Existe en Derecho un aforismo, nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie escuche a quien alega su propia torpeza), que representa el rechazo, la reprobación moral que merece toda pretensión de obtener una ventaja a partir del propio incumplimiento de un deber ya sea por mera torpeza, o concurriendo quizá negligencia o malicia.
Una máxima de hondas raíces morales que puede presumir de una notable tradición en el pensamiento jurídico occidental, haciendo patente su influjo no sólo en el ámbito del Derecho Común, sino también en el más propiamente administrativo.
Prueba de ello la constituyen los cuerpos legales actualmente vigentes, que acogen los postulados de nemo auditur con una llaneza expresiva que no deja de causar cierta sorpresa.
Baste citar el aserto que, en nuestro Derecho Administrativo General, ha ido permaneciendo en nuestras más relevantes leyes1 hasta encontrar su actual reflejo en el art. 115.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, según el cual:
“Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado.”
Es esta, y no otra, la sencilla gravedad que suele delatar a los preceptos de más honda tradición en un ordenamiento jurídico.
Remontándonos a los orígenes de dicho principio, nos ilustra sobre ello Nieves Buisán Garía en su excelente trabajo al respecto2:
“El 'nemo auditur', formado en el ámbito del Derecho privado, no deriva exactamente del Derecho romano (incluso el Digesto enseñaba que el litigante podía, si el contrato no había sido aún cumplido, invocar su propia inmoralidad), sino del Derecho intermedio, pues son los glosadores medievales, los que por primera vez identifican y estudian el principio. Tal y como indica Cerda Olmedo , es en las Decretales de Inocencio III (finales del siglo XII y principios del XIII) cuando las palabras nemo auditur aparecen por primera vez, con ocasión de un litigio donde el actor pedía la repetición de lo donado por carecer su representante de suficiente poder para hacer la donación. El Papa denegó la acción por entender que el actor alegaba la falta de su propio representante, basándose en un criterio moral subjetivo.
Posteriormente se desarrolla el aforismo para hacer inatacables las adquisiciones de las meretrices y así, y si bien el autor de una prestación inmoral beneficia al contratante, sin embargo no puede repetir por lo que hubiere ya pagado. Tal y como explica Santo Tomás, en la Summa Theologica II, 62, art. 5, las ganancias de aquéllas proceden de un contrato inmoral pero como las partes acuerdan el precio voluntariamente, privar de éste a la ramera es grave injusticia, por lo que se establece la imposibilidad de repetir por lo pagado. Al cliente que no paga voluntariamente no se le puede obligar a hacerlo pero, si paga, ya no puede repetir.
El 'nemo auditur' se codifica en Las Partidas, con lo que se gana certidumbre en cuanto a su aplicación y se restringen, considerablemente, posibles arbitrariedades. La distinción de supuestos que hicieron las Partidas: entre la torpeza que constituye o no constituye delito, mandándose que en el primer caso lo dado pasase a la Cámara del Rey, y entre torpeza común o de uno solo de los contratantes, fue la que inspiró el Proyecto de Código Civil de 1851, cuyos arts. 1.192 y 1.193 recogieron tales distinciones que, prácticamente, y con la misma redacción, pasaron al Código Civil en los arts. 1.305 y 1.3063.
Se trata de un principio cuyos orígenes tienen que ver con la inmoralidad en general, pues torpeza es sinónimo de causa deshonesta, impúdica, indecorosa o infame. Una connotación moral del turpitudinem allegans non auditur que es importante resaltar, en cuanto también se halla presente en la recepción que del mismo se efectúa en el Derecho administrativo requiriéndose para su aplicación, una actitud personal dolosa o, al menos, culposa, por el causante de la ilicitud.”
Es sumamente interesante, desde el punto de vista etimológico, la aproximación al concepto que realiza Manuel Rebollo Puig4, con nota al pie de grato sabor literario:
“Hay puntos oscuros en la regla 'nemo auditur propriam turpitudinem allegans'. Pero, como mínimo, su estudio en Derecho civil deja claro que el significado que suele atribuírsele poco o nada tiene que ver con lo que las sentencias contencioso-administrativas que la invocan pretenden decir con ella y que más bien parecen partir de una confusión. La confusión tiene su origen en que hay demasiadas torpezas y en el mal entendimiento de la turpitudo o torpeza de que habla el aforismo. Turpitudo(-inis) significa «ignominia, deshonra, infamia, vileza, vergüenza» y, en una segunda acepción, se traduce como «fealdad, deformidad». Turpis(-e) es «vergonzoso, infame, indecente» y también «feo, repulsivo, repugnante». Me atrevo a imaginar que esas segundas acepciones provienen de un moralismo que, viendo muy feo hacer cosas indecentes, llegó a identificar turpitudo con fealdad. A lo que hoy llamamos normalmente torpe se llamaba en latín tardus y stolidus, y a la torpeza inertia. En el Diccionario de la Real Academia aparece todavía «turpitud» como sinónimo anticuado de torpeza y «turpe» como torpe. Pero «torpe» no tiene sólo el significado usual de «desmañado, falto de habilidad o destreza» o de «rudo, tardo en comprender». Aparecen estas otras acepciones que nos ponen en el buen camino para entender la regla: torpe es «deshonesto, impúdico, lascivo»; y algo más ampliamente «ignominioso, indecoroso, infame». Torpeza es la «calidad de torpe» y, por tanto, con las mismas acepciones variadas de torpe, incluida la que lo relaciona con lo inmoral, que es lo que aquí interesa.
En efecto, la regla 'nemo auditur propriam turpitudinem allegans' también formulada como nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans o propria turpitudinem allegans non auditur o simplemente nemo auditur para los familiarizados con ella tiene que ver con la inmoralidad en general. Si acaso, se puede reconocer muchas veces la tendencia a conectarla más concretamente con lo deshonesto, lo impúdico y lascivo*, pero sin excluir otras formas de inmoralidad. La regla no se agota en la lascivia y, junto con los ejemplos siempre repetidos de los pagos y regalos a meretrices y concubinas o los contratos sobre casas de tolerancia, también son típicos los de entrega de dinero a funcionarios para que resuelvan en tal sentido o a cualquier persona para que delinca, se abstenga de hacerlo o devuelva el producto de su delito. Y, de hecho, el Código Civil, en los preceptos que consagran el nemo auditur, no circunscribe la inmoralidad contemplada a la contraria a la honestidad y distingue los supuestos en que medie un delito o falta cualquiera (art. 1305) y aquellos otros de causa torpe pero no constitutivos de delito (art. 1306).”
No es impertinente recordar que no es lo mismo honrado que honesto o que, por lo menos, no lo era. F. LÁZARO CARRETER, El dardo en la palabra, Barcelona, 1997, p. 562, explica que antes estaba claro que «la honradez habitaba al norte y la honestidad al sur del ecuador corporal». Los académicos dieciochescos, recuerda, definían la honradez como «aquel género de pundonor que obliga al hombre de bien a obrar siempre conforme a sus obligaciones, y cumplir la palabra en todo»; mientras que honestidad era «moderación y pureza contraria al pecado de la lujuria». Pues eso: que llegados al nemo auditur las referencias a meretrices y concubinas son frecuentes y tiene uno la impresión de que la inmoralidad de la que se habla tiene mucho que ver con la lujuria o, como lo dice el mismo LÁZARO CARRETER, con el buen orden de la libido. Y no está esto del todo desorientado pues, como ya hemos visto, torpe es, según el DRAE, antes que genéricamente ignominioso o infame, «deshonesto, impúdico o lascivo».
