I. En el ordenamiento jurídico español los contratos de arrendamiento financiero o"leasing" tienen como origen de su regulación específica el Real Decreto-Ley de ordenación económica de 25 de Febrero de 1977 y el Real Decreto de 31 de Julio de 1980.

Estas disposiciones se completaban con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 10 de Abril de 1981 y otra de Noviembre de 1983.

La primera disposición legal antes mencionada es de carácter predominantemente fiscal y financiero, pero es en su art.19 donde se recogen los rasgos característicos de esta figura contractual tal como aparecen en la realidad social y mercantil cotidiana.

Actualmente, según dispone el art.5.4 de la Ley 28/1998, de 13 de Julio, de Venta a Plazos de Bienes muebles están excluidos expresamente de su ámbito de aplicación los contratos de arrendamiento financiero, si bien su disposición adicional primera hace referencia a ellos cuando estén regulados en la disposición adicional séptima¹ de la Ley 26/1988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, para poder inscribirlos en el Registro de venta de bienes muebles siempre que los bienes muebles de que se trate reúnan las características² (bienes identificables) del art.1 de la Ley 28/98.

En este sentido, sin embargo, ya la Sentencia del TS de 21.11.98³, FJ 1, octavo párrafo, donde la maquinaria del litigio era una"pala cargadora", advierte que como en ese contrato de origen anglosajón la regulación expuesta debe estar presidida por una simbiosis de la economía y del derecho resulta que"no es completa, se deberá tener en cuenta para su determinación y alcance la voluntad de las partes contratantes a tenor de lo dispuesto en el art.1255 del C.c., y sobre todo lo establecido en la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala, que ya se puede estimar como pacífica, y basada esencialmente en la doctrina científica mayoritaria moderna".

II. El leasing surge normalmente en el ámbito de la colaboración entre empresas:

El empresario que precisa de un bien de equipo o instalación industrial y no dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios para comprarlos, contrata con una sociedad financiera que se compromete a adquirirlos a nombre y por cuenta propia y a ceder el uso de los mismos mediante precio, con facultad por parte del usuario, al término del contrato, de renovarlo o de ejercitar la opción de compra que generalmente lo acompaña.

La operación, así expuesta, requiere el concurso de tres partes: (a) un empresario que necesita el bien de equipo, (b) el vendedor del mismo o su fabricante y (c) la sociedad intermediaria de "leasing" que lo adquiere para ceder su uso.

La sociedad intermediaria asume un papel exclusivamente financiero: conserva la propiedad del bien como garantía de los posibles incumplimientos contractuales, pero no asume los riesgos inherentes a esa propiedad a cuyo efecto subroga al usuario en su posición frente al fabricante, que queda directamente vinculado con aquél en todo lo relativo al servicio propio del cliente.

Durante la vigencia del contrato el empresario (usuario) se compromete a cuidar diligentemente los bienes cedidos, dedicándolos al uso que se destinan y corre con los riesgos de pérdida o deterioro. En garantía del cumplimiento de esta obligación las pólizas suelen reservar un derecho de inspección a favor de la sociedad de leasing e imponen a cargo del usuario la obligación de aseguramiento de los bienes.

III. A este respecto encontramos en el art.19 del Real Decreto de 1977 un concepto amplio de leasing que puede abarcar a todas sus clases:

"Aquellas operaciones que cualquiera que sea su denominación consisten en el arrendamiento de bienes de equipo adquiridos para dicha finalidad por empresas con dicho objeto social según las especificaciones señaladas por el futuro usuario, a cuyo arrendamiento acompaña una opción de compra."

Del estudio de esta definición legal obtenemos sus características:

• La cualidad del bien de equipo o instalación industrial del objeto del contrato.

• La elección del mismo en manos del fabricante o proveedor, por el futuro usuario.

• La adquisición de su propiedad por la empresa "leasing" y su cesión en arrendamiento al usuario (arrendatario), con la inclusión de un pacto de opción de compra.

Por su parte, la doctrina también lo ha definido en su concepto estricto de"leasing financiero" como:

"Aquel contrato por el cual la sociedad de leasing cede mediante una renta periódica cuya cuantía incluye la amortización parcial del objeto a una empresa financiada en el uso de un bien duradero, mueble o inmueble, durante un período irrevocable con opción de compra al final del mismo por un precio residual previamente fijado".

