I. Introducción: a propósito del Auto TS, Sala de lo Civil, de 2 de noviembre de 2010

Una de las novedades de última hora de la reforma procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, fue la introducción de un depósito para la interposición de los recursos. En el apartado V del preámbulo de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial¹, se justifica la reforma en la necesidad de disuadir a quienes recurren sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso.

La contundencia con la que se expresa el legislador no para en la dilación indebida, sino que advierte del ?uso abusivo? del recurso, y lo vincula con los ingresos que puedan generarse con la modernización de la justicia. Nadie que, en la actualidad, se relacione con esta Administración puede sorprenderse con esta afirmación y menos aún, entender atacado cualquier derecho. No existe en nuestro ordenamiento el derecho al recurso sin más y porque sí y eso es, precisamente, lo que sucedía, sucede y lo que, como veremos, no acaba con la reforma.

El legislador tenía otras dos opciones para frenar esa avalancha de impugnaciones de trámite: fijar una cuantía mínima para el acceso a la segunda instancia y el llamado ?permiso para la apelación?. La primera, que no parece tener predicamento, haría irrecurribles los procesos ?antieconómicos?, entendiendo por tales aquellos en los que la inversión que hace la Administración para prestar la tutela judicial excede desproporcionadamente la cuantía de la acción ejercitada. La segunda funciona en otros países a modo de obstáculo procesal para el acceso a la segunda instancia, pero precisamente por ello no ahorra a los órganos de la primera instancia ningún recurso y además, el éxito de la medida viene condicionado por el criterio de otro magistrado ? el que concede el permiso- con lo que se antoja una tarea de titanes distinguirlo del vigente recurso de queja.

Dejando al margen la escasísima cuantía²del depósito, una primera lectura de la norma abre la puerta a dos debates. El primero aparece en el apartado 4³: ?Asimismo, para la interposición de recursos contra resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la consignación como depósito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial?. Sin darle muchas vueltas al asunto, la ausencia de los recursos de reposición contra las diligencias de ordenación del Secretario judicial, que parecen quedar exentos del depósito, puede deberse a un olvido por el apresuramiento o, una exclusión consciente por la separación física y orgánica de Jueces y Secretarios Judiciales, que inspira la reforma de la nueva oficina judicial⁴.

El segundo debate, que bien pronto tornó en polémica, lo encontramos en el segundo y tercer párrafo del apartado 7⁵: ?Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada?.

En principio, no debía suscitar especiales problemas la aplicación práctica de la norma, porque el trámite de subsanación de dos días de cualquier defecto, omisión o error en la constitución del depósito solucionaba uno de los puntos de conflicto entre la tutela judicial efectiva (en sentido amplio) y el cumplimiento de los requisitos procesales, puesto de manifiesto reiteradamente con la llamada ?tasa judicial? (Ley 53/2002) y las inadmisiones de demandas o de recursos y, que asimismo se echaba de menos en las consignaciones del artículo 449 LEC; supuestos a los que se dedican los apartados 13 y 14 de la disposición, pero sin corregir nada.

El reciente Auto TS, Sala de lo Civil, de 2 de noviembre de 2010, pone fin al primer capítulo de la discusión sobre los límites de la subsanación de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y, estimando el recurso de queja interpuesto contra el auto de fecha 9 de febrero de 2010, por el que la Audiencia Provincial de CASTELLON DE LA PLANA (Sección 3ª) denegó tener por preparado el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra una Sentencia, obliga a que se conceda a la parte recurrente el plazo legalmente establecido de dos días para que subsane la omisión en la constitución del depósito.

Veamos cómo llega el Tribunal Supremo a esa conclusión.

II. Notificaciones, subsanaciones y ampliaciones de plazos.

El primer obstáculo que abordaron los juzgados fue el del cumplimiento de la obligación de indicar⁶, en la notificación de la resolución a las partes, la necesidad de constituir de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo (apartado 4), para sin solución de continuidad salvar los defectos, errores u omisiones (apartado 7). Hay que advertir, no obstante, que la consignación no tiene ninguna dificultad y el plazo, el importe y la cuenta del órgano judicial son datos a disposición de cualquier profesional, aún en el caso de una notificación defectuosa.

La INSTRUCCIÓN 8/2009, ?relativa al procedimiento a seguir en relación a la cuenta 9900, de "depósitos de recursos desestimados", llamada a pulir el mandato de la ley orgánica, señaló como error subsanable el ingreso en la cuenta del órgano judicial, pero con distinto número de expediente, obligando al secretario judicial, previa comprobación de correspondencia y contraste de datos, a realizar una transferencia desde la cuenta expediente en la que se hizo el ingreso a la correcta. Y como otra modalidad de error subsanable, el ingreso en la cuenta de otro órgano judicial, obligando nuevamente al secretario judicial a solicitar de aquél la transferencia a la cuenta expediente correcta. Y todavía permite, que si el ingreso se hubiera realizado en su integridad y la transferencia al órgano competente no se hubiera podido realizar, se concediera al recurrente el plazo de subsanación previsto en el punto quinto para ingresar correctamente.