Díaz Peñaloza*5 abunda en los matices eminentemente morales que, desde su origen, caracterizaron a ésta figura, si bien le confiere un interesante enfoque procesal:
“Posteriormente, estas disposiciones fueron acogidas en la Ley de las Siete Partidas de Alfonso X, en donde se consagró la imposibilidad de perseguir ante la autoridad judicial lo dado o pagado cuando se conocía con antelación la condición “torpe” de la obligación*. Llegado aquí, es posible señalar que, en estos dos sistemas jurídicos de la antigüedad, la regla surgió como una institución de derecho sustancial que proscribía el pacto cuyo objeto y/o causa recayeran sobre ilícitos e inmoralidades, al no permitir que quien conociese del vicio de la prestación pudiese perseguir luego su restitución y así sacar provecho alguno de la misma.
No obstante, tratadistas como Ripert aseguran que, si bien la regla en estudio ejemplifica que la voluntad contractual privada encuentra su límite en la moralidad y la legalidad, esta es una institución de carácter procesal. En palabras de Ripert, la razón detrás de la máxima en estudio puede sintetizarse en la expresión “El demandante no será escuchado por el juez, porque no es digno de ser oído.”
Esta postura es desarrollada en extenso por Infante y Oliva (2009, 6-7) quienes consideran que esta regla se incorpora en el ordenamiento jurídico como una suerte de “excepción previa” en los procesos judiciales -excepción de indignidad-, con la intención de salvaguardar la dignidad de la magistratura, la cual no se debe permitir conocer de acciones que tengan la oportunidad de quebrantar el orden público.
Esta regla fue incorporada en los ordenamientos jurídicos de Civil Law europeos como el Código Civil francés de 1804 (arts. 1131 a 1133) – el cual inspiró el Código Civil colombiano- y el Código Civil español de 1889 (artículo 1305), entre otros. En el sistema jurídico de Common Law6, es posible señalar la incorporación de la regla romana bajo la doctrina de las manos limpias – clean hands rule-, “en donde se opta por dejar las cosas como están, aunque se hayan ejecutado ya alguna o todas las prestaciones contenidas en el contrato. De este modo se ignora cualquier acción contaminada de ilegalidad para evitar contagios” (González 2015, 121 – 122)”.
Descritos así los antecedentes históricos y los principales rasgos que caracterizan esta figura, hay que decir que también existen reflejos de la misma en el Derecho emanado de las instituciones de la Unión Europea.
Así sucede, por ejemplo, con la Decisión 2003/372/CE, de 11 de diciembre, de la Comisión de las Comunidades Europeas, referida a la Ayuda concedida por el Estado griego a la compañía Olympic Airways S.A. (denominada en lo sucesivo « OA), en la que se alude a que:
“Las autoridades griegas no pueden utilizar como argumento la existencia de deficiencias en su administración pública para justificar la concesión de ayudas adicionales a OA, ni mantener que, por permitir a otras empresas que incumplan sus obligaciones financieras y fiscales, también podría ser permitido a OA infringir las condiciones de las Decisiones de 1994 y de 1998, partiendo del principio de 'nemo auditur propriam turpitudinem allegans' (nadie puede basar una alegación en sus propios errores)” (punto 214).
También trajo a colación el 'nemo auditur' la Decisión 1999/508/CE, de 14 de octubre, de la Comisión de las Comunidades Europeas, por la que se Aprueba con condiciones las ayudas concedidas por Francia a la Société Marseillaise de Crédit (SMC):
“La Comisión considera que la contribución del accionista en favor de una empresa en liquidación puede ir más allá de su aportación en capital solamente de forma excepcional. El accionista puede cargar con una responsabilidad concreta en los casos de fraude o en los casos citados por las autoridades francesas de falta de gestión o de comportamiento culpable, si pueden demostrarse estas conductas y dentro de los límites de las consecuencias financieras de las mismas12. No obstante, aunque se demostrase que el Estado accionista era asimilable a un directivo de derecho o hecho de la empresa o que cometió faltas de gestión o tuvo un comportamiento culpable que causó un perjuicio a terceros, y aunque las consecuencias financieras de estas posibles responsabilidades se cifraran en los importes de las ayudas, tales disposiciones no permitirían al Estado sustraerse a la aplicación del artículo 92 del Tratado sin entrar en contradicción con el principio de Derecho conforme al cual nadie puede basar una alegación en sus propios errores ('nemo auditur propriam turpitudinem allegans'). Por lo tanto, la Comisión considera que el principio general de la responsabilidad limitada del accionista de una sociedad anónima se aplica también en el presente caso.” (apartado 11).
Y quizá es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la institución que mejor ha sabido captar y sintetizar la esencia de este principio, en unos breves renglones.
Me refiero al siguiente pasaje de su Sentencia de 15 de junio de 2023 (asunto C-520/21):
“A este respecto, en primer lugar, de conformidad con el principio 'nemo auditur propriam turpitudinem allegans' (no se escuche a quien alega su propia torpeza), no puede admitirse que una parte obtenga ventajas económicas de su comportamiento ilícito ni que se le indemnice por las desventajas provocadas por tal comportamiento.” (apartado 81).
Invito al lector, no obstante, a centrarnos en una aproximación a la incidencia de éste principio en la práctica jurídico-administrativa.
Nada mejor a este respecto que adoptar la sistemática adoptada por Buisán García, describiendo el nemo auditur según se manifieste, en una u otra orilla de la relación administrativa.
Torpezas del Administrado
Así, siguiendo a la autora citada:
“Dentro de las sentencias que impiden al administrado la invocación de su propia torpeza merece especial mención la STS 9-12-2008 (Rec. 6183/2004) que confirma en casación la de la Audiencia Nacional desestimatoria de la pretensión de indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de justicia (Art. 292 y 294 LOPJ), basada en la incomparecencia al juicio del recurrente.
Sentencia que razona que:
«(...) no cabe pasar por alto que la única razón por la que el ahora recurrente no fue juzgado, junto con los otros procesados en la mencionada causa por delito contra la salud pública, es que se encontraba en rebeldía. Ello quiere decir que se sustrajo voluntariamente a la acción de la justicia, incumpliendo el deber de todo procesado de comparecer ante el tribunal que debe juzgarlo. Era precisamente ante ese tribunal y en el juicio oral al que no acudió donde habrían debido valorarse las pruebas existentes contra él y, si ello no ocurrió, fue exclusivamente como consecuencia de su rebeldía. (...)»
El Derecho español, alejándose de lo que es normal en muchos otros ordenamientos jurídicos, no admite el juicio penal en rebeldía. Esto constituye, sin duda, una muy valiosa garantía para el procesado, pues nunca puede ser condenado sin haber podido hacerse oír. Pero de aquí no se sigue que sea facultativo para el procesado comparecer en el juicio oral. La rebeldía supone, más bien, el incumplimiento de un importante deber jurídico y, por ello mismo, el rebelde no puede luego pretender que le sean aplicables las consecuencias jurídicas previstas para quien, sometiéndose al juicio oral, resulta absuelto. Quien incumple un deber no puede alegar que ha sufrido daño 'nemo propiam causam turpitudinis allegans auditur'.
También la STS 18-7-1995 (Rec. 1060/1995) indica que no sufre indefensión el demandante que ve denegada una prueba documental cuando pudo y debió acompañar con su demanda los documentos en que fundaba su derecho, y ello puesto que:
«(...) la denegación de la prueba venía exigida por el art. 69.1 de la Ley Jurisdiccional, que impone al actor la obligación procesal de acompañar con la demanda los documentos en que directamente funda su derecho y si no obraran en su poder designara el archivo u oficio en que se encuentre. Los documentos propuestos fundamentaban la pretensión del actor y se hallaban a su disposición cuando presentó la demanda, por lo que el medio de prueba propuesto era inadmisible por haber precluido el plazo de su presentación sin que pueda válidamente alegar indefensión la parte que fue causante de ella, conforme al adagio 'nemo allegans turpitudinem suam est audiendus'.»
