1. Introducción.
El Estatuto de Autonomía para Andalucía establece en su artículo 10.3.15.ª que es objetivo básico de la Comunidad Autónoma Andaluza la especial atención a las personas en situación de dependencia. Asimismo, en su artículo 37.1.4ª considera un principio rector en la orientación de las políticas públicas la especial protección de estas personas que les permita disfrutar de una digna calidad de vida. De igual manera, a tenor de lo dispuesto en su artículo 24, las personas en situación de dependencia tienen derecho a acceder, en los términos que establezca la Ley, a las ayudas, prestaciones y servicios de calidad con garantía pública necesarios para su desarrollo personal y social1.
La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (en adelante, LAAD), afronta uno de los principales retos de la política social de los países desarrollados como es atender las necesidades de aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para realizar actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadanía.
La Comunidad Autónoma Andaluza, a la que corresponde la competencia exclusiva en materia de servicios sociales, en virtud del articulo 61.a) del Estatuto de Autonomía, ha aprobado una normativa propia para la puesta en funcionamiento del Sistema de Autonomía Personal y de Atención a la Dependencia, el Decreto 168/2007, de 12 de junio (BOJA núm. 38, de 18 de junio de 2007), una vez que el Consejo Territorial del citado Sistema ha determinado los elementos esenciales del mismo que deben ser comunes a toda la ciudadanía, resultando de especial importancia el establecimiento de las características comunes de composición y actuación de los órganos de valoración de situación de dependencia, los cuales tienen carácter público, así como la fijación de los criterios básicos del procedimiento para el reconocimiento de esta situación y, en su caso, del derecho a las prestaciones del Sistema.
Así pues, una vez acordado por el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia los mencionados elementos, y aprobado el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia, la Comunidad Autónoma de Andalucía ha procedido a regular mediante el Decreto 168/2007, de 12 de junio, las características específicas y propias de dichos órganos, así como el procedimiento en cuya virtud se realizará el reconocimiento de la situación de dependencia.
El Decreto 2005/2004, de 11 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, le atribuye, entre sus funciones, el desarrollo, coordinación y promoción de las políticas activas en materia de personas mayores, integración social con personas con discapacidad y de atención a la dependencia. El ejercicio de estas competencias está atribuido a la Dirección General de Personas Mayores y a la Dirección General de Personas con Discapacidad, centros directivos de la citada Consejería.
Expuestas estas consideraciones, pasamos a analizar el Decreto 168/2007, de 12 de junio, el cual se compone de veintidós artículos, estructurado en cinco capítulos, así como dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria y tres disposiciones finales. Dicha disposición reglamentaria tiene por objeto facilitar la aplicación en la Comunidad Autónoma Andaluza de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (en adelante, LAAD), y de la norma de desarrollo constituida por el Real Decreto 614/2007, de 11 de mayo, por el que se aprueba el baremo de valoración de las situaciones de dependencia.
2. Objeto y ámbito de aplicación.
El Decreto 168/2007, de 12 de junio, tiene por objeto regular el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como determinar la composición y funciones de los órganos competentes para su valoración en el ámbito territorial en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
3. Las personas titulares de derechos de las Prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.
3.1. Serán titulares de los derechos establecidos en la LAAD, los andaluces y andaluzas que cumplan los requisitos establecidos en los artículos 5.1 y 5.2 de la citada LAAD: que se encuentren en situación de dependencia, lo que significa que el sujeto de protección es la persona en dicha situación sin considerar otras circunstancias; residir en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos de ellos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, y que residan en un municipio de la Comunidad Autónoma de Andalucía a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del SAAD.
3.2. La persona titular que traslade su domicilio fuera del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía deberá atenerse a lo establecido en el artículo 3 del Real Decreto 727/2007, de 8 de junio.
4. El procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema.
4.1. Iniciación del procedimiento. El procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema se iniciará a instancia de las personas titulares de derechos o de quien ostente su representación, conforme a los requisitos del artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJ-PAC).
En cuanto a la representación de la persona que solicita el reconocimiento de la dependencia, debemos de significar que bajo la rúbrica “De la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados” el Título X del Libro I del Código Civil (en adelante, CC) se ocupa de la regulación de las llamadas, en general, instituciones tutelares2.
En efecto, dispone el artículo 215 del CC, que “la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante la tutela, la curatela y el defensor judicial”, dedicando los artículos siguientes a enunciar una serie de disposiciones generales atinentes a todas las figuras citadas. A continuación, dedica un capítulo a la tutela, otro a la curatela, otro al defensor judicial y un último capítulo al guardador de hecho, institución ésta que no aparece nombrada entre los cargos tutelares a que se refiere el mencionado artículo 215 de nuestro CC.
La normativa contenida en el CC está prevista para regular de forma unitaria la institución tutelar, con independencia de que el tutelado sea una persona menor o una persona incapacitada, sin que exista una figura específica para el caso de la persona anciana incapacitada, porque, en realidad, ni el legislador, ni la propia doctrina cuando estudia estos temas, tienen presente a la tercera edad como sujeto pasivo de la tutela. Por ello, nos centraremos aquí en las normas comunes a las instituciones tuitivas que más directamente se relacionan con nuestro objetivo, que no es otro que el estudio de la protección jurídica de las personas dependientes, así como de la guarda de hecho.
Así pues, dependiendo del grado de incapacitación que aprecie el juez en el correspondiente proceso, nombrará un tutor si incapacita totalmente a la persona dependiente; o un curador, si es que se decanta por la incapacitación parcial. De ello se deriva el carácter permanente, completo y representativo de la tutela frente a la curatela que, aunque también permanente, se manifiesta mediante actuaciones esporádicas y ocasionales, puesto que su objeto alcanza únicamente a aquellos actos que el curatelado no pueda realizar por sí solo en virtud de lo especificado en la sentencia de incapacitación. Así, mientras el tutor representa o sustituye al tutelado, el curador cumple tan sólo una función de asistencia, sin que asuma la representación del curatelado ni siquiera ocasionalmente.
