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01/05/2010 02:00:00 DERECHO MERCANTIL 12 minutos

El protocolo familiar jurídico: necesidad de normas vinculantes para la consecución de sus objetivos

Nacido en Estados Unidos durante las dos últimas décadas del siglo XX, el protocolo familiar recibió en la cultura anglosajona el calificativo de Family Constitution o "Constitución de la Familia" que, entre otros, le otorgaron autores como Leach y Bogod1. Esta nomenclatura, aunque pueda sonar de entrada un tanto pretenciosa, resulta especialmente interesante para el estudio de la figura...

Antonio Valmaña

La coexistencia de contenidos morales y jurídicos en el protocolo

Nacido en Estados Unidos durante las dos últimas décadas del siglo XX, el protocolo familiar recibió en la cultura anglosajona el calificativo de Family Constitution o "Constitución de la Familia" que, entre otros, le otorgaron autores como Leach y Bogod1. Esta nomenclatura, aunque pueda sonar de entrada un tanto pretenciosa, resulta especialmente interesante para el estudio de la figura, si la tomamos como pretexto para hacer el ejercicio de equiparar esa "Constitución de la Familia" a lo que sería propiamente la Constitución de un Estado, como puede ser la española.

Dicho ejercicio nos permitirá observar que la Constitución Española establece como un derecho fundamental, a modo de ejemplo, la tutela judicial efectiva (artículo 24), si bien se limita a enunciarlo, dejando su desarrollo para las correspondientes leyes específicas. Lógicamente, por tanto, no hallaremos en la Constitución referencia alguna a la forma de presentar una demanda, a los requisitos para comparecer en juicio o a la existencia de procedimientos especiales para determinadas materias. Todas esas cuestiones las encontramos en las leyes correspondientes, en este caso procesales, como por ejemplo la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

En el caso del protocolo familiar, podemos encontrar la concentración en un sólo documento de lo que, en el ordenamiento jurídico estatal, encontraríamos dividido entre la Constitución (principios generales y derechos fundamentales) y las distintas leyes que la desarrollan (normas concretas y específicas para cada materia). Es posible que no siempre sea totalmente así, puesto que habrá empresas familiares que, además de un protocolo, dispongan de otros documentos complementarios como, por ejemplo, un reglamento del Consejo de Familia. Y en todo caso, ese protocolo no podrá ser nunca un documento único y absoluto por cuanto, en el fondo, está regulando cuestiones relacionadas con sociedades mercantiles y, por tanto, deberá contarse siempre con lo que digan sus correspondientes estatutos sociales.

Sin embargo, lo que más nos interesa destacar es que, en la empresa familiar, no basta con redactar una "Constitución" que incluya meramente grandes principios o declaraciones de voluntad, sino que es preciso que el documento contemple también reglas específicas que permitan la ejecución de esos principios. Esto conlleva que el protocolo incluya generalmente dos grandes grupos de elementos: por un lado, los morales; por el otro, los jurídicos. Y el mayor peso que se conceda a unos o a otros determinará, en buena medida, el mayor o menor éxito en la aplicación del protocolo. Y es que, como seguidamente desarrollaremos, sólo mediante un protocolo eminentemente jurídico se podrá garantizar que la empresa familiar disponga de mecanismos que permitan regular de forma satisfactoria las relaciones entre sociedad y familia.

Como consecuencia probablemente de su origen, el protocolo familiar no se ha entendido siempre como un documento estrictamente jurídico. Nacido en el seno de las ciencias empresariales y no en el de las jurídicas, se impregnó rápidamente de la dialéctica propia de las primeras y ha resultado ciertamente difícil reconducirlo hacia las segundas, lo cual ha dificultado sobremanera confeccionar protocolos verdaderamente útiles para las familias empresarias que los otorgaban.

Esta tendencia se ha notado también en nuestro país, donde los primeros autores que han estudiado el protocolo lo han hecho desde un prisma muy poco jurídico. Así, Gallo2 define el protocolo como "un conjunto de principios orientados a desarrollar el "amor" de los miembros de la familia por el proyecto empresarial común, y un conjunto de reglas destinadas a desarrollar la "confianza" de unos en otros y en la forma como se está gobernando y dirigiendo la empresa familiar". Como vemos, la primera parte de la definición nos situaría dentro de un plano totalmente moral, mientras que la segunda sería la que permitiría traducir esos valores u objetivos en normas de efectiva aplicación.

En todo caso, retomando el paralelismo inicial entre Constitución y Ley, los contenidos morales definirían lo que podríamos llamar el protocolo constitucional y las reglas integrarían el protocolo legal. En el primer caso, podríamos hablar de meras ideas o principios: por ejemplo, que los miembros de la familia estén comprometidos con la empresa. En el segundo, deberíamos establecer los mecanismos para ello: siguiendo el ejemplo, que los miembros de la familia titulares de acciones o participaciones en la misma no pudieran tener intereses en otras sociedades competidoras. Y es que, en el fondo, esa "obligación de no competencia" no sería otra cosa que una traducción a términos jurídicos de un término moral como lo puede ser el "compromiso".