Reviste asimismo interés la STS 20-5-1992 (Rec. 1354/1988) que niega al recurrente la posibilidad de alegar la inconstitucionalidad de la Orden Ministerial en la que, precisamente, había basado su solicitud inicial, argumentando que:
«... si el expediente administrativo del caso se tramita y decide aplicando la Orden Ministerial de 26 de abril de 1971, ello es porque así fue instado por la recurrente, por lo cual ésta carece de legitimación para, posteriormente y una vez que tal resolución le fue desfavorable, olvidándose de sus propios actos, pretender la inconstitucionalidad de la Orden ministerial que por su propia voluntad y deseo era la única norma fundamentadora de su pretensión, pues una tal conducta procesal prohibida viene por el art. 115.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en donde se plasma el conocido principio de Derecho de nemo auditur propiam turpitudinem allegans.”
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su Sentencia de fecha de fecha 209 de julio de 2002 (recurso de Apelación núm. 270/2001), censuraba la pretensión del demandante, en orden a beneficiarse de su propia torpeza procesal, en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:
“Debe al respecto aclararse que el actor, por un error procesal del que sólo él debe responder, interpuso un recurso contencioso-administrativo ordinario, que, como dice el artículo 45.1 de la Ley Reguladora, « se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso», dejando para un segundo momento la formulación del escrito de demanda. Sin duda, pues, desde los parámetros de la vía procesal elegida por el actor, el procedimiento estaba iniciado . Es verdad que conforme a la materia propia de aquel recurso el procedimiento aplicable era el abreviado, regulado en los artículos 78 y siguientes, y que por ello mediante Auto de 29 de noviembre de 1999 se requirió al actor para que «subsanase» el defecto procesal de no haber formulado demanda, que es el modo de iniciación del procedimiento abreviado, según aclara el apartado segundo de dicho artículo 78. Pero este error procesal sufrido por el actor no puede de ninguna manera ser aprovechado por el mismo para afirmar que no había iniciado el procedimiento y que, por tanto, no existía cuestión litigiosa pendiente; no sólo por razones estrictamente procesales (el procedimiento estaba abierto, y lo que el Auto requirió fue una simple «subsanación», sobre la base de un acto procesal de indudable existencia), sino, además, y sobre todo, porque nadie puede invocar a su favor su propia torpeza («'nemo auditur propriam turpitudinem allegans'»), sin que sea fácil encontrar un ejemplo tan claro de aplicación de dicho principio, como el presente.”
Rebollo Puig comenta un caso singular de pretensión de provecho en la propia torpeza, atribuible al administrado:
“Más atinada e ilustrativa –aunque, desde luego, dentro de la confusión generalizada sobre la turpitudo y el significado originario de la regla– es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 22 de julio de 1999 (RJCA 3106, recurso 514/1999).
Los hechos son pintorescos: el actor había resultado electo concejal por la candidatura «Uniónpor Tresjuncos»; el día de constitución de la nueva Corporación, por razones que no hacen al caso, se negó a prestar juramento pero, pese a ello, se aceptó que se presentase como candidato a Alcalde de Tresjuncos y que votase en la elección que, al parecer, no condujo a los resultados apetecidos. Tras comprobarlo, impugnó la constitución del Ayuntamiento y la elección de Alcalde, todo ello viciado precisamente, según su argumentación, porque le habían permitido a él votar y ser candidato pese a no haber prestado juramento. Para la sentencia «este alegato ... incurre en lo manifiestamente inaceptable. Pretende alegar su propio incumplimiento de la legalidad para lograr la anulación del acto de constitución del Ayuntamiento. Admitir tal pretensión sería premiar la ilegalidad, incitar al incumplimiento de las normas y admitir la más grosera vulneración del principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos». Y añade, ya con cita expresa de nuestro aforismo, lo siguiente:
«Es un principio general del Derecho (art. 1.4 CC) ... el de que nadie puede contradecir sus actos anteriores, principio que se concreta en otro según el cual nadie puede alegar en su provecho su propia torpeza ("nemo auditur turpitudinem suam allegans"), principio que emana, entre otros, de los arts. 1302, 1305, 1306, 1764 y 1270 CC».
Con esa base, concluye que «las consecuencias de quien voluntariamente dejase de cumplir con sus obligaciones y pese a ello participase indebidamente en una votación sólo a él le pueden perjudicar y desde luego no puede pretender obtener provecho de las mismas».”
En el ámbito tributario y, en concreto, con relación al IRPF, cabe mencionar la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 25 de abril de 2023 (recurso 00524-2021), en la que el (apartado 5 del Fundamento de Derecho Octavo):
“5. Afirma que, la Inspección, a pesar de calificar los servicios prestados por el socio a la sociedad como servicios profesionales,cuando practica la liquidación, regulariza el incremento en base del socio como rendimientos del trabajo , lo cuál, no resulta ajustado a la naturaleza del servicio prestado. Como mínimo, el referido ajuste debería tener en cuenta las provisiones legales deducibles aplicables en el Régimen de Estimación Directa Simplificada. Asimismo, el reclamante considera que esta calificación refuerza lo afirmado respecto del error en la elección del comparable para la valoración de la operación vinculada. Entiende el reclamante que el ajuste debe ser anulado.
Pues bien, y ello sin perjuicio de la posibilidad de calificación que asiste a la Inspección en base a lo dispuesto en el artículo 13 LGT, en este caso la calificación de la renta viene determinada por lo declarado por el propio reclamante. Es decir, fue el reclamante el que declaró las rentas obtenidas de su sociedad vinculada como rendimiento del trabajo y, asimismo, el que trató de aplicar a la regularización efectuada la regla de imputación temporal especial prevista en el artículo 14.2 a) LIRPF exclusivamente para los rendimientos del trabajo.
Por ello, no puede existir una obligación para la Administración de recalificación de una renta que se ha declarado por un obligado, temporánea y extemporáneamente, ordinaria y complementariamente, como rendimiento del trabajo, menos aún, llegar al extremo de considerar la ausencia de dicha calificación, en el sentido pretendido por el reclamante, como un defecto determinante de la anulabilidad del ajuste pues supondría aprovechar en su favor la hipotética incorrecta calificación que el mismo consideró adecuada en otro momento, es decir, incumpliría la máxima que impide aprovechar el error causado por uno mismo (" Nemo auditur propriam turpitudinem allegans").”
De otro lado, en cuanto al análisis de nemo auditur en la vertiente de irregularidades derivadas de una torpeza por parte de la Administación, Buisán García alude a ellas en la siguiente forma:
Torpezas de la Administración.
Retomando a Buisán García, ésta alude a este subtipo de torpezas en la siguiente forma:
“Son más frecuentes, en la Jurisprudencia, los supuestos que aplican el 'nemo auditur' para impedir a la Administración beneficiarse de su propia torpeza o error causante de la nulidad.
Muchos de los casos en los que la Sala 3.ª del Tribunal Supremo aplica el principio se refieren a defectos en las notificaciones.
Así la STS 6-4-2001 (Rec. 9448/1996) razona que fue la propia Administración la que indicó que procedía recurso administrativo ante el Tribunal Militar Central, y luego comunicó que contra la decisión de éste cabía recurso contencioso-administrativo, habiéndose limitado el recurrente a actuar en el sentido que la Administración le había indicado, por lo que si el notificado siguió las indicaciones de la notificante y por ello acudió ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, la Administración que indujo a tal conducta, carece de legitimación para posteriormente alegar en su provecho y defensa la inadmisibilidad del recurso, pues tal postura procesal es incompatible con el conocido principio de Derecho de que nemo auditur propiam turpitudinem allegans.
También la STS 20-5-1992 (Rec. 307340/1984) rechaza la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración en su provecho y defensa, basada en no haberse interpuesto recurso de reposición, al haber sido ésta la que había indicado al interesado que la vía impugnatoria frente a la resolución notificada era la jurisdiccional ante el TS, y haber seguido, el notificado, las indicaciones de tal Administración. Postura procesal prohibida por el art. 115.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo que expresamente incorpora a nuestro ordenamiento jurídico positivo al conocido principio de Derecho de que 'Nemo auditur propiam turpitudinem allegans'.