Por su parte, la figura del defensor judicial viene definida por la idea de transitoriedad, en la medida en que es designado para un específico caso que deriva, bien de un conflicto de intereses entre los cargos tutelares y el tutelado o bien de los supuestos particulares previstos por la ley, extinguiéndose una vez cumplida la correspondiente misión.
Los principios inspiradores de la nueva regulación de la tutela, llevada a cabo a través de la Ley 13/1983, de 24 de octubre, quedan sintetizados en el texto del artículo 216 del CC, según el cual, las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial. A pesar de la equivocidad de la expresión utilizada por el precepto, no debe caber duda de que el término funciones tutelares ha de entenderse referido a las tres instituciones de guarda y protección que menciona el artículo anterior, y que las cualidades que aquél enuncia son predicables de todas ellas. Se entiende, en esta línea, que no excepciona esta interpretación el contenido del artículo 218 del CC, que ordena la inscripción de las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela; en el Registro Civil, no perdiendo la expresión cargos tutelares su significado unitario, en cuanto la expresa referencia a la curatela se justifica por la regulación registral vigente en ese momento, que podía hacer dudar sobre la obligatoriedad de inscribir las resoluciones judiciales referentes al curador de no mediar expresa mención al mismo.
En primer lugar, según el citado artículo 216 del CC, las funciones tutelares constituyen un deber, lo que deriva en la obligatoriedad de asumir el cargo que corresponda, sin que sea posible la renuncia, salvo en los casos de excusa que admite el artículo 216 del CC. Por ello, el abandono sin excusa del cargo de tutor o la falta de toma de posesión del mismo produce como consecuencia el nacimiento de responsabilidad civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda (delitos de abandono de familia, menores e incapaces, arts. 226 y ss. del Código Penal). No obstante la imposición de este deber, el artículo 220 del CC protege a la persona que en el ejercicio de los cargos tutelares sufra algún daño sin su culpa, reconociéndole derecho a indemnización con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.
En segundo lugar, los cargos tutelares siempre se ejercerán en beneficio del incapacitado, exigencia ésta que se deja sentir en buena parte de los preceptos que regulan estas instituciones, sirviendo de interpretación o dando también sentido a algunas normas que se refieren a la oportunidad o conveniencia de tomar determinadas decisiones o medidas respecto del incapaz (arts. 225, 236, 275, etc. CC). En última instancia, corresponderá al juez apreciar el concreto beneficio que para el incapaz resulte de la toma de decisiones relacionadas con él.
En relación con lo anterior, el tercer pilar sobre el que se sustenta la función tutelar viene representado por la salvaguarda de la autoridad judicial, consecuencia de la incorporación a nuestro CC, por medio de la Ley 13/1983, de un sistema de autoridad frente al anterior sistema de tutela de familia, en el que el elemento judicial concurría de una forma incidental, subsidiaria o accesoria. En virtud de este principio general de sometimiento de las funciones tutelares al control judicial, el artículo 232 del Código Civil enuncia que la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del juez, que actuará de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, concediendo el artículo 233 del CC a la autoridad judicial la facultad de exigir, en cualquier momento, información al tutor y establecer las medidas de vigilancia y control que estime oportunas.
Respecto a la guarda de hecho, se entiende el caso en el que un menor en situación de desamparo o abandono por la razón que sea, que solicite el reconocimiento de la dependencia, o un mayor que por sus condiciones debería estar incapacitado y solicite también dicho reconocimiento, se encuentran bajo la protección de una persona física o jurídica que actúa como si se tratara de un guardador legal, sin que tenga la condición de tal, y sin que actúe por encargo del guardado.
Se puede definir como guardador de hecho a “quien careciendo de potestad legal sobre un menor o una persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerciera respecto de ellos alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares o se hubiera encargado de su custodia y protección o de la administración de su patrimonio y gestión de sus intereses”.Cuando se habla de guarda de hecho deben distinguirse dos posibles fases por las que esta puede atravesar: en primer lugar, la guarda de hecho sin más, verdadera situación de hecho, que, por serlo no puede tener una regulación que indique como ha de desarrollarse, sino que únicamente produce ciertas consecuencias jurídicas, primordialmente en favor del guardado; en segundo lugar, la “guarda de hecho” cuando se comunica a la autoridad judicial pues a partir de ese momento ya la situación no sólo es de hecho, sino que adquiere otras características que la acercan a las de los cargos tutelares, en los que es esencial el control judicial. En muchos casos, como primera medida, mientras se incoa el procedimiento de incapacitación habrá de nombrarse un defensor judicial a la persona presuntamente incapacitada, pudiendo recaer tal condición en el propio guardador de hecho. No obstante, la guarda de hecho en si misma no puede calificarse de cargo tutelar pues como su nombre indica se trata de una situación de “facto”. Hay que partir de que la guarda de hecho, es eso mismo, un hecho. Nuestro sistema jurídico ofrece un elenco de instituciones jurídicas creadas para la guarda que –al menos teóricamente– son susceptibles de adecuarse a todas las circunstancias del caso concreto–, y que garantizan la mejor protección del discapacitado. Por ello no puede sino considerar dicha situación fáctica como algo transitorio que debe sustituirse por alguna de las figuras legalmente previstas en el plazo más breve posible (sin que ello implique necesariamente censura previa a la actuación de los guardadores de hecho). Esa característica de transitoriedad va a teñir todo lo que se refiere a la guarda de hecho. Frente a la tutela que se constituye para que a partir de entonces el tutor se ocupe de representar y cuidar al tutelado, cuando se conoce la existencia de la guarda de hecho finaliza la situación, no hay actuación de futuro sino un control retrospectivo de cual ha sido la gestión.