La necesidad de reglas concretas que articulen los principios generales.

Resulta obvio que en el proceso de negociación que debe llevar al otorgamiento del protocolo, siempre resultará mucho más difícil consensuar las reglas que los principios: en relación al ejemplo anterior, a cualquiera le parecerá bien declararse comprometido con la empresa, pero tal vez no todos quieran renunciar a oportunidades de negocio fuera de la misma. No obstante, y como resulta también obvio, es la norma el contenido que tendrá auténtico efecto sobre la organización de la empresa y de las relaciones entre ésta y la familia.

Debemos entender el protocolo, por tanto, como un conjunto en el que pueden estar los contenidos morales pero en el que, en todo caso, deben estar los jurídicos. Por ello, tenemos que empezar por definir la figura en unos términos más propios de nuestro campo, como lo hace Galeote Muñoz3, al referirse al protocolo como un "instrumento suscrito por los socios de las empresas familiares y que tiene como finalidad regular la gestión, organización y sucesión de la misma con vocación a largo plazo". Obsérvese el cambio de registro lingüístico: no hablamos ya de meros familiares, sino de "socios" familiares, ni perseguimos el amor o la confianza, sino la gestión, la organización y la sucesión al frente de una sociedad mercantil.

En consecuencia, es necesario que el protocolo incida mediante reglas vinculantes, con sus correspondientes consecuencias penales si es preciso, que obliguen a los socios familiares a actuar de una determinada manera en sus relaciones con la sociedad. Podemos señalar que en la declaración de principios, junto a otros elementos que no son objeto de este artículo (historia de la familia o valores corporativos), aparecerán generalmente las siguientes áreas de interés o, siguiendo la analogía -con todas las reservas-, principios constitucionales familiares:

  1. Regulación de la propiedad de la sociedad: el objetivo principal es, en este caso, que la empresa siga siendo familiar, es decir, que su capital social permanezca en manos de familiares4.

  2. Régimen del trabajo en la empresa: se trata de articular la forma en que los miembros de la familia pueden acceder a puestos de trabajo en la sociedad, mediante una relación laboral.

  3. Política económica y de retribuciones: conjugar los intereses y aspiraciones de los familiares con las posibilidades de la empresa buscando, además, no crear agravios comparativos con los profesionales no familiares.

  4. Gobierno de la empresa: organización de la administración de la sociedad y, si los hay, de los órganos ad hoc propios de la empresa familiar, como el Consejo de Familia.

Cada uno de estos grandes principios u objetivos debe reposar, necesariamente, sobre reglas vinculantes que permitan que el interés común mostrado por los socios familiares a la hora de otorgar el protocolo se traslade a la realidad de la empresa. De lo contrario, si el protocolo quedara únicamente en un conjunto de principios, no sería más que una mera declaración de intenciones sin aplicabilidad práctica y, por tanto, sin un verdadero efecto real. Del mismo modo que, sin las leyes procesales, la tutela judicial efectiva consagrada por la Constitución no alcanzaría a desplegar verdaderos efectos sobre los ciudadanos.

Así pues, respecto a la primera de las cuestiones expuestas, la regulación de la propiedad de la sociedad, es imprescindible que el protocolo establezca restricciones a la transmisibilidad de acciones y participaciones. La justificación para dicha limitación se halla, según destaca Garrido de Palma5, en la necesidad de preservar la identidad de la empresa familiar: "el mantenimiento del intuitu personae no puede lograrse sin la vía de las limitaciones (y prohibición incluso) a la transmisión de las partes sociales".

Por ello, aparte de apostar ya inicialmente por la sociedad de responsabilidad limitada como tipo más adecuado para la articulación de la empresa familiar, por cuanto es una sociedad de carácter cerrado6 frente a la sociedad anónima, de carácter eminentemente abierto, es preciso cerrar más todavía esa sociedad cuando reviste carácter familiar. Esto podrá conseguirse mediante cualquiera de las posibilidades de cláusulas restrictivas que contempla nuestro ordenamiento: entre otras, autorización, adquisición preferente, retracto, u obligación de enajenar, optando en cada caso por aquélla o aquéllas que mejor respondan a las necesidades concretas de la sociedad y teniendo en cuenta, en todo caso, el límite del artículo 63.2 de la LSA -que declara nulas las cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las acciones-, que no encontramos en sede de sociedades de responsabilidad limitada, por cuanto el artículo 30.1 de la LSRL prevé exactamente lo contrario.