En igual sentido la STS (Sec. 4.º) 11-7-1988 y asimismo las SSTS (Sec. 4.ª) 28-1-1986 y 1-2-1986.
Otras sentencias de la misma Sala relacionan el principio que estamos analizando con la falta de notificación, pero de actos favorables al administrado:
La STS (Sec. 4.ª) 15-7-1986 indica que es contrario al principio de buena fe tratar de escudarse en el incumplimiento de trámites en el expediente expropiatorio, cuando el culpable de ello es la Administración Local que aquí esgrime esta circunstancia como motivo de defensa, y cuando fue la conducta generosa de los propietarios de los terrenos la que facilitó la abreviación y supresión de trámites. Y añade que:
«En este punto bueno será recordar la utilización que la sentencia de 14 de noviembre de 1980 hace de la máxima romana 'Propiam turpitudinen allegans non auditur', como trasunto de la técnica romana de la 'exceptio doli'.»
En parecidos términos la STS 9-11-1981 razona que antes de acordarse la suspensión del otorgamiento de licencias, el Ayuntamiento había concedido expresamente determinadas licencias de demolición, pero no lo había notificado por lo que, basándose en esa falta de notificación, pretendía que la licencia no era todavía eficaz y que, por tanto, le afectaba la suspensión de licencias acordada, lo cual es contrario al principio que comentamos.
E igualmente la STS 17-3-1989, que contempla un supuesto en el que los recurrentes, en escrito presentado ante el INRDA, impugnando la sospechada transmisión del lote a favor de su hermano, solicitaron también que se les «comunicase la Resolución por la que se declaró la transmisión del citado lote» notificación que no fue nunca efectuada por la Administración, por lo que no cabe luego que ésta argumente que debido a su omisión se produjo la firmeza del Acto, cuya notificación se había precisamente solicitado al objeto de poder recurrir en forma, dado el principio jurídico de que 'nemo auditur propiam turpitudinem allegans' (21) .
Existen asimismo varios pronunciamientos que condenan a la Administración al pago de honorarios de arquitecto tales como las SSTS 7-6-1982, 2-1-1990 y 26-11-1992 (Rec. 373/1990). Esta última condena al Ministerio de Educación y Ciencia a abonar al arquitecto recurrente los honorarios devengados por la redacción del proyecto de construcción tras haber sido resuelto el contrato como consecuencia de la alteración sustancial del proyecto inicial, al considerarse intrascendente que dicho proyecto no hubiera sido formalmente aprobado por causas ajenas al propio contenido del anteproyecto, y a su redactor.
Recientemente, también se refiere a que la Administración no puede beneficiarse de su propia torpeza, pero para concluir que el principio no es aplicable al supuesto, la STS 8-2-2007 (Rec. 1084/2004), que cita jurisprudencia anterior".
Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2014 (recurso 3919/2013) vuelve a citar este principio a resultas de la torpeza, por parte de la Administración, al pretender beneficiarse de su equivocado pie de recurso:
“…es evidente, que si la Administración contratante dio pie de Recurso de alzada contra los Pliegos de condiciones, el recurrente se atuvo a lo indicado, por lo que no puede pretenderse ahora se declare la inadmisión del presente recurso con fundamento en que el recurso en vía administrativa que debió interponer la actora era el recuro especial potestativo ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o haber acudido directamente a la vía contenciosa administrativa, puesto que el error, de existir, es única y exclusivamente imputable al órgano de contratación. A lo expuesto debe añadirse que el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter, por lo que, en todo caso, la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento debió, en su caso, remitir el recurso al órgano competente para su resolución.”
En su sentencia de fecha 25 de mayo de 2005 (Recurso de Apelación núm. 107/2004), el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura también alude a esta tipología de error, más frecuente, a lo que se ve, de lo que a priori pudiere parecer (y tanto más sorprendente es que la Administración pretenda beneficiarse de semejante tipo de gazapos):
“La Resolución recurrida, del Director General de Personal Docente, fue notificada a la actora con indicación de que contra la misma no cabía recurso administrativo por agotar la vía administrativa, y que era procedente el recurso Contencioso-Administrativo. Las actuaciones muestran, que ese error, no agotar la vía administrativa, no se ha producido por decisión del administrado y sí porque la Administración le indicó, que frente a la resolución impugnada no cabía recurso administrativo y lo remitió a la jurisdicción Contencioso-Administrativa, y siendo ello así no cabe acordar la inadmisibilidad ni la vuelta atrás de las actuaciones, pues lo vedan los principios de seguridad y economía procesal. Esa circunstancia negativa en ningún caso puede perjudicar al interesado, puesto que se trata de un acto de recurso no ofrecido al recurrente por la Administración, contrariando su deber jurídico de notificar correctamente los actos administrativos, requisito que deja de ser exigible cuando la propia Administración parece renunciar a él. Resulta contrario a las exigencias de la buena fe denunciar del recurrente el incumplimiento de una conducta previa que la Administración ha provocado, conforme al aforismo «allegans turpitudinem propriam non auditur». Así lo ha manifestado reiteradamente el Tribunal Supremo…”
Otra variante de torpeza administrativa, es la que consiste en indicar un plazo equivocado para recurrir, caso estudiado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1992 (recurso núm. 3528/1990)
“Y también este criterio es el del propio Ayuntamiento cuando en el Acuerdo de 8-9-1986, in fine, le dice a los demandantes que el recurso de reposición ante la Comisión del Gobierno se formulará en el plazo de un mes, contado desde el día siguiente a la notificación de tal resolución, o sea concretamente desde el 27-10-1986. Sobre este particular, ciertamente que la moderna jurisprudencia mantiene una postura diversa a la expresada [SSTS 23-7-1980, 24-9-1984, 26-9-1987 etc.], pero no debe olvidarse que si la propia Corporación demandada indujo a error a los actores en cuanto al plazo a observar, no le es lícito aprovecharse ahora de la equivocación en su propio beneficio, conforme al principio consagrado por la misma doctrina, 'allegans propian turpidudinem non auditur'.”
Un caso paradigmático del nemo auditur por parte de la Administración –tributaria, en concreto- lo puso de manifiesto la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 19 enero de 2023 (resolución nº 07892/2022), en la que se acordó unificar criterio declarando lo siguiente:
“No procede la compensación de oficio de una deuda de naturaleza pública con el crédito reconocido a favor del deudor en ejecución de la resolución de la reclamación económico-administrativa que anuló una diligencia de embargo dirigida al cobro de esa misma deuda por no resultar válida la notificación de la providencia de apremio.”
Y ello en el marco de una resolución que –como no podía ser de otra manera, a mi parecer- se realizaron varias alusiones a la máxima que motiva este modesto estudio.
“Sin embargo, permitir la compensación de oficio de la deuda con un crédito que se reconoce como consecuencia de un incumplimiento formal de la Administración del procedimiento de recaudación ejecutiva de aquélla, es decir, que tiene su origen, que ha surgido únicamente como consecuencia de una actuación de embargo de la Administración declarada contraria al ordenamiento jurídico, implicaría ignorar la regla, invocada con frecuencia por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de que nadie puede obtener ventaja de sus propios errores como manifestación del principio general del Derecho nemo auditur propriam turpitudinem allegans. El mecanismo de la compensación de oficio ha permitido, en definitiva, en los casos examinados por los TEAR, que un embargo contrario al ordenamiento jurídico produzca el mismo efecto de extinción de la deuda que el que derivaría de un embargo ajustado a Derecho.
A título de ejemplo, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso) ha aplicado tal principio en su sentencia de 31 de octubre de 2017 (rec. cas. 572/2017) (….)
