba al juez a suspender automáticamente la tramitación de una acción individual de un consumidor que consideraba abusiva la cláusula suelo de su hipoteca. Los jueces españoles, por tanto,  debían esperar a que se dictara sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentre pendiente -ejercitada por una asociación de consumidores- sin que el consumidor pueda desvincularse de esa acción colectiva. El Tribunal de Justicia de la Unión carga contra esa regulación, porque perjudicaba la efectividad de la protección que la Directiva europea confiere al consumidor.

Según la justicia europea, que fallaba en relación a un caso presentado contra Caixabank y Catalunya Caixa, "ni la necesidad de garantizar la coherencia entre las resoluciones judiciales ni la necesidad de evitar la saturación de los tribunales pueden justificar esa falta de efectividad".

Pero la cuestión capital, especialmente para las entidades bancarias, era la decisión del TJUE respecto si considera que existe o no derecho a la retroactividad por parte de los hipotecados, es decir, si los bancos les deben devolver el dinero sólo desde 2013 o desde que aplican esos suelos a los intereses. 

Así pues, sobre la banca española pesaba la duda de si debería devolver todo el dinero cobrado de más a sus clientes por las repetidas cláusulas suelo o bien si solamente tendría que abonar las cantidades desde el 9 de mayo de 2013, fecha en la que el Tribunal Supremo declaró nulas estas cláusulas en los casos en los que hubiera habido falta de transparencia, y condenó a la banca -BBVA, Cajasur y Nova Caixa Galicia- a devolver el dinero cobrado de más a sus clientes a partir de esa fecha.

Mientras tanto el Tribunal Supremo español suspendió las vistas y sentencias de los recursos de casación pendientes sobre este asunto para evitar que sus conclusiones discrepasen de la solución que adopte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El 13 de julio de 2016 el Abogado General de la Unión Europea, D. Paolo Mengozzi,  presentó su informe en el que señalaba "que la Directiva no tiene por objeto la armonización de las sanciones aplicables en caso de que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual y, por lo tanto, no exige a los Estados miembros que establezcan la nulidad retroactiva de tal cláusula".

La Comisión Europea, en el documento técnico remitido a la Corte, con su opinión de parte, se pronunciaba a favor de la devolución total, pues consideraba que el cese en el uso de una "cláusula nula por abusiva como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad".

Para Bruselas era imposible "que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información".

El Sr. Mengozzi, sin embargo, sostenía que la Directiva comunitaria "no determina las condiciones en las que un órgano jurisdiccional nacional puede limitar los efectos de las resoluciones por las que se califica como abusiva una cláusula contractual. Por consiguiente, corresponde al ordenamiento jurídico interno precisar esas condiciones, siempre desde el respeto de los principios de equivalencia y de efectividad del Derecho de la Unión".

El abogado general propuso, por tanto, al Tribunal de Justicia "que declare que la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, incluidas en los contratos de préstamo hipotecario en España, es compatible con la Directiva".

Por consiguiente, el letrado respaldaba la argumentación del Supremo español, al considerar que el impacto sobre el conjunto de la economía de una retroactividad total de la devolución del importe de las cláusulas suelo es motivo para no permitirla.

Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. 

El 21 de diciembre de 2016, tras una tensa espera, se hizo pública la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la retroactividad de las devoluciones de las cantidades cobradas indebidamente por los bancos en aplicación de las cláusulas suelo de las hipotecas. La sentencia es clara: en contra de lo establecido por el Tribunal Supremo de España, e incluso de las conclusiones del propio Abogado General de la Unión Europea, D. Paolo Mengozzi, en el sentido de que la retroactividad de las devoluciones sólo debía aplicarse a partir de mayo de 2013, el Tribunal falla que:

"El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Por otro lado y finalmente, el 4 de julio de 2017 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo falló que, con criterio general, la banca deberá pagar las costas de todos los procesos en los que resulte condenada por aplicación de cláusulas suelo abusivas.