Sin embargo, la prevención general frente al procedimiento de incapacitación hace que la guarda de hecho sea una situación muy habitual en los casos en que las personas tienen una discapacidad que aparece ya en el momento de su nacimiento, pues mientras son menores, aunque se haya detectado ya están suficientemente protegidos con la tutela o la patria potestad, y después al alcanzar la mayoría no se insta procedimiento de incapacitación sino que se pasa a una guarda de hecho. Si bien diríamos que tratándose más bien de una patria potestad prorrogada de hecho (si la llevan a cabo los padres), dada la relación propia de la filiación se trataría de una guarda peculiar, en cuanto que no puede considerarse como cualquier otra guarda de hecho. La incidencia práctica de este tipo de situaciones junto al interés del legislador en que las personas necesitadas de protección la obtengan de una institución legal de guarda da lugar a que sólo se ofrezca una regulación corta (escasa y oscura) de las consecuencias del desempeño de la guarda de hecho. Así pues, hay algunos grupos de población como son las persona ancianas que sufren enfermedades degenerativas que les impiden gobernarse por si mismos y que persistirán, incluso agravándose hasta el día de su fallecimiento, y que carentes de familiares que se ocupen de ellos se ingresan en instituciones residenciales. Ante situaciones como esta, aunque la norma no haya sufrido ninguna variación, lo cierto es que no parece tener sentido el inicio de un procedimiento de incapacitación para cada caso. En Cataluña el Decreto 284/96 de regulación del Sistema catalán de servicios sociales establece un deber de comunicación al juzgado de las personas sobre las que ejerce esa guarda de hecho como una exigencia administrativa. La sanción por su incumplimiento también será administrativa. Este caso creemos que abre un camino de reflexión respecto de si en ciertos supuestos se podría obviar el procedimiento de incapacitación y que la guarda del discapacitado pudiera ejercitarse bajo control judicial al que se llega por comunicación previa de la situación del discapacitado por parte de su guardador (de hecho, sin más, hasta ese momento). El CC esta figura se regula mínimamente, precisamente porque su naturaleza impide su regulación. Lo que no significa que no pueda tener ciertas consecuencias jurídicas desde el momento en que se conoce su existencia.
La guarda de hecho no se encuentra mencionada entre los cargos tutelares del art. 215 CC. No hay que olvidar que este precepto no está incluyendo situaciones de hecho: sería ilógico mezclar “cargos” en los que es el Juez quien, conforme a las disposiciones legales correspondientes, nombrará a las personas que considere más idóneas para desempeñarlos, y luego controlará el desempeño de funciones de esas mismas personas, con meras situaciones de hecho en las que es el propio guardador quien decide “desempeñar funciones de guarda”, en principio, sin rendir cuentas a nadie. La parca y oscura regulación de la guarda de hecho en nuestro ordenamiento, plantea importantes dudas sobre si se le podrían o no aplicar por analogía ciertas normas de la tutela (obviamente aparte de aquéllas a las que expresamente remite). Ha de ser una persona física que como regla general no ha de estar incapacitado, pero como ya hemos visto, excepcionalmente, podría tratarse de alguien ya incapacitado cuando su tutor ni directa ni indirectamente ejercita sus funciones. Esa persona presuntamente incapaz puede ser menor de edad, pero el art.757.4º LEC limita la legitimación para instar un procedimiento de incapacitación respecto de un menor a quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela. Lo que significa que el Ministerio Fiscal no podrá instar tal procedimiento ante la inactividad de los titulares de la patria potestad o la tutela. Ahora bien cuando un menor presuntamente incapacitadle está sometido a una guarda de hecho o bien no existe patria potestad ni tutela, o bien si existen, el menor está desamparado con lo que con base en el interés superior de dicho menor pensamos que si podría instarlo el Ministerio Fiscal (siguiendo el Juez lo dicho en el artículo 231 CC para la constitución de la tutela, como es oír a los parientes cercanos, u a otras personas, y al propio presunto incapacitado si tuviera capacidad suficiente para ello). El guardador tanto puede ser persona física como jurídica. Y tratándose de personas físicas puede ser una o varias.
Respecto de las personas físicas hay que remarcar que en las normas no se manifiesta que exista ninguna diferencia porque los guardadores tengan o no algún vínculo de parentesco con la persona discapacitada. En cuanto a la pluralidad de guardadores tratándose de una situación de hecho es evidente que puede darse, y es más, recordemos que en muchos supuestos son los padres quienes al no instar la incapacitación de su hijo al llegar a la mayoría de edad, continúan ocupándose de ellos con una guarda de hecho al modo de la patria potestad prorrogada.
Si pensamos en la guarda de hecho ejercida por una persona jurídica habrá que considerar que lo lógico será que dichas personas sean aquéllas que tengan entre sus fines el cuidado de las personas que presenten algún tipo de discapacidad psíquica o física. Asimismo la organización administrativa de dichas personas jurídicas hará que sea más seguro en esos casos el que se haya de cumplir el deber de información al Juez de que se está ejercitando una guarda de hecho, puesto que la vulneración de dicho deber se corresponderá con una sanción siquiera se trate de una sanción administrativa, mientras que respecto de las personas físicas la sanción es indirecta, cual es la responsabilidad civil por los daños causados al no haberse constituido la tutela (art. 229 CC). Tratándose de una situación fáctica está claro que su ámbito puede variar pues tanto puede darse en relación al patrimonio del presunto incapacitado, como respecto de su persona o de su ámbito familiar, o incluyendo todos esos aspectos. Respecto de la persona puede ocuparse de su alimentación, tratamientos médicos, formación, y desde luego, en lo posible, de la recuperación de su capacidad. Si se trata de intervención en su ámbito familiar entraríamos ya en la ayuda o apoyo para ejercer correctamente, por ej. los deberes de la patria potestad en relación con sus hijos menores, o en la atención a ancianos que pudieran encontrarse a su cargo. Indudablemente el problema fundamental (o al menos uno de ellos), es la normativa de la guarda de hecho en el CC. Es obvio que no parece razonable regular minuciosamente una situación de hecho que nuestro ordenamiento jurídico no admite sino para determinar las consecuencias de su extinción. Incluso podía no haberse regulado específicamente. Pero una vez que se optó por regular las consecuencias jurídicas básicas de esa actuación al menos se podía haber cuidado algo más en vez de incluir en el Código civil una normativa insuficiente y equívoca. Una de las dudas básicas sería la de sí al guardador de hecho se le aplican en bloque (salvo que por las características de la guarda de hecho sea imposible) las normas del tutor. No resulta muy fácil la respuesta. De una parte parece que de haber optado por esa alternativa un precepto de remisión general hubiera sido lo más práctico y claro. Tal precepto no existe, lo que parece indicar que no se quiso esa solución. Por otra parte si no son las normas de tutela (con las consabidas matizaciones), ¿qué reglas aplicaremos? No parece adecuado dar peor trato al tutor legal que a quien, sin más, ejerce la guarda de hecho. Además puesto que la esencia de funciones es similar, quiérase o no, las reglas aplicables a uno y otro supuesto no pueden diferir tanto en lo esencial.