Tras señalar (en dicha sentencia) que los nuevos actos que han de adoptarse para dar cumplimiento a la resolución anulatoria con retroacción de actuación por razones formales (comprobación de valores y subsiguiente liquidación) deben reputarse producidos en un procedimiento de gestión tributaria y que el artículo 104.1 de la LGT es la norma a tomar en consideración, concluye el Tribunal Supremo que la Administración no dispone para tramitar tales actos de todo el plazo previsto inicialmente sino tan solo del que reste desde que se realizó la actuación procedimental causante de la indefensión del interesado y que determinó la anulación del acto administrativo que puso fin al procedimiento. Entre los argumentos que emplea para alcanzar tal conclusión está el de que reconocer todo el plazo previsto inicialmente "desconocería la regla de que nadie puede obtener ventaja de sus propios errores como manifestación del principio general del Derecho nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede ser escuchado, invocando su propia torpeza)" .”
Desde esta óptica, llama a una cierta perplejidad el hecho de que, sometida al Tribunal Supremo la misma cuestión, esto es:
“Determinar si es conforme a Derecho acordar la compensación de oficio de un crédito reconocido y una deuda en periodo ejecutivo, antes de notificar correctamente la providencia de apremio, en aquellos casos en los que el crédito a favor del deudor deriva de la anulación de una diligencia de embargo dirigida al cobro de la misma deuda que se pretende compensar, por no resultar válida la notificación de la providencia de apremio al amparo de la que se dictó la citada diligencia de embargo.” (Auto del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2023, recurso 378/2023)"
El Alto Tribunal se pronunciase al respecto en una Sentencia – de fecha 13 de junio de 2024-, en la que no se cita el nemo auditur ni en una sola ocasión….verdaderamente sorprendente.
Cabe añadir que el criterio establecido en dicha Sentencia, según el cual:
“… en el caso que nos ocupa, pendiente de ejecutar la resolución del TEAR resolviendo notificar la providencia de apremio en forma, no procedía acordar la compensación de oficio de un crédito reconocido y una deuda en periodo ejecutivo, antes de notificar correctamente la providencia de apremio, evitando con ello el ejercicio del derecho a la impugnación de la parte interesada y produciéndole indefensión. (Fundamento de Derecho Tercero, in fine)".
Parece circunscribe a aquellos supuestos en que la resolución que hubiera dejado sin efecto el embargo hubiese dispuesto también, expresamente, la retroacción de actuaciones de modo que se volviese a notificar la providencia de apremio.
No obstante, lo cierto es que el texto de la Sentencia –en concreto, el párrafo inmediatamente anterior al que recoge el criterio– se ofrecen claves muy interesantes para un pleno entendimiento del parecer de los magistrados:
“…por ende, la providencia de apremio era acto válido, mientras que no fuese anulada, aunque al no estar notificada en forma carecía de eficacia, no podía producir los efectos que le son propios hasta su correcta notificación, y siendo ello así lo procedente era notificarla en forma, no, como hace la Administración, ignorar sus propios actos, que en la práctica supone anular la providencia de apremio dejándola sin efecto, y cuya consecuencia, como se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, fue la indefensión denunciada, impidiendo a la interesada reaccionar contra la misma mediante el ejercicio del derecho a su impugnación”.
De modo que cabria concluir que, al margen de que la resolución que anule un embargo (por incorrecta notificación de la providencia de apremio) ordene o no volver a notificar esta última, lo correcto es volver a notificar dicha providencia, pues lo contrario implica ignorar el “elefante en la habitación” que representa la existencia de un titulo ejecutivo plenamente valido, que aspira a ser notificado.
Sea como fuere es llamativa la ausencia, en dicha Sentencia, de una mínima alusión a un
El silencio administrativo, como uno de los principales ejes del 'nemo auditur'
La práctica jurídica ha demostrado cómo, con cierta frecuencia, el instituto del silencio administrativo ha resultado ser, para la Administración, una muy tentadora coartada para obtener algún tipo de ventaja a su favor.
Tanto es así que el propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este tipo de situaciones en Sentencias como la de 15 diciembre de 2003 (recurso de Amparo núm. 3715/2000):
"(...) que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, pues este deber entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE (por todas, SSTC 6/1986, de 21 de enero , F. 3; 204/1987, de 21 de diciembre, F. 4; 180/1991, de 23 de septiembre, F. 1; 86/1998, de 21 de abril , FF. 5 y 6; 71/2001, de 26 de marzo, F. 4; y 188/2003, de 27 de octubre , F.6).”
Buisán García alude a este importante subtipo de manifestaciones del nemo auditur, en la siguiente forma:
“Concluir, a efectos de exposición de un panorama sobre la jurisprudencia contencioso-administrativa que ha aplicado el nemo auditur, a los supuestos de silencio administrativo. Así citar la STS 16-7-1997 (Rec. 13929/1991) en procedimiento sobre caducidad de una licencia de obra, que plantea si la Administración, que con su silencio produjo un acto positivo presunto, puede esgrimir su inactividad en perjuicio del administrado. Considera la sentencia que la inactividad del Ayuntamiento demandado ante la petición de alineaciones y rasantes interrumpe el plazo para la ejecución de las obras, ya que aquella inactividad, que no depende del solicitante, equivale a una fuerza mayor que impide a éste la ejecución de las obras, por lo que queda excluido del cómputo del plazo de ejecución de las mismas. Y ello porque incluso de haberse producido el silencio positivo, sus efectos pueden ser alegados por el administrado pero no por la Administración, en contra de aquél.
Existen, en definitiva, muchos ejemplos de que la Jurisprudencia contencioso-administrativa reconoce que la Administración no puede alegar su propia torpeza para obtener una anulación que le beneficia, torpeza también entendida como comportamiento ilegal, o incluso como error a la misma imputable.”
En la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2015 (Recurso de Casación núm. 1203/2014), referida a un asunto de concesiones administrativas, se aludía a ésta casuística en la siguiente forma:
“El recurso se dirige contra el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver, de manera que no la ha sido favorable la actuación administrativa impugnada (más bien, la inactividad de la Administración) contra la que se dirige el recurso.
Ciertamente, la asociación recurrente podría haber acudido al remedio dispuesto por el artículo 29.2 de nuestra Ley jurisdiccional, pero la Ley tampoco le obliga a acudir a esta vía ni le cierra el paso a la que ha seguido en este caso. Sería en efecto una carga injustificada que no tienen el deber de soportar quienes han sido víctimas del incumplimiento por la Administración de su deber de resolver en el ejercicio de un derecho fundamental (derecho a la tutela judicial efectiva: artículo 24.1 de la Constitución), cuyo contenido esencial mira ante todo, en efecto, a garantizar el acceso mismo a la jurisdicción. Así, pues, no caben restricciones irrazonables y desproporcionadas al ejercicio de dicho derecho fundamental y, en cambio, mal puede la Administración beneficiarse de su propia torpeza ("allegans propriam turpitudinen non auditur ")”
Martínez Hellín, en su análisis de la contratación verbal por parte de las Administraciones públicas7, considera que “…no es preciso restarle toda su eficacia informadora para resolver los problemas de la contratación verbal puesto que el principio del «nemo auditur» puede presentarse como una concreción de los principios de buena fe y confianza legítima consagrados hoy como principios informadores de la actuación de las Administraciones Públicas (art. 3.1 LRJSP), y que junto a la proclamada equidad como límite a las facultades de revisión de los actos nulos y anulables (art. 110 LPAC), se encuentran en la base del juicio de ponderación que la jurisprudencia contencioso-administrativa utiliza para dotar de eficacia parcial a la contratación inválida, orillando la declaración formal de nulidad, y fundamentando la acción del contratista en el enriquecimiento injusto.”
Y cita, de hecho, una Sentencia en que se aprecia torpeza achacable a la Administración con base en su propio silencio:
“Veamos como este razonamiento subyace en la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 30 de marzo de 1984 (y confirmada en casación por la STS de 22 de marzo de 1988), cuando impide que el Ayuntamiento demandado pueda alegar un vicio formal para rechazar el abono de la revisión de precios señalando que «(…) el hecho de que la Autoridad u órgano que celebró el contrato no dictase resolución al efecto, en modo alguno puede perjudicar a quien, como la recurrente, es ajena a tal omisión o incumplimiento de obligaciones legales, como específicamente nos enseña el art. 115.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo cuando recoge el principio jurídico de que: "Nemo auditur propiam turpitudinem allegans"; por lo cual desestimado queda este primer alegato de la Administración».”
Pero es en materia tributaria donde más parece haberse hecho patente el nemo auditur asociado a silencio administrativo, quizá debido al alto número de solicitudes y reclamaciones que se presentan en un ámbito de actuación particularmente propenso a la litigiosidad, y en el que la Administración no siempre está provista de medios para dar respuesta a aquéllas en los tiempos que serían deseables.
El redactor del presente estudio descubrió, de hecho, el principio que nos ocupa tras la lectura de una resolución en materia tributaria, en concreto la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 20 de febrero de 2019 (resolución 02226/2016) en la que se alude a reiterada doctrina, de acuerdo con la cual, presentada una solicitud para el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos, la inactividad administrativa por un periodo superior a cuatro años en modo alguno puede dar lugar a un perjuicio para el ciudadano, viendo prescrito su derecho al reconocimiento del derecho a la devolución, pues en tal caso nos encontraríamos ante un resultado de todo punto contrario a los postulados del nemo auditur.
Y probablemente haya sido la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2023 (recurso 3069/2021), el pronunciamiento en el que se haya estudiado en mayor profundidad esta problemática.
Una sentencia recaída en un litigio sobre tributación local en el que, en cuanto a los mecanismos ordinarios de revisión en vía administrativa, existe la posibilidad de presentar reclamación económico-administrativa –con potestativo recurso de reposición- caso de municipios que hayan decidido acogerse al régimen de “municipios de gran población”, previsto en el título X (artículos 121 y ss) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
Respecto al resto de municipios, la revisión ordinaria se articula a través del recurso de reposición previsto en el artículo 14 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, un recurso al que la Jurisprudencia ha atribuido el carácter de preceptivo para poder acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. *8.
Es éste el contexto en el que dicha Sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto recoge una doctrina Jurisprudencial anormalmente extensa “…con fundamento en el artículo 24.1 CE, garantizador de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción...”:
1) No procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, conforme a lo declarado en los artículos 69.c), en relación con el 25.1 LJCA, en aquellos casos en que el acto impugnado fuera una desestimación presunta, por silencio administrativo, ya que, por su propia naturaleza, se trata de una mera ficción de acto que no incorpora información alguna sobre el régimen de recursos.
2) En tal sentido, la Administración no puede obtener ventaja de sus propios incumplimientos ni invocar, en relación con un acto derivado de su propio silencio, la omisión del recurso administrativo debido.
3) Ordenar, en un recurso de casación, que se conceda a la Administración una nueva oportunidad de pronunciarse, en un recurso administrativo, sobre la procedencia de una solicitud formulada en su día y no contestada explícitamente, supondría una dilación indebida del proceso prohibida por el art. 24 CE y una práctica contraria al principio de buena administración, máxime cuando el asunto ya ha sido examinado, en doble instancia, por tribunales de justicia.
4) El agotamiento de una vía previa de recurso, aun siendo preceptiva, cuando ya no sería, en este caso, previa, para demorar aún más el acceso a la jurisdicción en que ya se encuentra el propio interesado, que ha obtenido respuesta judicial, no sería sino un acto sin sentido o finalidad procesal alguna y generador de (más) dilaciones indebidas.
5) No hay un derecho subjetivo incondicional de la Administración al silencio, sino una facultad reglada de resolver sobre el fondo los recursos administrativos, cuando fueran dirigidos frente a actos presuntos como consecuencia del silencio por persistente falta de decisión, que no es, por lo demás, una alternativa legítima a la respuesta formal, tempestiva y explícita que debe darse, sino una actitud contraria al principio de buena administración.
Una doctrina que encuentra basamento sustento motivacional en un Fundamento Juridico tercero jalonado de referencias a anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo.
Así, comienza por citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1999 (recurso de casación nº 6863/1994) de la que merece extractarse el siguiente contenido en el que, a nuestro juicio, se describe la esencia semántica del nemo auditur propriam turpitudinem allegans, en su aplicación al caso que nos ocupa:
"Porque es cierto que, cuando no se ha agotado la vía administrativa, hay que declarar la inadmisibilidad. Ahora bien, el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución "impide pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración ni dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria, infringiendo con ello, como señaló la S. 11-11-88 (Ar. 8929), no sólo el deber de resolver que tiene la Administración, sino el de notificar los recurso procedentes; entenderlo de otra forma implicaría primar la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales - STC 21-1-86-" (S. 13-2-91. Ar. 952). "En consecuencia, en el caso que nos ocupa, había "que pronunciarse sobre si se agotó la vía administrativa antes de recurrir a la jurisdiccional y si tal requisito procesal constituye una formalidad ritual y literalista que debe rechazarse en aras de la tutela judicial efectiva" (S. 29-9-93. Ar. 6675).
Centrado así el problema, este Tribunal de casación entiende que, efectivamente, la Sala de instancia no debió inadmitir el recurso, sino que debió entrar a resolver sobre el fondo. Y como no lo ha hecho la conclusión es que hay que dar lugar al recurso y casar la sentencia. Lo cual implica -en el caso que nos ocupa- que nuestra Sala debe proceder a dictar una nueva sentencia en el recurso contencioso administrativo del que este recurso de casación trae causa".
Acto seguido se incluye un amplio extracto de la Sentencia del Tribunal Supremo de su Sala Tercera, Sección 5ª, de 2 de noviembre de 2011 (casación nº 4015/2008), de la que destacamos lo siguientes párrafos, a cuyo tenor el silencio administrativo es una institución jurídica que jamás puede convertirse en una trampa, sino en un beneficio para el administrado:
"[...] También conocemos las razones por las que el Tribunal a quo desestima la causa de inadmisibilidad, que se resumen en que el incumplimiento del deber de la Administración de resolver en plazo las solicitudes de los interesados no puede suponer un perjuicio para éstos y que la desestimación por silencio es equivalente a una notificación defectuosa en cuanto omite la indicación al interesado de los recursos procedentes contra la resolución, infracciones que sólo son atribuibles a la actuación administrativa y que han inducido al administrado a eludir la vía impugnatoria admitida en la ley, por lo que el incumplimiento por la Administración de sus obligaciones no puede provocar un beneficio para ella en perjuicio del administrado, razones que son acertadas y acordes con la jurisprudencia de esta Sala que exponemos en el siguiente Fundamento de Derecho.
QUINTO.- En la STS Sentencia de 7 de marzo de 2000 , Sección 6 ª, RC 5050 /1995, se señaló que "Esta Sala tiene declarado, a efectos del cómputo del plazo para interponer el recurso contencioso administrativo y partiendo del deber que la Administración tiene de dictar resolución expresa a las solicitudes formuladas por los ciudadanos conforme alart. 94.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ---hoy 42.1 de la Ley 30/92--- "que en el caso de denegaciones presuntas, producidas por silencio administrativo, en las que la Administración ha incumplido el deber que tiene de dictar una resolución expresa, entendemos que la eficacia de tales denegaciones presuntas no puede colocar al ciudadano en una situación más gravosa que la que el ordenamiento le concede en el supuesto de una notificación defectuosa del acto administrativo, la cual surte efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente ..." ( Sentencia de 22 de noviembre de 1993 y 23 de mayo de 1995 , entre otras). Dicho razonamiento es válido también para el caso presente, pues el silencio y la falta de obligación de resolver por parte de la Administración, no pueden amparar una pretensión prescriptiva respecto de la que se pretende su eficacia basándose en la propia, improcedente, e ilegal falta de resolución, pues como se dice acertadamente por la sentencia recurrida "el silencio administrativo ha de entenderse como una ficción legal en beneficio del administrado y no como instrumento protector de la Administración cuando incumple sus obligaciones" .