Por lo que respecta al trabajo en la empresa, será necesario que el protocolo establezca unas condiciones determinadas para el acceso de los miembros de la familia. De entrada, cabe destacar que esas condiciones deben obedecer más a criterios empresariales que familiares, siendo preciso por tanto que los familiares que accedan a trabajos en la sociedad -especialmente cuando los mismos revistan cierto grado de responsabilidad- ofrezcan un nivel técnico adecuado al del mercado.

En estrecha relación con lo anterior, es preciso también que el protocolo aborde la política retributiva anteponiendo los intereses sociales a los familiares. Así, la retribución de los miembros de la familia -que puede venir también por la vía de los dividendos, para quienes sean socios o accionistas- debe encajar de forma lógica en el cuadro retributivo global de la empresa. Es decir, dos hermanos que no pueden tener el mismo sueldo, por el mero hecho de ser miembros de la familia empresaria, si uno es mozo de almacén y el otro es director general. Del mismo modo que ninguno de ellos puede cobrar una cifra desorbitadamente superior a la que cobre cualquier trabajador no familiar que desempeñe exactamente las mismas funciones en la empresa.

Finalmente, por lo que respecta al gobierno de la empresa, el protocolo debe prever también una fórmula de administración que permita asegurar una buena gestión social que, por otro lado, bien puede representar los equilibrios dentro de la familia. Por ello, un consejo de administración puede representar las diversas corrientes de familiares y, sobre todo, es recomendable que incorpore consejeros independientes7, que sean ajenos a la familia.

Conclusiones

El protocolo familiar divide su contenido en dos grandes conjuntos de elementos, los morales y los jurídicos, sin que sea conveniente concebirlo sólo a partir de uno de ellos. Los elementos morales son recomendables para definir las grandes líneas que seguirá el protocolo y, especialmente, para que la familia empresaria tenga claros cuáles son sus objetivos.

Por su parte, los elementos jurídicos, que son los que vehicularán acciones concretas para conseguir esos objetivos, son sencillamente imprescindibles. Podría existir un protocolo consistente en un mero conjunto de reglas: los objetivos que lo inspiran, en el fondo, se desprenderían de ellas. Sin embargo, un protocolo sin normas vinculantes está condenado a verse reducido a un documento sin ninguna trascendencia, por cuanto los objetivos que se marque, por muy alentadores que resulten a priori para sus otorgantes, difícilmente van a conseguirse si no se establecen las reglas que todos deben observar para alcanzarlos.

Por lo tanto, es necesario que la familia empresaria que aborda la elaboración de un protocolo sea consciente de los problemas que va a encontrar y los afronte abiertamente. Y es que de nada le servirá el consenso general alrededor de manifestaciones morales ("todos velaremos por el interés de la sociedad") si no se sostienen sobre reglas vinculantes ("no se repartirán dividendos durante los primeros cinco años").

No siempre será fácil que los intereses de todos los socios familiares coincidan, por lo que el pacto puede resultar difícil de alcanzar, pero esa ardua negociación no debe amedrentar a la familia empresaria. Al contrario, debe alentarla, porque esa misma dificultad es la mejor muestra de la previsible efectividad que tendrá la norma acordada.

Antonio Valmaña.
Foro Legal.
http://www.forolegal-abogados.com

Notas

1 LEACH, P./BOGOD, T.: Claves de la empresa familiar, Instituto Estudios Económicos, Madrid, 2006, pág. 116.

2 GALLO, M.A.: "Estructura y contenido de los protocolos familiares", en AMAT,J./CORONA, J.: El protocolo familiar, Deusto, Barcelona, 2007.

3 GALEOTE MUÑOZ, M.P.: "Los protocolos familiares", en CAMPUZANO, A.B. (coord.): La sociedad de responsabilidad limitada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 1.000.

4 La vocación de continuar siendo una empresa familiar es, precisamente, uno de sus principales rasgos definitorios, como considera unánimemente la doctrina. Por todos, ROCA JUNYENT, M.: "La empresa familiar en el ordenamiento jurídico interno y comunitario", en GARRIDO MELERO, M./FUGARDO ESTIVILL, J.M.: El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, volumen IV, Bosch, Barcelona, 2005, pág. 30.

5 GARRIDO DE PALMA, V.: "La familia empresaria ante el Derecho", en GARRIDO MELERO, M./FUGARDO ESTIVILL, J.M.: El patrimonio familiar&, ob. cit., pág. 71.

6 ÁVILA NAVARRO, P.: La sociedad limitada, tomo I, Bosch, Barcelona, 1996, pág. 11.

7 Esta recomendación, contenida en el Código Olivencia, no debe ser exclusiva para la empresa familiar, si bien tiene en ésta una especial trascendencia.

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