Siendo esto así lo primero será examinar los preceptos que expresamente se refieren a la guarda de hecho en el CC señalando también las diferencias o similitudes existentes entre ambas leyes, para pasar luego a ver con que otros preceptos o principios pueden llenarse los vacíos o solventarse las dudas. La transitoriedad de la guarda de hecho y el beneficio del presunto incapaz hace lógica la obligación de notificar su existencia a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal, para que éstos puedan valorar la situación e incoar el procedimiento de incapacitación correspondiente. El CC no lo hace en sede de guarda de hecho, pero se desprende igualmente su existencia del art. 229 CC que obliga a promover la constitución de la tutela desde que conocieren el hecho que la motivare a los parientes llamados a ella y a la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado. Obviamente si está obligado a la constitución de la tutela también lo estará a promover su incapacitación previa, una cosa presupone la otra. Aunque nada se diga la notificación tanto puede hacerse al MF como al Juez. La sanción por el incumplimiento de esa obligación legal no aparece ni en el art.303 CC. Es seguro que no es otra que la responsabilidad por los daños y perjuicios causados, que con carácter solidario establece el art.229 CC. Pensamos que sin que sea en puridad una sanción, lo cierto es que el no notificar puede ser una circunstancia que el Juez tome en consideración a la hora de designar la persona que haya de ejercitar la guarda del incapacitado, pues podría considerarse que eso sea un indicio (a sumar a otros posibles) de que no es la persona más adecuada para ocuparse de la guarda legal del incapacitado. La consecuencia práctica de haber realizado la notificación es la información que el Juez podrá requerir sobre la situación de la persona y bienes del presunto incapaz, y su actuación con respecto a los mismos. Lo que no es otra cosa que una rendición de cuentas de toda la actividad llevada a cabo hasta el momento por el guardador de hecho y un inventario de bienes. Nada se expresa de cómo ha de darse esa información ni de un plazo concreto para presentarla, ni siquiera de que extremos debe contener. No se trata de la obligación de inventario que el art.262 CC impone al tutor, puesto que esa es una obligación legal que se desprende de la aceptación del cargo y que ha de llevarse a cabo en el primer tiempo de tomar posesión del cargo con un plazo predeterminado. Creemos que ha de darse la información más completa posible en el plazo más breve, y que debe comprender tanto la situación de la persona del presunto incapaz como de su patrimonio. En muchos casos –por no decir prácticamente en todos– antes de una incapacitación existirá una guarda de hecho bien desempeñada, por lo que las medidas del Juez pueden dejar prácticamente subsistente la misma situación de la guarda de hecho, solamente que ya no es de hecho. Igualmente, en el CC se dispone que el Juez tiene plena libertad para establecer las medidas de control y vigilancia sobre el presunto incapacitado (persona y bienes) que considere oportunas. Hay que matizar que esas medidas son cautelares. Estas medidas pueden ser muy variadas, van desde la posibilidad –cuando ello sea aconsejable– de decidir el internamiento de la persona presuntamente incapaz, por razón de sus circunstancias físicas o psíquicas, o realizar un tratamiento médico que pueda poner en peligro su integridad física o psíquica, como de tomar medidas en relación con sus hijos menores si los tuviese, como de medidas puramente patrimoniales, aunque como señala el art.762.3 LEC, “Como regla las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las partes afectadas”. Tratándose de medidas patrimoniales una de las posibles es el nombramiento de un administrador para el patrimonio del presunto incapacitado, o el nombramiento de un defensor judicial. Nombramiento que puede recaer en quien venía actuando como guardador de hecho o sobre otra persona. Estas medidas adoptadas pueden variar según las necesidades del presunto incapacitado mientras se incoa y sustancia el procedimiento de incapacitación, y se dispone la institución de guarda más conveniente. El artículo 304 CC se ocupa del valor de los actos del guardador de hecho para la persona presuntamente incapaz. Está claro que el guardador no es representante ni legal ni voluntario del presunto incapaz sino que con respecto a este actúa como un extraño; por lo tanto sin tener capacidad para ello. Igual ocurrirá en la esfera personal que en la patrimonial. Así pues su actuación conforme a lo dispuesto en el art.1259 CC sería nula, sin embargo, la doctrina se decantaba por un efecto de anulabilidad que defiende mejor los intereses del presunto incapacitado tratándose de actos de conservación de bienes (y entiendo que también los que supongan obtención de atenciones necesarias para la persona o familia del incapacitado). El art.304 CC, como ya hemos dicho, no toma en cuenta los distintos tipos de actos, tomando como única referencia el interés del presunto incapacitado. Basta que se trate de actos en interés del incapacitado. Los actos que redunden en utilidad del presunto incapacitado no podrán ser impugnados (art.304 CC). Es opinión común que aquí la mejor solución es la anulabilidad. Ahora bien se puede plantear quien está legitimado para esta acción de anulabilidad: el incapacitado al recuperar su capacidad o el tutor mientras dura la tutela. Como en muchos supuestos no se recupera nunca la capacidad debería se el Ministerio Fiscal o el Juez quienes tengan acción también en este sentido. La utilidad o beneficio del incapacitado no ha de ser únicamente la económica pues también puede afectar a su satisfacción o beneficio personal. Habrá de valorarse globalmente. En caso de anulación, se dará lugar a una acción de daños y perjuicios contra el guardador de hecho que podrá interponer el guardador legal que se nombre o, incluso, el MF. Los terceros pueden encontrarse protegidos por un poder válido otorgado por el presunto incapaz, mientras no se demuestre la falta de conocimiento. En este caso se plantean dos intereses: el de la seguridad del tráfico que aconsejaría dar por buena la transacción, y el interés del tutelado, sin tomar en consideración aquí la buena fe de los terceros. Es seguro que para deshacer la transacción, el tercero habrá de poder recuperar su prestación. Otra de las consecuencias de la comunicación de la existencia de una guarda de hecho es la rendición de cuentas de la actuación del guardador con el pago del saldo deudor a quien corresponda de los dos sujetos de la relación. En el CC se contempla expresamente el derecho del guardador a ser indemnizado por los daños que haya sufrido sin su culpa en el ejercicio de la guarda. Aún no dicho, resulta evidente que también