En la STS de 17 de junio de 2002 , Sección 6 ª, RC 2355 /1998 -en que la Administración recurrente sostuvo la inadmisibilidad de la demanda por haberse impugnado un acto que, según su forma de entender esos preceptos, no habría alcanzado todavía firmeza en la vía administrativa-, se puso de manifiesto: " No deja de ser sorprendente que una Administración pública que ha incumplido el deber que la ley le impone de resolver expresamente, con lo que obstaculiza ya, con esa omisión, el acceso del administrado a las vías revisoras ulteriores, entre ellas y en último término, la vía judicial, invoque el no agotamiento de la vía administrativa como causa impeditiva. Porque cualquier posible duda al respecto no podrá nunca hacerse recaer en el administrado, ya que al no dársele respuesta expresa a su solicitud, tampoco tuvo oportunidad de que la Administración le indicara los recursos procedentes como era también su deber...", a lo que añade más adelante que " Lo que importa es recordar que el silencio de la Administración no puede convertirse ni en una excusa legal que se le ofrece a la Administración para que pueda incumplir el deber que tiene de resolver, ni en una trampa para el administrado, sino un mecanismo inventado precisamente para proteger al particular frente a las consecuencias perjudiciales que para él pudieran derivarse de ese incumplimiento de la Administración [cfr., entre otras muchas, la STS de 26 de noviembre de 1985, de la antigua Sala 4 ª; STS de 22 de noviembre de 1995, Sala 3ª, sección 5 ª; y STS de 29 de noviembre de 1995, Sala 3ª, Sección 4 ª]."
En la misma línea, referida a la interacción entre el silencio administrativo en materia tributaria y el provecho que de ello pudiere pretender obtener la Administración, la aún más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2024 (recurso 1612/2023), si bien no sienta criterio, en su Fundamento de Derecho quinto ha privado de todo valor el silencio administrativo negativo, referido a una solicitud de aplazamiento/fraccionamiento, como acto susceptible de interrumpir el plazo de prescripción del derecho al cobro de los débitos tributarios, así como acto determinante de la finalización del periodo voluntario de pago.
“QUINTO.-El juicio del Tribunal.
La tesis del Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio, respaldada por la sentencia recurrida, que confirma a su vez la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo que desestimó el recurso contencioso-administrativo, se basa en la idea de que la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de aplazamiento, que se produciría por el transcurso de seis meses desde que se presentó dicha solicitud ( 9 de octubre de 2014, los seis meses se cumplirían el 9 de abril de 2015), sería el momento final del periodo de pago voluntario, pues en ese momento se puede entender rechazada la solicitud de aplazamiento. Este planteamiento es conceptualmente erróneo, por cuanto atribuye a un acto presunto de sentido negativo el significado de actuación apta para interrumpir el computo del plazo de prescripción. No es así, los actos susceptibles de interrumpir la prescripción de la acción para exigir el pago de la deuda tributaria están taxativamente descritos en el art. 68.2. de la LGT y en modo alguno tiene cabida entre los mismos la ficción de una desestimación presunta que no tiene otro alcance que permitir al interesado impugnar la resolución presunta denegatoria.
Por otra parte, en cuanto al inicio del plazo de prescripción, no cabe situarla, como sostiene la sentencia, en el final del plazo máximo para resolver, mediante la ficción de extender, durante este plazo, el periodo de pago voluntario, que es la postura de la sentencia recurrida. La petición de aplazamiento presentada en periodo voluntario produce el efecto de suspender el transcurso del plazo de pago en periodo voluntario. Este plazo no continúa transcurriendo en tanto no se adopte una resolución expresa sobre la petición de aplazamiento, sino que queda suspendido. Será una vez que se dicte la resolución expresa denegatoria cuando se abrirá un nuevo plazo de ingreso voluntario, en los términos previstos en el art. 62.2 LGT, según establece el art. 52.4ª) del Reglamento General de Recaudación, plazo de pago voluntario que se computará a partir de la fecha de notificación de la resolución denegatoria expresa. (…). La desestimación presunta de esta solicitud de aplazamiento no tiene otro efecto que permitir la impugnación de ese acto presunto, que en ningún caso puede equipararse a la naturaleza de un acto administrativo a efectos de interrumpir el plazo de prescripción.
(…)
La solicitud de aplazamiento presentada dentro del periodo de pago voluntario produce la suspensión del mismo y solo con la denegación expresa del aplazamiento solicitado se producirá la apertura de un nuevo periodo de pago voluntario en los términos del art. 62.2 LGT, sin que la desestimación presunta prolongue aquel periodo de pago voluntario, ni permita el inicio del periodo ejecutivo hasta que no se produzca la resolución expresa y transcurra el periodo de pago voluntario que se inicia con aquella denegación expresa. Por ello es erróneo afirmar, como hace la sentencia recurrida que el final del periodo voluntario de pago sea aquel en que se puede entender desestimada la solicitud de aplazamiento por falta de resolución expresa.
En definitiva, el mero transcurso del plazo de seis meses desde la presentación de una solicitud de fraccionamiento de pago de la deuda tributaria, sin que la administración le haya dado respuesta expresa solamente determina que pueda considerarse desestimada, a los efectos de interponer el recurso que proceda, pero no produce ningún efecto de interrupción del plazo de prescripción de la acción para exigir el pago de la deuda tributaria cuyo aplazamiento se ha solicitado.
En el presente litigio desde que se requirió por la Administración la presentación de documentación acreditativa de las dificultades de tesorería, el día 9 de octubre de 2014, cumplimentada el 29 de octubre de 2014, no se produjo ninguna nueva actuación hasta el día 2 de noviembre de 2018 en que se notificó la concesión del aplazamiento, por lo que a esa fecha se había consumado el plazo de cuatro años que para la prescripción de la acción para exigir el pago de las deudas tributarias establece el art. 66.b) LGT.
Por consiguiente, debe ser revocada la sentencia recurrida, con estimación del recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo y en su lugar, estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar prescrita la acción para exigir el pago de la deuda tributaria, debiendo restituir el Ayuntamiento a la entidad recurrente Real Automóvil Club de Cataluña el coste de las garantías presentadas por dicha entidad, en su caso, para la suspensión de la deuda tributaria, con el interés legal que proceda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 33 LGT, lo que se determinará en ejecución de sentencia.”
Respecto a esta última Sentencia, a mi modo de ver se incurre en un error en su conclusión final, pues si la presentación de una solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de pago de una deuda tributaria determina –como afirma esta Sentencia- una suspensión del periodo voluntario de pago y, de otro lado, el plazo de prescripción del derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas es de cuatro años, a contar desde que finalice el pago en periodo voluntario, mal puede terminar un plazo de pago en periodo voluntario que está suspendido, a la espera de que se resuelva expresamente la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento.
Por consiguiente, durante la sustanciación de una solicitud de fraccionamiento en periodo voluntario, no puede estar discurriendo el plazo de prescripción para exigir el pago de deudas tributarias, por la sencilla razón de que el iter inicial para computar dicho plazo, esto es, el fin del periodo voluntario, no ha tenido lugar, al hallarse suspendido.
Es por ello que lo más congruente con las premisas expuestas sería, a mi juicio, considerar que en estos casos el plazo de prescripción en liza sería el del derecho a liquidar, de modo que si desde que se solicita el fraccionamiento/aplazamiento hasta que se notifica su resolución transcurren más de cuatro años, sin realizarse actuación alguna, habría prescrito el derecho a liquidar deudas tributarias, derecho cuyo plazo de prescripción, según el art. 67.1 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, Ley General Tributaria, comienza a computarse:
“….desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación.
