I. Introducción

El artículo publicado en Noticias Jurídicas(mes de febrero de 2007) donde ya se trataba de esta polémicay el trabajo conjunto para consulta de Expedientes ha sido en estasfechas objeto de debate en su propia Unidad de origen: la AsesoríaJurídica del Cuartel General de la Fuerza Terrestre enSevilla.

II. Planteamiento

Examinada alguna que otra Sentencia reciente de la Sala V de loMilitar del Tribunal Supremo en esta materia, caso de la de 26.01.07en recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº119/04, planteado por un guardia civil, y donde fue Ponente elMagistrado D. Ángel Juanes Peces, se ha comprobado quela tesis oficial expuesta en aquel opúsculo se ha seguido apies juntillas dando por bueno que la fecha de inicio deun procedimiento iniciado de oficio es la delAcuerdo en tal sentido dictado por la Autoridad militar sancionadoracompetente.

En el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, aunquetrata de la discusión sobre si la fecha de inicio detramitación del Expediente es el de su incoación o elde su ampliación en ese caso, a la luz de la misma doctrinasentada por la misma Sala en su Sentencia de 11.07.03 concluye a esosefectos que, tratándose de un solo o mismo Expediente, y nodos, la fecha de la que se debe de partir es la de la incoación.

No obstante, entendemos que no es necesario llegar a esaconclusión porque lo diga esa u otra Sentencia del Supremo: loestablece no sólo la propia ley de procedimientoadministrativo ( art.42.3.a) sino su desarrolloprevisto en el ámbito del Ministerio de Defensa por laInstrucción nº 167/99, de 24 de Junio, del Subsecretariode Defensa (I.3.a), normativas subsidiarias a lo militar quepor aplicación de la Disposición Final Primera de laLey disciplinaria militar 8/98, vienen en aplicación a talesclases de procedimientos.

III. Alegato de defensa de nuestro cómputorealizado

Sin embargo, nosotros lo que mantenemos, puestos ya a hablarde la literalidad de la norma (art.51.2 de la LORDFAS), sies eso lo que se nos pide, es que hay que distinguir doscosas que coloquialmente se confunden: una el plazode procedimiento (o de instrucción en sentidoamplio), del que literalmente habla la ley deprocedimiento común, que incluye el de la resolución ysu notificación, y otro, al que nosotros entendemos queliteralmente se refiere el art.51.2 de la LORDFAS, elde instrucción strictu sensu, esdecir, el de “los actos necesarios para la determinación,conocimiento y comprobación de los datos en virtud de loscuales deba pronunciarse la resolución” (Art.78de la LRJAP), plazo éste cuyo inicio se computa de formadeterminable a partir de la notificación del acuerdo de inicioal interesado. ¿Por qué? Porque esanotificación está prevista en Derecho bajo el bienentendido de que es la primera diligencia que siempredebe de realizarse para no ocasionar indefensión. Asílo demuestra el sentido común, la buena fe procesal, yel desarrollo de la norma legal: la Instrucción delSubsecretario anteriormente citada obliga a hacerlo dentrode los diez días una vez dictado ese Acuerdo(I.5 y 8).

Antes de dicha notificación todo lo másque puede hacer el instructor es apresurarse a reunir toda ladocumentación que junto con el acuerdo de inicio considerepertinente. Por tanto, no está al libre albedrío osimple arbitrariedad del instructor decidir el momento de esanotificación al expedientado ni puede dejarlo, por tanto,indefenso: no tiene en la práctica suficiente tiempo parapracticar otras diligencias a espaldas del interesado. No cabefraude.