el guardado o aquellos que le representen podrán accionar para reclamar los daños y perjuicios que les pudo producir una guarda de hecho poco cuidadosa. Pero no es esta la única responsabilidad que corresponde al guardador de hecho. El CC en sede de tutela, en el art. 229, al establecer quienes están obligados a promover la tutela, dispone que lo están los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado (debería decir: el presunto incapacitado) es decir el guardador de hecho. La sanción al incumplimiento de este deber será el hacer responsables solidarios a estas personas de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Se parte de considerar que esos daños serán los que sufra el propio menor o presunto incapacitado, pero entendemos que también han de incluirse aquellos que haya causado a un tercero el que debería estar incapacitado y que, o bien no hubiera causado de estarlo, o bien, estándolo, del daño hubieran respondido quienes ostentaran la tutela por vía del art. 1903 CC.La extinción de la guarda de hecho no se contempla en el CC. Se dice que acaba porque finalizan las causas que la motivaron lo que tratándose de persona que debiera estar sometida a tutela, o curatela, o en su caso, a patria potestad prorrogada, solamente puede ocurrir porque ya no necesite estarlo, o bien porque se ha incoado un procedimiento de incapacitación, y mientras se resuelve se nombra un defensor judicial. También, aunque no lo recoja el precepto, por causas generales como son el fallecimiento de guardador o guardado. Nada se dice de la posible extinción de la guarda de hecho por decisión del guardador. Decisión que bien puede ser por no estar en condiciones de tomar sobre sí esa responsabilidad o por que el ocuparse de los propios asuntos lo hacen imposible, supuestos ambos en los que será lícito abandonar la guarda. Ahora bien, quien la abandonara sin poner previamente en conocimiento de la autoridad judicial la situación de guarda de hecho, evidentemente incurriría en responsabilidad. Estimamos que no se suele abandonar la guarda de hecho sin razón alguna, sino que habrá de continuarse mientras no concurra circunstancia que permita lícitamente hacerlo, o cuando el Juez haya decidido por conveniencia del guardado tomar otras medidas para su cuidado.
4.2. Lugar de presentación de las solicitudes. Las solicitudes se presentarán en los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes al municipio de residencia de la persona solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38.4 de la LRJ-PAC; es decir, mediante su presentación en los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezcan a la Administración General del Estado, a la de cualquier Administración de las Comunidades Autónomas, o a la de alguna de las entidades que integran la Administración Local si, en este último caso, se hubiere suscrito el oportuno Convenio (en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza, el artículo 51.2. de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma, sienta que: “Los Ayuntamiento actuarán como centros de recepción de documentos dirigidos a la Administración Autonómica”, sin que la recepción citada conlleve como requisito “sine quae non”, la existencia previa de un convenio de colaboración, a diferencia de lo que acaece en la Administración General del Estado). En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca; en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero; cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.
4.3. Modelos para la presentación de las solicitudes. La solicitud se formulará en el modelo que figura en la Orden de 23 de abril de 2007 (BOJA núm. 83, de 27 de abril de 2007), por la que se aprueba el modelo de solicitud del Procedimiento para el Reconocimiento de la Situación de la Dependencia en la Comunidad Autónoma de Andalucía, ya que, una vez publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2007 el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, procede la aprobación de dicho modelo de solicitud.
4.4. Subsanación de las solicitudes y de la documentación. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos exigidos, se requerirá a la persona solicitante por parte de los Servicios Sociales Comunitarios para que, en un plazo de diez días hábiles, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciera se le tendrá por desistido de su petición, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la LRJ-PAC.
4.5. Instrucción del procedimiento. Los Servicios de Valoración de la Dependencia de las respectivas Delegaciones Provinciales para la Igualdad y Bienestar Social procederán a la instrucción del expediente, pudiendo recabar de oficio los informes complementarios o aclaratorios que considere conveniente, así como recabar de los Servicios Sociales Comunitarios, o de otros organismos públicos y privados, los informes médicos, psicológicos o sociales pertinentes cuando el contenido de los antecedentes obrantes en el expediente o las especiales circunstancias de la persona interesada así lo aconsejen.
4.6. Determinación del grado y nivel de dependencia. Al objeto de determinar el grado y nivel de dependencia de la persona interesada el órgano de valoración realizará los reconocimientos y/o pruebas correspondientes, mediante la aplicación del baremo de valoración de los grados y niveles de dependencia o de la escala de valoración específica para los menores de tres años, aprobados por el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril.
En lo que se refiere a las personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez o el complemento de la necesidad del concurso de otra persona, se estará a lo establecido en la disposición adicional primera del Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, relativa a la efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de la necesidad del concurso de otra persona, la cual viene dada por las siguientes menciones:
A los efectos de lo previsto en la disposición adicional novena de la LAAD, a las personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez, se les reconocerá la situación de dependencia, con el grado y nivel que se determine mediante la aplicación del baremo establecido en el artículo anterior, garantizando en todo caso el grado I dependencia moderada, nivel I.
Asimismo, a las personas que tengan reconocido el complemento de la necesidad del concurso de otra persona, determinado según el baremo del anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación de grado de minusvalía, se les reconocerá el grado y nivel que les corresponda, en función de la puntuación específica otorgada por el citado baremo, de acuerdo con la siguiente tabla:
De 15 a 29 puntos: Grado I de dependencia, nivel 2.
De 30 a 44 puntos: Grado II de dependencia, nivel 2.
De 45 a 72 puntos: Grado III de dependencia, nivel 2.
Las personas que tengan reconocida la necesidad de asistencia de tercera persona, de acuerdo con el anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, continuarán disfrutando de todos los efectos jurídicos de dicho reconocimiento, cuando deban acreditarlo ante cualquier Administración o entidad pública o privada, en tanto no les sea reconocido el grado y nivel de dependencia que le corresponda conforme al baremo del Real Decreto 504/2007, de 20 de abril.
En los supuestos recogidos en la disposición adicional primera del Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, el reconocimiento de la situación de dependencia, con el grado y nivel que se determine mediante la aplicación del baremo establecido en dicho Real Decreto, se realizará por los órganos correspondientes, a instancias de la persona interesada o su representante legal.
4.7. La valoración se efectuará en el entorno habitual del interesado por los profesionales del órgano de valoración, que, de forma excepcional, podrán determinar que se efectúe en unas instalaciones diferentes al domicilio de la persona solicitante.
De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la LRJ-PAC, cuando la valoración no fuera posible por causas imputables a la persona interesada, se entenderá producida la caducidad de la petición de reconocimiento de la situación de dependencia, emitiéndose por la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social la correspondiente resolución, la cual supone, en cierta medida, una “limitación” a las personas solicitantes por paralizar el procedimiento administrativo.
En estos casos, la Administración debe advertir a la persona interesada de que si en el plazo de tres meses no realiza las acciones necesarias para continuar con la tramitación del procedimiento, se declarará la caducidad de la acción y se procederá a su archivo.
Contra la resolución que archive las actuaciones por caducidad podrán interponerse los recursos que en su caso correspondan. En el supuesto en cuestión, cabría recurso de alzada ante la persona titular de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social.
Por último, resta señalar que el hecho de que el procedimiento sea archivado no implica la pérdida del derecho del interesado a instar un nuevo procedimiento.
4.8. La valoración de la situación de dependencia: dictamen y órganos de valoración. La valoración de la situación de dependencia en la Comunidad Autónoma Andaluza corresponde a los Servicios de Valoración existentes en cada una de las Delegaciones Provinciales para la Igualdad y Bienestar Social.
El órgano de valoración está formado por el persona definido en la correspondiente relación de puestos de trabajo, perteneciente a las áreas social o sanitaria, e integrado en la estructura administrativa de la respectiva Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social, los cuales se constituyen como un órgano de valoración a los efectos del artículo 27 LAAD.
Concluida la valoración de la situación de dependencia el Servicio de Valoración elevará a la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social propuesta de resolución conteniendo el dictamen sobre el grado y nivel de dependencia, con especificación de los servicios y prestaciones que la persona pueda requerir, con especificación de los servicios y prestaciones que la persona pueda requerir, incluyendo dicho dictamen, cuando proceda, según las circunstancias concurrentes de la persona solicitante, el plazo máximo en que deba efectuarse la primera revisión del grado y nivel dictaminados.
Los órganos de valoración tendrán, entre otras, las siguientes funciones:
Recabar el informe de salud de la persona solicitante conforme al modelo que se establezca.
Aplicación del baremo de valoración de la situación de dependencia y la escala específica para los menores de tres años aprobado por Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, de acuerdo con los criterios e instrucciones de los manuales de uso para valoradores.
Establecer la correspondencia entre el resultado del baremo citado en el apartado anterior con la información relativa a las condiciones de salud.
Formulación ante la persona titular de la correspondiente Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social la propuesta de resolución sobre el grado y nivel de dependencia que concurre en la persona valorada a efectos de las prestaciones y servicios de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre.
Acreditación del concurso de otras personas para la realización de las actividades más esenciales de la vida diaria referida en el anexo 1.A. Capítulo 1: Normas generales del reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidades clase V: Discapacidad muy grave, del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, en virtud de la Disposición Adicional Segunda del Decreto 168/2007, de 12 de junio.
Valoración de la situación de dependencia y la necesidad del concurso de otra persona para el reconocimiento de las prestaciones no contributivas de la Seguridad Social y para el disfrute de cualquier beneficio, servicio o ayuda en los que sea necesaria la acreditación de esta situación, según lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 504/2007, de 20 de abril.
Asistencia técnica y asesoramiento, si le es requerido, en los procedimientos contenciosos en que sea parte el órgano gestor, en materia de valoración de la situación de dependencia y de su grado y nivel.
Aquellas otras funciones que legal o reglamentariamente les sean atribuidas.
4.9. El reconocimiento de la situación de dependencia. Conforme al artículo 15 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, corresponde a la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social en que radique el domicilio de la persona interesada el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.
La persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social dictará la correspondiente resolución, que determinará el grado y nivel de dependencia de la persona solicitante, con indicación de la efectividad del derecho a las prestaciones de dependencia conforme al calendario establecido en la disposición final primera de la LAAD. Asimismo, establecerá, cuando proceda, en función de las circunstancias concurrentes, el plazo máximo en que deba efectuarse la primera revisión del grado y nivel que se declare.
La resolución deberá dictarse en el plazo máximo de tres meses, que se computará a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del municipio de la residencia de la persona solicitante. La resolución deberá notificarse a la persona solicitante o a sus representantes legales en el plazo de diez días.
4.10. Efectividad del reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema. La efectividad del derecho a las prestaciones del Sistema nacerá a partir del día siguiente a la fecha de la solicitud. Si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo el servicio que se le reconoce de entre los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que se incorpore o comience a prestarse el servicio de manera efectiva.
Si la persona solicitante hubiese sido reconocido como dependiente en un grado y nivel, cuya efectividad se hubiera pospuesto, según el calendario establecido en la disposición final primera de la LAAD, el derecho a las prestaciones que, en su caso, se le reconozcan será efectivo a partir del día primero de enero del año en el que dicha Ley fija la efectividad para dicho grado y nivel.
Transcurrido el plazo anteriormente establecido sin que se haya notificado resolución expresa, la solicitud podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de resolver expresamente.
4.11. Recursos contra la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema. La resolución de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema podrá ser recurrida en alzada ante la persona titular de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, conforme a lo establecido en los artículos 110 y ss. de la LRJ-PAC.