Novedades a partir de febrero de 2018: Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), aparejado a la firma de una hipoteca

El 28 de febrero de 2018 el Tribunal Supremo adelantaba mediante una nota informativa la sentencia en la que se determina que quien debe hacer frente al impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), aparejado a la firma de una hipoteca, es el cliente y no las entidades con las que se suscribe el préstamo; un fallo esperado por los expertos y criticado por los consumidores.

El Tribunal Supremo determina que el pago por la constitución del préstamo incumbe al consumidor, y que el timbre de los documentos notariales se abonará a partes iguales.

Además, el Supremo fijaba que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Para su conclusión, los magistrados han partido de su propia jurisprudencia sobre el abuso de una cláusula que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuye en todo caso el pago de los gastos e impuestos al consumidor, a pesar de que la ley hace una distribución de los mismos en función del supuesto.

Pues, como ya se ha señalado, la doctrina de la sentencia del Alto tribunal de 23 de diciembre de 2015, provocó una avalancha de pleitos de asociaciones de consumidores y despachos de abogados especializados, que ofrecieron una salida a los millones de españoles que suscribieron estas cláusulas abusivas.

Llegamos, por tanto, a la materialidad de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 03 2018, sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, rectificada por la Sentencia 1505/2018 de fecha 16-10-2018, determinando que son los bancos los que deben abonarlo en los préstamos hipotecarios y también reparten los gastos notariales asociados a las operaciones hipotecarias.

La primera sentencia citada ut supra se hizo pública el 15 de marzo de 2018, coincidiendo curiosa e infelizmente con el Día Mundial de los Derechos del Consumidor, y quedó rectificada por la sentencia 1505/2018 (16-10-2018) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que establecía contrariamente, que eran los bancos quienes deben pagar el impuesto de actos jurídicos documentados.

A su vez, esta última sentencia quedó en suspenso hasta que el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo tomara una decisión definitiva el 5 de noviembre de 2018.

La decisión definitiva, adoptada el 6 de noviembre de 2018, rectifica la sentencia 1505/2018 (16-10-2018) y establece, finalmente, que son los clientes quienes deben abonar el impuesto de actos jurídicos documentados.

Posteriormente, el 23 de enero de 2019, la Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó las sentencias números 44 (LA LEY 253/2019), 46 (LA LEY 254/2019), 47 (LA LEY 257/2019), 48 (LA LEY 255/2019) y 49/2019 (LA LEY 256/2019), fijando doctrina sobre las principales cláusulas relativas al reparto de gastos en la constitución de una hipoteca. Entre otras cuestiones, y en lo que favorece al consumidor, se pronunció acerca de a quién le corresponde el pago del arancel notarial considerando que, en tanto interesa a prestamista y deudor, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad y la misma solución aplica respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, dado que el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, considera que le corresponde este gasto, y respecto a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las socilite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Similar solución ha adoptado respecto de los gastos de gestoría en que entiende que corresponde el pago por mitad a los contratantes a nos er que la gestoría sea impuesta por el banco, sin posibilidad de libre elección por el prestatario, en cuyo caso sería en exclusiva a cargo de la entidad bancaria. En cuanto al abono del arancel registral dado que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, corresponde a este el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca, mientras que la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto. 

Conclusiones: ¿qué ocurre a partir de ahora con la cláusula de gastos?

A partir de ahora, las entidades bancarias -en su práctica totalidad- expulsan la cláusula de gastos de los contratos hipotecarios de los usuarios y renuncian a su aplicación de manera irrevocable; desde ese momento, se tiene por no puesta en sus contratos como si nunca hubiere existido.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia del 16 de julio del 2020, ha considerado que corresponde juez nacional deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, se deriven de la declaración de abusividad de la cláusula considerada, a fin de evitar que ésta vincule al consumidor. Asimismo, el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, la normativa comunitaria no se opone a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

“«el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes» (…) ”y 

“(…) “«si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar»”

Así mismo, y en relación a los gastos de gestoría, la STS de 26 de octubre de 2020, señala:
 
“(…)”«con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
 
Y finalmente, con relación a los gastos de tasación devengados, la STS de 27 de enero de 2021 dice:

“(…)Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario (…)”.

Además, podrá el consumidor reclamar el interés legal, conforme a la STS 725/2018 de 19 de diciembre de 2018, desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión.