El delito que nos ocupa fue recogido, por vez primera, en el CP de 1848, en el que se tipificaba el apoderamiento violento de una cosa mueble para el cobro de una deuda, y se ubicaba dentro de los delitos contra la libertad y seguridad, y de este modo continuó en los posteriores códigos de 1870 y 1932. Sin embargo, con el CP de 1944 se produce una importante modificación, pues junto a la violencia se añade, como modalidad comisiva, la intimidación, y se incluyó, como art. 337, entre los delitos contra la Administración de Justicia y así continuó en el CP de 1973.
Con la entrada en vigor del actual CP de 1995, se opera una nueva variación, pues el art. 455 abarca en la órbita de la tipicidad cualesquiera conductas (no sólo las de apoderamiento) mediante las cuales el autor pretende hacer efectivo su derecho, con violencia, intimidación o fuerza en las cosas. De este modo, junto a los tradicionales medios comisivos (violencia/intimidación) se añade el de fuerza en las cosas, y la conducta típica no se ciñe a los derechos de crédito u obligacionales sino que se extiende también a otras modalidades, como los reales. Por lo demás, el tipo permanece bajo la rúbrica de los delitos contra la Administración de Justicia.
A tenor de lo expuesto, la primera pregunta que nos surge es la del bien jurídico protegido por el referido tipo penal, pues los medios comisivos atentan contra la integridad, libertad o patrimonio de la víctima, pero el autor realiza su conducta para hacer efectivo un derecho legítimo, aunque a extramuros de las vías legales. Se plantea, pues, si el citado tipo penal protege la Administración de Justicia o la integridad, libertad o patrimonio del sujeto pasivo, o ambos.
La doctrina mayoritaria considera que la Administración de Justicia es el objeto de protección, entendida en sentido amplio como detentadora del monopolio del uso de la fuerza para la solución de conflictos a través del Derecho1, con la finalidad de que los ciudadanos se abstengan de utilizar las vías de hecho para hacerse pago o hacer cumplir obligaciones, pues ello afectaría a la convivencia social de modo insoportable2.
Es por ello, que el referido tipo penal proscribiría conductas contrarias al normal desenvolvimiento de las vías reivindicatorias de los derechos en sociedad, por lo que el bien jurídico es de carácter institucional y no personal3. En parecidos términos, se ha afirmado que el bien jurídico protegido en este delito es el interés del Estado en monopolizar el uso de la fuerza en la resolución de los conflictos, por lo que si esta es la tarea que debe cumplir la Administración de Justicia, la misma está relacionada con el bien jurídico protegido pero sin identificarse con él4.
Frente a esta opinión, se ha cuestionado que la Administración de Justicia pueda resentirse con tales conductas, que precisamente se ejecutan al margen de ella, por lo que lo realmente protegido por el referido tipo penal serían la propiedad, la salud o la libertad5.
Y entre ambas, se encuentra la postura ecléctica que estima que el referido delito protege un bien jurídico de carácter pluriofensivo, al resultar lesionados tanto la Administración de Justicia como los bienes de quienes sufren la violencia, intimidación o fuerza en las cosas6.
Por mi parte, considero que el objeto de protección del tipo penal en estudio es el patrimonio, la libertad y la integridad del sujeto pasivo. El que la conducta típica se ejecute con la finalidad de ejercitar un legítimo derecho pero fuera de las vías legales, no menoscaba lo más mínimo el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia ni la confianza de los ciudadanos en ella. La Administración de Justicia es un bien jurídico colectivo y, como tal, tiende a asegurar unas condiciones básicas del sistema social, en este caso, la correcta impartición de la justicia por quienes tienen encomendada tal función, esto es, los jueces y tribunales (art. 117 de la Constitución Española). Por esta razón, son delitos contra la Administración de Justicia la prevaricación, el falso testimonio, la denuncia falta, la deslealtad profesional o la obstrucción, pues tales conductas impiden que la labor judicial se desarrolle en condiciones de normalidad.
En cambio, cuando el titular de un derecho legítimo propio decide hacerlo efectivo por las vías de hecho y al margen de los mecanismos legales previstos, aunque ciertamente se está arrogando una potestad que solo pertenece a los órganos judiciales, no menoscaba la función social que desempeña la Administración de Justicia ni altera su correcto desarrollo. Se nos podrá decir que, en tal caso, al tomarse la justicia por su mano estaría usurpando el monopolio que corresponde a los jueces y tribunales, pero ni aun así parece que se esté atacando el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia.
Como resumen de lo expuesto, se puede concluir que la conducta tipificada atenta contra el patrimonio, la libertad o integridad física del sujeto pasivo. Dicho esto, se plantean inevitables problemas concursales, pues el delito que nos ocupa contempla una pena bastante benévola (multa de seis a doce meses, que en caso de emplear uso de armas u objetos peligrosos conllevará la aplicación de la pena superior en grado), en comparación con las previstas para los posibles tipos penales en concurso, como el robo con fuerza (uno a tres años de prisión) o con violencia o intimidación (dos a cinco años de prisión, en mitad superior cuando se haga uso de armas u objetos peligrosos), extorsión (uno a cinco años) amenazas (uno a cinco años), coacciones (seis meses a tres años) o allanamiento de morada (seis meses a dos años, o uno a cuatro años si se ejecutare con violencia o intimidación).
Como se indicó, en la anterior regulación la conducta típica se constreñía a apoderarse de una cosa mueble del sujeto pasivo en cobro de la deuda y, por tanto, la única posibilidad concursal que podía plantearse era con el robo con fuerza o violencia. De esta forma, se ponía de manifiesto un claro paralelismo entre la conducta objetiva de ambos tipos (apoderamiento de cosa mueble), con la única diferencia de que en el caso de realización arbitraria existe una previa relación jurídica obligacional de tipo patrimonial entre autor y sujeto pasivo7.
Y, desde el punto de vista subjetivo, se ha considerado que concurre también similitud por cuanto en el delito que nos ocupa, al igual que en el robo y hurto, concurriría un ánimo de lucro ya que la satisfacción de la deuda al margen de las vías legales repercute favorablemente en el patrimonio del autor8, por lo que en realidad el ánimo de hacerse pago sería una modalidad del ánimo de lucro9.
Sentado lo anterior, si la única diferencia entre el delito de realización arbitraria y el robo es la previa existencia de una deuda entre autor y sujeto pasivo y el elemento subjetivo es coincidente, la aplicación del primero únicamente se admitirá cuando los ataques a la libertad o integridad de la víctima tengan la consideración de leves, pues en otro caso entrará en aplicación del delito de robo, lesiones o amenazas, según los casos. De no ser así, el delito de realización arbitraria constituiría un inadmisible privilegio para el autor10, debiendo por ello interpretarse de forma restrictiva pues, en otro caso, el referido tipo podría constituir una patente de corso a disposición de cualquier acreedor para cometer graves delitos, alegando que su intención al ejecutarlos era hacerse pago de la deuda11. Para evitar esta consecuencia, se propone resolver la cuestión a través del concurso de leyes con base en el art. 8 CP, en virtud tanto del principio de especialidad como del de la pena más grave12.
Por tanto, desde esta perspectiva el delito de realización arbitraría únicamente entraría en aplicación cuando los ataques a la libertad e integridad fuesen de menor gravedad, pues en otro caso deberá sancionarse conforme al respectivo tipo penal (amenazas, coacciones, lesiones). Sin embargo, de este modo se elevan a la categoría de delito comportamientos lesivos o intimidatorios leves. En efecto, el acreedor que amenaza o coacciona levemente al deudor para que le entregue lo que le debe, tendría que ser castigado por el delito de realización arbitraria, que tiene la consideración de menos grave, pese a que la misma conducta, cometida por quien no tiene derecho de crédito alguno, constituye un delito leve. Se trata de una situación inadmisible, pues para no privilegiar en unos casos se perjudica a quien, a fin de cuentas, realizó la conducta con la única intención de cobrar su deuda o hacer efectivo su derecho, siendo su actuación de menor gravedad que la del que no tenía derecho de alguno sobre la víctima.
Frente a tales escollos, un sector de la doctrina argumenta que el hecho de que quien se hace pago se lucra, no determina sin embargo que la conducta arbitraria reúna todos los presupuestos de los delitos contra el patrimonio, pues cuando el autor toma del deudor la cosa debida o su equivalente pecuniario, no atenta contra el patrimonio de éste, desde el momento que las mismas estaban destinadas al pago al acreedor13.
Es por ello que, desde otra óptica, se ha mantenido que el elemento subjetivo del delito de realización arbitraria y el de hurto o robo no sería coincidente. En estos últimos se exige, junto al dolo, entendido como conocimiento de que se sustrae una cosa ajena sin consentimiento de su titular, el ánimo de lucro; distintamente, en el de realización arbitraria el autor actúa sabiendo que se apodera de una cosa mueble ajena sin consentimiento de su titular, pero lo hace, no para incrementar su patrimonio sino para equilibrar la descompensación patrimonial derivada de la deuda previa existente14, es decir, persigue reparar un empobrecimiento injusto15.
En este sentido, la STS 23 de enero de 1998 (Rec. 468/1997), declara que la conducta típica de los delitos de realización arbitraria y extorsión es muy similar, radicando la diferencia en el elemento subjetivo del ánimo de hacerse pago de la deuda en el primero, y en el de defraudar en el segundo. Por su parte, la STS 7 de diciembre de 1982 (Pte.Vivas Marzal), en un supuesto en el que el autor sustrae a su deudor un vehículo para hacerse pago de su deuda, descarta los delitos de robo y utilización ilegítima de vehículo de motor porque la intención del autor era cobrarse su deuda. De esta forma, se establece una nítida distinción entre los delitos patrimoniales, en los que el sujeto actúa con avidez de lucro, y el que nos ocupa en el que la intención del autor es hacerse pago de su deuda16.
En definitiva, el planteamiento de esta segunda postura es totalmente diverso al de la primera, pues sitúa la diferencia entre ambos tipos en el ánimo, por lo que aun admitiendo también que se produciría un concurso de leyes, el mismo deberá resolverse a favor del delito de realización arbitraria por el principio de especialidad17, de manera que cuando la conducta de apoderamiento por el acreedor se realice sin violencia ni intimidación o fuerza en las cosas, será impune, pues el sujeto no habría actuado con ánimo de lucro y faltarían los medios comisivos del art. 455 CP, y si el despojo se realiza con violencia o intimidación, el delito de realización arbitraria desplazará al robo, pudiendo apreciarse concurso ideal en los demás casos en que los medios comisivos, salvo la violencia o intimidación, constituyan por sí mismos delitos (daños o allanamiento de morada)18. Ahora bien, esta propuesta de otorgar preferencia al delito de realización arbitraria por el principio de especialidad, no evita las inadmisibles consecuencias de la anterior, esto es, considerar delito menos grave supuestos en los que, de no mediar deuda o derecho, serían leves.
Otros autores, manteniendo igualmente el ánimo de lucro como elemento diferenciador con los delitos contra el patrimonio, sostienen que ambos tipos se encuentran en relación de subsidiariedad (art. 8.2 CP), de manera que únicamente cuando el sujeto actúe con la finalidad de hacerse pago de la deuda que tiene reconocida, se aplicará el delito de realización arbitraria, pero si con ello sustrae elementos patrimoniales que exceden de lo debido, entonces el delito de robo desplazará a aquel19. En cuanto a las amenazas y coacciones, cuando la violencia o intimidación fueren meramente episódicas o instrumentales para hacer efectivo el propio derecho, se aplicará el tipo del art. 455 CP, pero si tales medios comisivos exceden la mera instrumentalización, se apreciará un concurso ideal o real con respecto a las lesiones o detenciones ilegales20. Del mismo modo, en caso de infligir lesiones o daños, las mismas quedan absorbidas por el delito de realización arbitraria cuando sean de escasa gravedad21. Pero tampoco de esta forma se elude la crítica de la que son tributarias las dos anteriores, en el sentido de que se perjudica a quien realizó su conducta para satisfacer un derecho.
La actual regulación del delito en el art. 455 CP no permite aclarar la cuestión suscitada. En ella se incluyen en el ámbito de la tipicidad cualesquiera conductas (no sólo las de apoderamiento) por la cuales el autor pretende imponer su derecho, con violencia, intimidación o fuerza en las cosas, y por tanto, lo que impulsa al autor a ejecutar la conducta típica es hacer efectivo su legítimo derecho entendido en su más amplio sentido, que abarca desde la entrega de una cosa hasta el disfrute de un inmueble o derecho paso. Es decir, el ámbito de aplicación del tipo no se reduce a las relaciones crediticias u obligacionales, sino que se extiende también a las de naturaleza real22. La ampliación de derechos prevista en el tipo no excluye, empero, el ánimo de lucro, entendido en su sentido más extensivo, como ganancia o provecho, pues quien entra violentamente en su casa arrendada, expulsando con amenazas al inquilino que no abona la renta, también se lucra al poder disfrutar de la disponibilidad del inmueble.
No obstante, lo que sí es cierto es que con la nueva regulación la realización arbitraria se desvincula del apoderamiento, pero al igual que sucedía con la anterior, eleva a la categoría de delito comportamientos lesivos o intimidatorios leves23.
En definitiva y como conclusión, de lege ferenda se considera procedente la supresión del tipo penal examinado, a la vista de los graves problemas concursales que genera y las inadmisibles soluciones que se ofrecen (por vía de agravación o atenuación). Teniendo en cuenta que los medios comisivos previstos (violencia, intimidación o fuerza en las cosas) lesionan bienes jurídicos concretos, la conducta no quedaría impune en ausencia del citado tipo penal, pudiendo sancionarse con arreglo a los correspondientes tipos de amenazas, coacciones, lesiones o daños.
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1 MAGALDI PATERNOSTRO, Algunas cuestiones en torno al delito de realización arbitraria del propio derecho, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (en adelante ADPCP) 1992, pp. 108-109.
2 Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) 271/2004, de 5 de marzo.
3 GARCÍA RIVAS, en ÁLVAREZ GARCÍA, MANJÓN-CABEZA OLMEDO, VENTURA PÜSCHAL, Tratado de Derecho Penal Español, Parte Especial III, 2013, p. 930.
4 VIVES ANTÓN, en Derecho Penal, Parte Especial, Valencia 1988 (AAVV), p. 294.
5 FERRIS ABARCA, La realización arbitraria del propio derecho, ADPCP 1988, p. 828. En esta línea, la STS 1-2-1971 (Aranzadi. 453), dudaba de que el bien jurídico lesionado fuese la Administración de Justicia y no la libertad y seguridad del afectado, pues la conducta no ataca a aquella sino que prescinde de ella.
6 SANTA VEGA, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, tomo I, (Dir. Corcoy Bidasolo), 2023, p. 778; BORJA JIMÉNEZ, en BORJA JIMÉNEZ, GONZÁLEZ CUSSAC, MARTÍNE BUJÁN, CUERDA ARNAU, Derecho Penal Parte Especial, 8ª ed, pp. 805-806.
7 FERRIS ABARCA, ADPCP 1988, op.cit, p. 826.
8 BAJO FERNÁNDEZ, ADPCP 1975, op.cit, pp. 368-369; STS 19-12-1997 (Rec. 867/1997. Más cercana en el tiempo, la STS 363/2020, de 2 de julio, tras reconocer que también en el delito de realización arbitraria se puede hablar de un cierto ánimo de lucro en tanto que la conducta del autor tendrá efectos positivos sobre su patrimonio, matiza que mientras en el robo la intención es obtener un enriquecimiento injusto, en la realización arbitraria se pretende la reparación de un empobrecimiento injusto.
9 BAJO FERNÁNDEZ, Ánimo de lucro y ánimo de hacerse pago, ADPCP 1975, pp. 355-356, 361.
10 FERRIS ABARCA, ADPCP 1988, op.cit, pp. 831-832.
11 STS 12-2-1990 (Pte. García Ancos).
12 STS 574/2000, de 31 de marzo.
13 BAJO FERNÁNDEZ, ADPCP 1975, op.cit,pp. 375-377.
14 MAGALDI, ADPCP 1992, op.cit, p. 112; SSTS 27-10-1992, Rec. 3028/1990; 1242/2003, de 29-9.
15 SANTANA VEGA, Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, op.cit, p. 780.
16 STS 12-6-1975 (Aranzadi. 2863).
17 SSTS 728/2008, de 18-11, 654/2006, de 16-6, 1-3-1999 (Rec. 3777/1999).
18 QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial, 2015, pp. 1253-1254.
19 BORJA JIMÉNEZ, Derecho Penal, Parte Especial, op.cit, p. 808; GARCÍA RIVAS, Tratado, op.cit,p. 933.
20 BORJA JIMÉNEZ, Ibidem, p. 809; GARCÍA RIVAS, Tratado, op`.cit, p. 939. La STS 582/2005, de 6 de mayo, condena por el art. 455 del CP y no por detención ilegal, al no quedar acreditado que el encierro se prolongara más allá del necesario para lograr la satisfacción del derecho.
21 GARCÍA RIVAS, Tratado, op.cit, pp. 938 y 940.
22 SANTANA VEGA, Derecho Penal, Parte Especial I, op.cit, p. 778; SSTS 1242/2003, de 29-9, 1-3-1999 (Rec. 3777/1997).
23 GARCÍA RIVAS, en ÁLVAREZ GARCÍA, MANJÓN-CABEZA OLMEDO, VENTURA PÜSCHAL, Tratado de Derecho Penal Español, Parte Especial III, 2013, pp. 929-930.