De lo que se deduce que la relación entre los tres sujetos intervinientes es la siguiente:

• Entre la sociedad de leasing y la empresa financiada: existe una relación de mandato. La empresa financiada da una orden a la sociedad de leasing para que compre al fabricante o vendedor el bien de equipo financiado.

• Existe el arrendamiento de un bien de equipo a la empresa financiada durante un período determinado e irrevocable mediante el pago de un canon o renta a la sociedad financiera.

• Hay la posibilidad de una opción de compra a la empresa financiada para que ésta valore si le conviene al final de este período irrevocable comprar el bien por un precio residual. No obstante, cabe también la posibilidad de una prórroga del mismo negocio y que se inicie un nuevo período de leasing sobre la base de ese valor restante.

Clases de Leasing

Previamente diremos que, según doctrina reiterada de la Sala I de lo civil del TS⁴, si bien la interpretación de los contratos y, en general, de los negocios jurídicos, y por extensión la calificación de los mismos es, en principio, función propia de los juzgadores de instancia (a quo), sin embargo el resultado exegético o calificativo por ellos obtenido puede ser sometido a revisión casacional, y debe ser rectificado cuando sea contrario a las normas legales, ilógico o claramente equivocado.

Por otra parte, que los contratos son lo que son, y no como se califiquen por los intervinientes, debiendo atenderse para su calificación a lo realmente pactado, lo buscado de verdad por las partes. Para ello habrá de tenerse en cuenta su contenido, que permitirá su encaje en una figura ya establecida, o determinar su carácter atípico, y semejanza con otros negocios típicos, de tal modo que establecida su naturaleza, será posible tomar en cuenta las normas jurídicas que le son aplicables y, mediatamente, qué efectos derivan de la voluntad de los contratantes.

Genéricamente podemos distinguir:

1. EL LEASING MOBILIARIO O INMOBILIARIO: Según su objeto se trate de un bien de equipo mueble o inmueble (tipo instalación de industria).

2. EL LEASING BACK: La empresa propietaria de un bien de equipo lo vende a la sociedad de leasing, quien a su vez le cede el uso en virtud de un contrato de leasing, con lo cual estamos ante una figura muy similar al préstamo. Es un negocio fiduciario que también se denomina"retroleasing"⁵.

   Es característica esencial de la venta en garantía la evidente desproporción entre el medio empleado y el fin perseguido: no transmite de hecho el patrimonio del inmueble.

   Por otra parte, en cuanto a si es equiparable a la póliza de préstamo de corretaje (intervenido por corredor de comercio) en cuentas de crédito tiene declarado el segundo y tercer párrafos del FJ quinto de la STS de la Sala I nº 893/2000, de 5.X, donde fue Ponente Luis Martínez Calcerrada y Gómez, que no es así porque, en suma, en el leasing se recibe la cosa que se debe de transferir para su uso por el empresario.

3. EL LEASING BACK OF FABRICATION: A veces se le asocia a una serie de operaciones de sociedades llamadas vulgarmente "sociedades tontas" (dummy corporation), que emiten obligaciones para realizar operaciones de leasing. Aquí, en cualquier caso, lo determinante es dejar de poseer a título de dueño. Esto no ocurrió, por ejemplo, en el siguiente"caso Punto Moda":

   La STS de la Sala I, Sección Primera, nº 110/2006, de 6 de febrero, donde fue Ponente XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ, caso (Punto Moda) relativo a una constructora de Barcelona, también diferencia el lease back del crédito refaccionario en cuanto que éste (FJ 2º) es el crédito que se contrae y se emplea en la construcción, conservación o reparación de un inmueble, y no necesariamente el crédito se deriva del contrato de préstamo; el acreedor ha ejecutado la propia obra del edificio y ha suministrado elementos integrantes al deudor.

4. EL LEASING OPERATIVO: Se cede el uso durante un período de tiempo irrevocable pero no hay opción de compra final. Es un puro arrendamiento financiero.

5. REANTING: Donde la financiadota suele ser intermediario de bienes y después los vende con financiación.

6. EL LEASING DE AMORTIZACIÓN PARCIAL (ARRENDAMIENTO) O DE AMORTIZACIÓN TOTAL (COMPRAVENTA): En el segundo el valor residual pactado es insignificante, siendo la compra la única alternativa razonable, al término, para el usuario. Vid. STS 1063/98, de 21 de IX. Esta diferencia puede conllevar la estimación o no de tercerías de dominio según la legitimación dominical esté o no demostrada⁶.

La diferencia de los contratos"leasing" con otras figuras afines

De lo hasta aquí expuesto podemos ver de su concepto que tiene semejanza con los préstamos y sobre todo con la compraventa de bienes muebles a plazos y con pacto de reserva de dominio.

¿Cuál es su distinción respecto a la compraventa a plazos de bienes muebles con pacto de reserva de dominio?

La diferencia estriba principalmente en que el leasing constituye un negocio mixto en el que se funden la cesión de uso y la opción de compra con causa única, es decir, a la vez y ello plasmado en un solo contrato.

Es decir, se trata de un supuesto de conexión de contratos que deben ser reconducidos a unidad esencial, de lo que se deducen las siguientes consecuencias:

• Es un contrato complejo y atípico.

• Sólo está regulado por sus específicas estipulaciones. No hay normas de derecho necesario"ius cogens" sino que rige el principio dispositivo con absoluta libertad entre las partes. Sólo se relativiza dicho principio en función del posible desequilibrio económico entre las partes contratantes ("rebus sic stantibus"). No en vano parte de la doctrina científica opina por ello que también le puede ser de aplicación la ley de venta a plazos y sobre todo, para evitar abusos, la Ley Azcárate de represión de la usura.

• Es un contrato de contenido no uniforme.

Dicho lo cual, nos podemos preguntar: ¿Cuándo le será aplicable la normativa de la compraventa a plazos? En caso de fraude (art.6.4 C.c):

Sólo cuando se pruebe la mediación de un acuerdo simulatorio en el que el leasing opere como negocio aparente para encubrir como realmente querida una compraventa a plazos, pues la finalidad económica respectivamente perseguida por una u otra operación es distinta.

¿Y cuál es su diferencia respecto del préstamo a financiación a comprador (regulado también en la normativa de la compraventa a plazos)?

La diferencia estriba en que en este caso se trata de un simple préstamo con la única especialidad (1) de ser comprador de una cosa mueble corporal no consumible el prestatario, (2) estar limitado su importe por el precio aplazado de la compraventa (3) así como el número de plazos para satisfacerlo a lo que determine el Gobierno. Así, pues, en esta otra figura ya no rige totalmente el principio dispositivo sino que hay intervención estatal en las condiciones generales de este tipo de contratos.

En el arrendamiento financiero o leasing, de frecuente práctica en el comercio de bienes de equipo, es de esencia en esta figura jurídica que sólo se transmite el uso de la cosa par el arrendatario, siendo su propietario el arrendador proveedor. Es más. ello no lo desvirtúa el hecho -frecuente en la realidad comercial- de que incluso las letras de cambio libradas para el pago de la merced arrendaticia puedan ser avaladas por la entidad vendedora.

La importante STS de la Sala I de lo civil nº 485/2000, de 16 de Mayo, donde fue Ponente Jesús Corbal Fernández, relativa a un garaje, lo diferencia del préstamo (mutuo) de la siguiente manera -párrafo 4 del FJ 4º-:" (…) Lo que caracteriza al leasing, en su versión de arrendamiento financiero, es su constitución en función de un bien determinado. La razón ontológica de la figura jurídica que explica e integra su función económico-social, o práctica, es la necesidad de un objeto, y, además, según la Disposición Adicional Séptima, apartado uno, de la Ley 26/88, su destino a una explotación agrícola, pesquera, industrial, comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado, el cual acepta dicha fórmula jurídica, porque precisa o desea dicha cosa y carece de soporte económico para adquirir su dominio, o por otras razones, reservándose la facultad de adquisición para un tiempo posterior mediante el mecanismo de la opción de compra. En cambio lo que caracteriza al préstamo de dinero es la necesidad de éste, que además de cosa fungible, es consumible por naturaleza, produciéndose en relación con el mismo una transmisión de dominio, con obligación de devolver el tantundem, con precio o sin él. En el préstamo, por consiguiente, lo relevante o trascendente, la razón de ser del contrato, es recibir dinero, se financia la empresa, mientras que en el leasing se financia directamente la adquisición del objeto (…)".

En este sentido puede ocurrir que la forma de préstamo se explique porque sea oportuno que el prestatario conserve la posesión inmediata del bien sobre el que se constituye la garantía, adoptándose la forma de"constitutio", en cuanto que, por vía de intervención del título o concepto posesorio, se conserva aquella posesión y se deja de poseer en concepto de dueño –mejor, como dueño- para pasar a poseer en nombre propio (como arrendatario), pero en concepto distinto de dueño.