Por tanto, habida cuenta que la duración de lainstrucción del procedimiento disciplinario porfalta grave no puede ser superior a tres meses (art.51.2 LORDFAS), alno decir la Ley disciplinaria militar un plazo expreso para elprocedimiento, éste -por aplicación subsidiaria de laley de procedimiento administrativo común- debe sernecesariamente al menos uno igual (tres meses) o posible ýtácitamente mayor por aplicación directa de leymilitar:

al jugar en la tramitación disciplinaria castrense elefecto de la interrupción de la prescripción de lainfracción como consecuencia de la notificación alencartado del inicio de aquél la duración del íteradministrativo no puede ser legalmente precisado de formaexpresa –por ello no Lo hace- sino implícitamente(dentro de los diez días siguientes a la recepción delacuerdo de inicio por el Instructor) , es decir, en base al momentoexacto en que por tener lugar la notificación del acuerdo deinicio al expedientado ya se interrumpa la prescripción de lainfracción (art.22 de la LORDFAS), volviendo a correrlos seis meses de aquélla de nuevo, y, por tanto, al primar losustantivo sobre lo adjetivo, poder ser la infracciónprocedimentalmente aún perseguible.

IV. Conclusiones

A. Entendemos, sostenemos y afirmamos:

Que es dable y conforme a Derecho que en la práctica el procedimiento disciplinario militar tenga una duración superior a tres meses, no así su instrucción, so pena de incurrir de contrario en responsabilidad disciplinaria del Instructor, hasta que pueda recaer resolución y se lleve a cabo su notificación. Ello sin que aquél haya caducado y sin que la infracción haya prescrito y, por tanto, pueda ser también áun sancionable.

No cabe, pues, tal como ya dijimos, aplicar la subsidiariedad de la ley de procedimiento común para plazo adjetivo de procedimiento disciplinario militar si el de instrucción ya está expresamente previsto por Ley disciplinaria militar, por lo que (aunque en la generalidad) ni la propia Ley lo pueda precisar sí se podrá casuisticamente determinar en función de plazo sustantivo por Ella ya sí expresamente previsto: el de los seis meses de prescripción de la infracción grave (art.22 de la Ley disciplinaria militar) contados de nuevo a partir del momento de notificación de la orden proceder al expedientado. En cualquier caso, aunque pueda parecerlo no estamos hablando de un escaso margen de diez días todo lo más respecto del cómputo realizado por la tesis oficial, como sería lo ideal. Téngase en cuenta que el tiempo rehabilitado de prescripción de seis meses por el efecto de la notificación de la orden de proceder, de hecho, se aprovecha para dictarse dentro de él la resolución y su notificación.

Sería a nuestro juicio conveniente que, tal como dice la Instrucción 167/99, en las minutas de acuerdo de inicio por expedientes falta grave y expedientes gubernativos, si cabe, se diga expresamente al Instructor que debe de notificar el mismo al interesado dentro del plazo, o, mejor, término de los diez días siguientes contados a partir del día siguiente al de su recepción, momento en el que según hemos defendido pueda determinarse ya el plazo exacto de instrucción de tres meses exigido.

En cualquier caso la seguridad jurídica con nuestra tesis queda salvaguardada porque, en jerga procesal, pensamos que quizá pueda decirse que más que de plazos al Instructor la Ley militar lo que le da son términos, esto es, una mayor flexibilidad de actuación. Flexibilidad que se adecúa a nuestra filosofía de pensar el Derecho, más romanista que germánica, más práctica que “legalista”, más flexible que estrictamente ceñída al criterio “legal”. Eso, según talantes, también puede ser Doctrina del Derecho sobre todo cuando la normativa no da herramientas de trabajo suficientes al instructor: no hay una desobediencia militar penal, por ejemplo, por no acudir a una citación disciplinario-administrativa.

B. Y también nosautocriticamos, por supuesto, aceptando en obediencia la certezacomprobada de no poder rebatir unas diatribas legalmente razonadasque nos fueron expuestas:

No cabe la subsidiariedad a la ley disciplinaria militar del R.D1398/1993 que aprueba el Reglamento en materia de potestadsancionadora, tal como creíamos en el final del anteriorartículo (I parte), porque el ámbito de aplicaciónregulado de dicho reglamento lo excluye expresamente. Conste estecomentario como corrección de su fe y errata, pero síde referencia por una analogía que faltaría por agotarbajo el estudio de la Ley disciplinaria de la Guardia Civil.