4.12. Revisión de la situación de dependencia y de las prestaciones reconocidas.
El grado o nivel de dependencia será revisable por las causas establecidas en el artículo 30 de la LAAD. El procedimiento se iniciará de oficio por la correspondiente Delegación Provincial o a instancia de la persona interesada o de su representante legal.
No obstante, la primera revisión del grado y nivel de dependencia no podrá instarse por la persona interesada hasta que hayan transcurrido dos años desde la fecha en que se haya valorado la situación de dependencia. Las posteriores revisiones podrán instarse después de transcurrido un año.
Estos plazos no serán de aplicación cuando se acredite suficientemente la variación de la situación por agravamiento o mejoría de los factores personales o del entorno.
A la solicitud de revisión se acompañarán cuantos informes o documentos puedan tener incidencia en la misma; es decir, las prestaciones reconocidas podrán ser revisadas en los siguientes casos:
Mejoría o empeoramiento de la situación de dependencia.
Error de diagnóstico o en la aplicación del correspondiente baremo.
En cualquiera de los casos, la revisión de las prestaciones reconocidas se aprobará, previa actualización, si procede, del programa individual de atención, mediante resolución de la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social, que podrá comprobar en todo momento las circunstancias que acrediten el derecho a las prestaciones reconocidas y a su conservación.
4.13. Efectividad de las revisiones y extinciones. Si la revisión diera lugar a la modificación del contenido o intensidad de la prestación reconocida o a la extinción, la efectividad de dicha modificación, como norma general, se fijará en el día siguiente a la fecha de la resolución en que se declare.
Si la modificación afecta a la cuantía de una prestación económica o a su extinción, sus efectos se producirán a partir del día primero del mes siguiente al que se haya producido la variación de circunstancias que han dado lugar a la modificación o extinción.
5. El programa individual de atención.
5.1. La elaboración del programa individual de atención. A la vista del dictamen del órgano de valoración y del informe social en el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y de las prestaciones del Sistema, la respectiva Delegación Provincial elaborará para cada persona solicitante, cuando proceda, el programa individual de atención regulado en el artículo 29 de la LAAD.
Dicho programa propondrá, de entre los servicios y prestaciones económicas previstos para su grado y nivel, las modalidades de intervención que se adecuen más a las necesidades personales del solicitante, siempre que, se cumplan las condiciones específicas establecidas para las prestaciones. Asimismo, se tendrán en cuenta los cuidados determinados en el dictamen-propuesta de la valoración de la situación de dependencia.
Cuando el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, conforme al calendario establecido en la disposición final primera de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, deba producirse en un año posterior al de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia, la correspondiente Delegación Provincial elaborará el programa individual de atención en los tres meses anteriores a la fecha de efectividad prevista en la Ley.
5.2. En el supuesto de que la persona beneficiaria o su representante no aporte la documentación que se establece a continuación, los Servicios Sociales Comunitarios del municipio de su residencia le requerirán para que, en el plazo de días hábiles subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos consistentes en:
Declaración de los Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio de las Personas Físicas, referidas al período impositivo inmediatamente anterior, con plazo de presentación vencido, a la fecha de efectividad del derecho, conforme al calendario establecido en la disposición final primera de la LAAD. Quienes no estuvieran obligados a presentarlas, certificado con retenciones de rendimientos percibidos, o, en su defecto, declaración responsable de ingresos y declaración sobre la titularidad de los bienes inmuebles, así como los bienes muebles que reglamentariamente se determinen.
En su caso, documentación acreditativa de las circunstancias personales y familias alegadas por la persona interesada.
5.3. Transcurrido el plazo de subsanación sin que ésta se haya producido, los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento del municipio donde resida la persona beneficiaria elevarán la propuesta del Programa de Atención Individual a la persona titular de la respectiva Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social, la cual dictará resolución en los términos previstos en el artículo 42. de la LRJ-PAC
5.4. A la vista de la propuesta del Programa Individual de Atención, las declaraciones, la documentación acreditativa del trámite de audiencia, así como un informe social en el que se detalle la situación social, familiar y del entorno de la persona en situación de dependencia, en el plazo máximo de dos meses desde que se hubiere recibido en los Servicios Sociales Comunitarios del municipio de residencia de la persona la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia (debe entenderse que dicha recepción va relacionada con la fecha de entrada en el registro general, o, en su caso, auxiliar, de dichos Servicios Sociales Comunitarios, siendo la fecha de entrada en el registro auxiliar, de existir el mismo, el supuesto más coherente, a efectos de cómputo de plazo, de acuerdo con el artículo 42.3.b), de la LRJ-PAC), la persona titular de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social dictará, previas las comprobaciones oportunas, resolución por la que se aprueba el Programa Individual de Atención regulada en el artículo 29 de la LAAD.
5.5. El contenido del Programa Individual de Atención. El Programa Individual de Atención tendrá el siguiente contenido:
Datos personales y circunstancias sociales de la persona en situación de dependencia.
Servicio o servicios propuestos con indicación de las condiciones individuales para su prestación (centro, servicio, intensidad, períodos, etc.).
En caso de no ser posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, se incluirá propuesta de prestación económica vinculada al servicio.
Excepcionalmente, cuando la persona beneficiaria esté siendo atendida en su entorno familiar, se incluirá propuesta de prestación económica para cuidados familiares y de acuerdo con el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la seguridad social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia.
En su caso, prestación económica de asistencia personal, con indicación de las condiciones específicas de acceso a dicha prestación.
5.6. Notificación de la resolución de aprobación del Programa Individual de Atención. La aprobación y notificación del Programa Individual de Atención a la persona interesada, o, en su caso, a su representante legal, así como a los Servicios Sociales Comunitarios, que hayan elaborado la propuesta, deberá producirse en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios del municipio donde resida la persona beneficiaria, salvo en los siguientes supuestos:
Cuando el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, conforme al calendario establecido en la disposición final primera de la LAAD, deba hacerse efectivo en año distinto a aquel en que se haya dictado la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, los Servicios Sociales Comunitarios competentes elaborarán la propuesta del Programa de Atención Individual en los tres meses anteriores al inicio de su año de implantación.
Igualmente, dispondrán de un plazo de tres meses, en el supuesto de que una persona beneficiaria de otra Comunidad Autónoma traslade su domicilio de forma permanente a cualquier municipio de la Comunidad Autónoma Andaluza.