Asimismo, también se tiene judicialmente constatado⁷ que la creación de una garantía atípica no puede servir de artificio para eludir los principios fundamentales o reglas consustanciales del sistema de garantías típicas, como son las normas relativas a la preferencia y prelación de créditos, principio de la par conditio creditorum, protección de tercero o prohibición del pacto comisorio. Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, Libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.) fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del Tít. V, y 12 del Tit. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 del C.c, respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis. La prohibición hace referencia únicamente al pacto contemporáneo (previo o simultáneo) a la generación del crédito, no a las adjudicaciones o transmisiones posteriores en pago (S.27 de Junio de3 1980); resultando indiferente que adopte la fórmula clásica de apropiación en el supuesto de que se produzca el incumplimiento de la deuda, u otra distinta (aunque de efecto similar).

Por último, decir que si bien antes del año 1977 era sólo recomendable que la opción de compra que se prevé al final del contrato esté suficientemente desarrollada, actualmente ello es exigible en base al Real Decreto Ley de 1977.

Nuestras propias conclusiones a la realidad actual basándonos en la historia económica

1. Estamos en época de recesión y ya el mariscal Trivulzio le dijo a Luis XII en 1499 cuando Francia se preparaba para invadir Italia:"Lo que Su Majestad necesita es dinero, más dinero, siempre dinero".

2. Ya en 1730 esa escasez monetaria se suplió con la potenciación de instrumentos de crédito y fiduciarios, que de las manos exclusiva de los judíos e italianos ("prenderos de Venecia" y los Montes de Piedad como remiendo de la usura) se generalizó a todos los países europeos. Ello fue una de las causas que favoreció después la Revolución Industrial y, antes, del uso de préstamo también en el campo por la institución del censo de origen medieval y como instrumento pignoraticio de la tierra que pesaba sobre el vasallo.

3. Junto con el cheque, la letra de cambio y el clearing local bancario de las Ferias de Cambio europeas surgieron las lonjas y después los Bancos centrales o, incluso públicos (Banco Rialto veneciano, inspirado en la vieja Institución de la Mesa -"Taula"- de Barcelona, o el Wisselbank nederlandés, cuya primacía sería entregada como testigo al Banco de Londres).

4. Con los viajes ultramarinos surgieron las sociedades anónimas, y"la acción", entendida en un principio casi como en una casa de apuestas.

5. Sin embargo, los soberanos usaban el crédito en su más temprana forma manifestada por arriendos de impuestos y asentamientos de impuestos cuando aquellos eran a corto plazo, pero si lo eran a largo, y con el fin principal de financiar la guerra, utilizaban el"juro" (pago de una cantidad única global o cambio de recibir pagos anuales a un porcentaje convenido durante un tiempo predeterminado) o, como la "Casa de Contratación" de Sevilla, la técnica de"la consolidación", e decir, por vía de decreto apartaban o congelaban ingresos especiales para hacer frente a la Deuda Pública y suspendiendo los pagos a favor de la Corona. Al novar títulos negociales la citada"Casa" actuaba como el Banco Nacional de España, sistema que, sin embargo, no trajo buenos augurios de futuro para nuestro país por problemas posteriores de especulación y creación de dividendos burbujeantemente ficticios…

6. Luego, si bien el leasing , de origen anglosajón y empuje norteamericano (Plan Marshall), también puede tener como antecedentes instrumentos económicos de hecho propiamente continentales y para la guerra, en la actualidad quizá pueda pensarse que, si bien con auxilio de la Ley de contratación pública, pueda adaptarse a los requerimientos de la Administración General del Estado, así la militar, cuando realiza pacíficamente negocios en el extranjero por necesidades logísticas (alquiler de vehículos, o de maquinaria, por ejemplo) que podrían optimizarse si al final la cosa entregada cambiara de dueño, toda vez que el Ejército, además, en materia de mantenimiento y de seguros suele portar su propia infraestructura nacional ya creada.

Victoriano Perruca Albadalejo.
Origen⁸ Informe de antiguo Bufete (y arquitecto)"PERRUCA-PONS" a empresa de dueño italiano asentada en polígono industrial hispano-ibérico.

Notas