En los tributos de cobro periódico por recibo, cuando para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación no sea necesaria la presentación de declaración o autoliquidación, el plazo de prescripción comenzará el día de devengo del tributo.”
Conclusiones
Historia universal, filosofía, ética...como siempre ocurre con las humanidades, el estudio y ejercicio del Derecho siempre aspiró a ser una disciplina infinita o, cuando menos, tan efímera como pueda serlo el propio género humano.
De esto se sigue que la ciencia y práctica jurídica demandan premisas de partida atemporales, íntimamente ligadas a la conciencia del Sapiens y trabajadas, además, por siglos de reescritura de textos legales y de continuos pronunciamientos judiciales.
En este sentido, nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie escuche a quien alega su propia torpeza) se inscribe en el selecto grupo de aforismos en que se fundamentan los ordenamientos jurídicos occidentales, y representa el rechazo, la reprobación moral que merece cualquier pretensión de obtener un beneficio a partir del propio incumplimiento de las "reglas del juego" en el tráfico jurídico.
Un principio que ha llegado a ser estudiado, de hecho, como un impedimento más bien de corte procesal/moral, en la medida en que supone que ciertas cuestiones ni siquiera son dignas de ser llevadas a presencia de un juez, dada la poco edificante moralidad que en ellas subyace.
Hemos podido ver, asimismo, que este principio juega en las dos vertientes de la relación jurídico-administrativa, por más que la práctica jurídica incida más en las torpezas por parte de la Administración, muy singularmente cuando ésta pretende beneficiarse del propio incumplimiento del deber de resolver, materializado en la figura del silencio administrativo.
Tal fenómeno ha dado lugar a que desde las magistraturas judiciales se hayan limitado notablemente los efectos del silencio administrativo acotándolo, única y exclusivamente, al mero hecho de considerar desestimadas las pretensiones del ciudadano, a fin de acudir a Juzgados y Tribunales.
Y es que, ciertamente, no merece ser escuchada una administración silente, y que además pretenda beneficiarse de su propia inactividad.
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*1. Se trata de una norma ya plasmada con anterioridad en el artículo 115.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y, posteriormente, en e art. 110.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
*2. Los principios jurídicos del Derecho Administrativo". Nieves Buisán García. Magistrada de la Audiencia Nacional. Edición nº 1l. LA LEY, Madrid, Noviembre 2010.
*3. Según dichos preceptos:
Artículo 1305. [Nulidad del contrato por ilicitud de la causa o el objeto]
Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal (RCL 1995, 3170) respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.
Artículo 1306. [Causa torpe de un contrato que no constituye delito]
Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:
1ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
2ª Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.
*4. Nemo auditur propiam turpitudinem allegans en la Jurisprudencia contencioso-administrativa. Manuel Rebollo Puíg. Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Córdoba.
Documentación Administrativa / nº. 263-264 (mayo-diciembre 2002)
*5. Aplicación del principio general ‘nemo auditur propiam turpitudinem allegans – nadie puede ser oído, invocando su propia torpeza’ en los contratos estatales de asociación público privada: apuntes críticos con ocasión de la sentencia c-207 del 16 de mayo de 2019. Javier Ricardo Díaz Peñaloza. Abogado de la Universidad de los Andes y especialista en legislación financiera de la misma Universidad.
*6, “El Common Law es el sistema jurídico vigente en Inglaterra y en la mayoría de los países de tradición anglosajona, pero también da nombre a toda una tradición jurídica o familia del Derecho.
En sentido estricto podemos decir que es el sistema jurídico creado en Inglaterra tras la conquista normanda (1066). Se llamó common (común) porque pasó a ser el Derecho de aplicación general en todo el reino por parte de los tribunales del rey, los cuales seguían un mismo conjunto de principios y reglas jurídicas.
En un sentido más amplio se habla de Common Law para referirse a aquel sistema legal basado, primordialmente, en las decisiones adoptadas por los tribunales, en contraste con los sistemas de Derecho Civil (o tradición romano-germánica), como el nuestro, donde la principal fuente de Derecho es la Ley.
El Common Law —término que conviene no traducir si no es estrictamente necesario—, está formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten) y no promulgadas o sancionadas (unenacted). Se fundamenta, por tanto, en el Derecho de carácter eminentemente jurisprudencial.
De ahí el dicho comúnmente utilizado por los juristas anglosajones de Remedies precede rights, que podría traducirse por «la acción crea el derecho», y que hace referencia a que son las acciones o los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que dan pie a las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho.”
Fuente: https://traduccionjuridica.es/
*7. Contratación verbal y enriquecimiento sin causa: posición crítica con respecto a la necesidad de acudir a la revisión de oficio. Javier MARTÍNEZ HELLÍN. Funcionario con Habilitación de Carácter Nacional. El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 8, Sección Contratación del sector público, Agosto 2019, pág. 113, Wolters Kluwer
*8. Existe, en efecto, una marcada doctrina jurisprudencial según la cual dicho recurso de reposición tiene carácter previo y preceptivo para acudir a la vía contencioso-administrativa, de manera que sin su previa concurrencia no es posible acceder a tal orden jurisdiccional.
Así, pueden citarse pronunciamientos tales como la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 octubre 1995, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 28 de Febrero de 2006, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Cádiz de 4 de Abril de 2014 (Procedimiento Abreviado nº 412/2013), o la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 marzo de 2004, Sentencia dictada en casación para la unificación de la doctrina, o del mismo Tribunal de 21 de mayo de 2018, Sentencia igualmente dictada en casación para la unificación de la doctrina, de la que merece reseñarse el contenido de los tres primeros apartados de su fundamento de Derecho Cuarto:
“1. El artículo 108 LBRL diseña como preceptivo el recurso administrativo de reposición, específicamente previsto en la LRHL, contra los actos de aplicación de los tributos locales en los municipios distintos de aquellos a los que se aplica el «Régimen de organización de los municipios de gran población» del título X de la misma Ley (no se discute que el Ayuntamiento de Cáceres quedaba al margen de este régimen especial cuando se produjeron los hechos de este litigio).
2. El artículo 14 LRHL, con el epígrafe de «Revisión de actos en vía administrativa», regula en su apartado 2 el recurso de reposición anunciado en el artículo 108 LBRL. En su letra ñ) dispone que contra la resolución del recurso de reposición los interesados pueden interponer directamente recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de aquellos casos en los que la ley prevea la interposición de reclamaciones económico-administrativas contra actos dictados en vía de gestión de los tributos locales.
Por lo tanto, frente a los actos de aplicación de los tributos por parte de municipios como el aquí recurrido, el recurso administrativo de reposición resulta preceptivo, erigiéndose en presupuesto procesal de la ulterior acción contencioso-administrativa. En consecuencia, ésta resultará inadmisible si aquél no se interpone.”
En el mismo sentido, pueden citarse Sentencias tales como las del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, 1141/2000, de 16 de octubre ; 1373/2000, de 12 de diciembre, 374/2001, de 30 de abril y 187/2004, de 19 de febrero, la Sentencia del TSJ de Andalucía-Granada, de 12 noviembre de 2001, y las Sentencias del TSJ de Madrid 619/2000, de 15 de junio y de 25 octubre 2001, así como las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2002 , 25 de marzo de 2003 , y 14 de julio de 2003.
Cabe mencionar también, en defensa de las tesis expuestas, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 122/1999, de 28 junio: en concreto, nos remitimos al contenido de su Fundamento Jurídico nº 3).
Por último, tal y como se indica en la Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2018 (Rec. 113/2017), l carácter preceptivo del recurso de reposición del artículo 14 del TRLRHHL desaparece si, en el recurso contencioso-administrativo, “…se discute exclusivamente la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que dan cobertura a los actos de aplicación de los tributos y restantes ingresos de Derecho Público de las entidades locales”