En cualquier caso, al tratarse el Programa Individual de Atención de un procedimiento de ejecución, a resultas del procedimiento administrativo de reconocimiento de la situación de dependencia, el silencio debe entenderse, conforme al artículo 43.2. de la LRJ-PAC. Lo establecido para el Programa Individual de Atención entendemos que es extensible al procedimiento de reconocimiento de la dependencia, puesto que, a partir de la Ley 4/1999, de 11 de enero, de modificación parcial de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la figura del silencio administrativo, en cuanto al sentido del silencio administrativo y los plazos procedimentales, viene recogida en el artículo 42.2. de dicha modificación legal, a cuyo tenor, “el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa no podrá exceder de seis meses, salvo que una norma con rango de ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea”.
Esta situación aludida podía haberse solucionado si el sentido del silencio administrativo hubiere venido regulado en la LAAD. Pero, al remitir esta ley formal a unos desarrollos reglamentarios posteriores, tanto estatales como autonómicos, viene a provocar disfuncionalidades como la que acaecen con el silencio administrativo.
La resolución de aprobación del Programa Individual de Atención, podrá ser recurrida en alzada ante la persona titular de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, tal como establecen los artículos 114 y 115 de la LRJ-PAC.
5.7. Revisión del Programa Individual de Atención. El Programa Individual de Atención será revisado:
Cuando se produzca variación de cualquiera de los requisitos establecidos para su reconocimiento.
Por incumplimiento.
A instancia de la persona interesada o de sus representantes legales.
A instancia de los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes.
De oficio, cuando las circunstancias lo aconsejen y, en todo caso, cada tres años.
Como consecuencia del traslado de residencia a la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Al procedimiento de revisión del Programa Individual de Atención será de aplicación, en lo que sea procedente, las normas establecidas en el Decreto 168/2007, de 12 de junio, para el procedimiento de aprobación del Programa Individual de Atención.
6. Seguimiento y control del Programa Individual de Atención y de las prestaciones, ayudas y beneficios que se deriven del Sistema de Autonomía Personal y de Atención a la Dependencia.
6.1. Modificación o extinción de las prestaciones:
Las prestaciones reconocidas podrán ser modificadas o extinguidas en los siguientes casos:
Cuando se produzca variación de cualquiera de los requisitos establecidos para su reconocimiento.
Por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LAAD.
El procedimiento de modificación o extinción podrá ser iniciado de oficio o, en su caso, a instancia de la persona beneficiaria o representante legal. En la tramitación de este procedimiento debe darse, en todo caso, audiencia a la persona beneficiaria o a su representante. La resolución será dictada por la persona titular de la correspondiente Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social y contra la misma cabrá interponer, al existir en este supuesto delegación de competencias, como en el resto de procedimientos del Decreto 168/2007, de 12 de junio, recurso de alzada ante la persona titular de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social.
Al no establecerse ningún plazo máximo de resolución y notificación, habrá que estar a resultas de lo establecido en el artículo 44.1 de la LRJ-PAC, cuando se trate de un procedimiento inicio de oficio, y a lo dispuesto en el artículo 43.2. LRJ-PAC, cuando se trate de un procedimiento a instancia de parte.
6.2. Seguimiento del Programa Individual de Atención y de cuantos beneficios se deriven del Sistema para la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia.
La Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social por razón de la materia y del territorio, a través del Servicio de Valoración, será la responsable del seguimiento del Programa Individual de Atención. A tal efecto, la respectiva Delegación Provincial deberá contar con la colaboración administrativa de los Servicios Sociales Comunitarios correspondiente al municipio de residencia de la persona beneficiaria que se encuentre en situación de dependencia.
En los mismos términos se estará respecto al seguimiento de la aplicación de las prestaciones, ayudas, beneficios y acción administrativa se deriven del Sistema para la Autonomía Personal y Protección a la Dependencia por parte de la persona beneficiaria que se encuentre en situación de dependencia.
7. Personas emigrantes retornados.
Según la Disposición adicional primera del Decreto 168/2007, de 12 de junio, las personas emigrantes retornadas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 8/2006, de 24 de octubre, del Estatuto de los Andaluces en el mundo, están excluidas del cumplimiento del requisito establecido en el apartado 1.c.) del artículo 5 de la LAAD.
Junto a los españoles y extranjeros también los españoles no residentes en España y los emigrantes retornados pueden ser las personas beneficiarias del Sistema de Autonomía Personal y Atención a la Dependencia, pero la LAAD delega para ello en la vía reglamentaria. A tal efecto, el artículo 5.4. de la LAAD especifica que el Gobierno, previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema de Autonomía Personal y Atención a la Dependencia, establecerá las condiciones de acceso al mismo. En este punto, primeramente debemos traer a colación, la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, publicado en el BOE de 15 de diciembre de 2006.
Tres son los objetivos básicos de esta Ley:
-Establecer con las CCAA y, en su caso, con las Administraciones Locales, los mecanismos adecuados para la coordinación de las actuaciones desarrolladas por las distintas Administraciones públicas, en sus respectivos ámbitos de competencias, a fin de lograr una mayor eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos destinados a mejorar las condiciones de vida de los españoles en el exterior y de los retornados (artículo 3.i) de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre).
A esto hay que unir lo previsto en el artículo 20.2 de la meritada Ley por el que los poderes públicos prestarán especial apoyo, en particular económico, a aquellos centros y asociaciones de españoles en el exterior y retornados en el Estado español que cuenten con infraestructuras adecuadas para la atención a las personas mayores o en situación de dependencia.
En estos preceptos legales no hay una referencia concreta a la protección por dependencia de sujetos particulares sino, todo lo más, un apoyo económico a estructuras ya creadas que cumplen dicha función.
-Velar de forma especial por extender la acción protectora a aquellos que, entre otros, carezcan de recursos suficientes y que sean personas mayores o personas con discapacidad (art. 3.j) de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre), lo que da pie a entender que en la misma quedaría incluida la tutela de la dependencia. En esta línea, el artículo 20.3. indica que los poderes públicos en el