La teoría, que en este caso cubría un amplísimo abanico de posibilidades, chocó contra el primer recurso de apelación sin referencia alguna al depósito. Fueron varios los juzgados ? no pocos, desde luego, habida cuenta el acervo documental en la materia- que se encontraron con escritos anunciado recursos de apelación (y alguno de interposición de reposición) que obligaban a la aplicación del mandato de subsanación, mediante la ampliación del plazo de interposición del recurso. Y explico este juego de palabras. El apartado 6 de la tantas veces citada Disposición Adicional 15ª LOPJ vincula la admisión del recurso con la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, ?lo que deberá ser acreditado?. Lo que la norma no dice es que el Juzgado ? como sí sucede con la tasa judicial de la Ley 53/2002- venga obligado, en primer lugar, a verificar que el impugnante ha consignado: ese cambio de papeles y la consiguiente ampliación del plazo para interponer el recurso de apelación (perspectiva, que por cierto se olvida), no suple ninguna omisión, transforma el mandato legal en otra cosa bien distinta.

Pero sigamos haciendo camino. Todos los supuestos posibles se han sucedido en la práctica: omisiones del requisito, falta de consignación, ingresos en cuentas erróneas, ingresos en procedimientos distintos, errores de códigos o, faltas de acreditación; y en todos ellos y algún otro que pueda escaparse, la doctrina postuló desde la entrada en vigor de la reforma, la subsanación sin límite de la ?omisión?. Ya he dicho en el párrafo anterior que la ley no dice eso y es más: ¿qué sucede si el Secretario Judicial no advierte la omisión del requisito y es la parte contraria la que pide la inadmisión del recurso?.

III. Los Autos de 8 de enero de 2010 de la Audiencia Provincial de Castellón y de 16 de septiembre de 2010 de la de Pontevedra (entre otros).

En Auto de 8 de enero de 2010, la Sección 3ª de la AP de CASTELLÓN, desestimó un recurso de reposición interpuesto contra una providencia, que había inadmitido a trámite el recurso de reposición que la misma parte había interpuesto contra una providencia anterior. El motivo de la inadmisión fue que el recurrente no había efectuado la consignación del depósito de la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

La Audiencia entendía que no era óbice a la inadmisibilidad, el plazo de subsanación, pues la redacción de la norma indicaba que la deficiencia se tenía que haber producido en la constitución del depósito, de suerte que el depósito era presupuesto de hecho de la deficiencia subsanable, lo que comportaba que la total y absoluta omisión del depósito no fuera susceptible de remedio (el recurso fue interpuesto el 27 de noviembre y el depósito se había efectuado el 10 de diciembre de 2009).

Defendía la Audiencia que el criterio era acorde con el mantenido por el Tribunal Constitucional cuando, en relación con el requisito de consignación de rentas para recurrir (artículo 449 LEC), distingue entre el hecho de la consignación, que es insubsanable, y el de su acreditación, defecto que sí admite remedio posterior a la preparación del recurso de apelación. En este sentido y en relación con dicho requisito se distingue entre el hecho del pago o consignación de las rentas vencidas en el momento procesal oportuno y el de su prueba y acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de ésta cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de remedio (SSTC 344/93 [RTC 1993�], 346/93 [RTC 1993�] y 100/95 [RTC 1995@]).

La doctrina de la Audiencia se consolidó en autos de 9 de febrero, 1 de marzo, 6 de abril y 2 de junio de 2010 ? que cita la Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de Castellón en Auto de 14 de junio de 2010 (recurso 181/2010, número 118/2010)- y en las resoluciones de otras Audiencias, como la Sentencia AP PONTEVEDRA, Sección 6ª de 10 de septiembre de 2010 (recurso 3194/2010, número de Sentencia 574/2010), que destaco, entre las demás, por su voto particular.

La Audiencia de PONTEVEDRA fija el punto de partida (la constitución del depósito se vincula al acto de la preparación del recurso) y el término final (no cabe entender que la subsanación de la omisión a que el precepto se refiere, suponga la posibilidad de constituir el depósito con posterioridad a la preparación en los casos en que no estuviera ya constituido en ese momento). Bajo tales principios ? o, quizá, sea mejor decir, entre esos dos puntos- se encuentra la posibilidad de la subsanación del depósito cuya constitución esté viciada por algún defecto, error u omisión. Es significativo que la norma, en ese inciso, hable de omisión en la constitución del depósito, y no de omisión de la constitución del depósito. Se trata, en puridad, de defectos en el acto de la constitución que pueden consistir bien en defecto en la cantidad depositada o, error en el tribunal o cuenta donde se haya llevado a efecto, o, en fin, cuando se ha omitido con el escrito de preparación la presentación del documento acreditativo de la constitución, supuestos todos ellos que admiten subsanación en el plazo de los dos días concedidos al efecto.

Facilita un último y contundente argumento. Según el apartado 6, el secretario judicial ha de advertir de la necesidad de constitución de depósito. Ante tan clara admonición, es difícil entender que el legislador haya querido disculpar una omisión de constitución, dando una segunda oportunidad para llevar a cabo lo que, pese a ser advertida su obligatoriedad, dejó de hacerse. Desde esta perspectiva también hay que entender que la finalidad de la subsanación no puede referirse a la pura omisión del depósito, sino a las imperfecciones cometidas en su constitución.

Pero el voto particular ya avisaba de la postura del Tribunal Supremo, que no es otra, en el fondo, que el acceso al recurso no puede entorpecerse por la falta de diligencia de la parte, esto es, la finalidad principal de la Disposición Adicional 15ª LOPJ es la de disuadir a quienes recurren sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso, pero no la de limitar el acceso a los recursos. Ni que decir tiene que, bajo esta óptica, el esfuerzo interpretativo tiene que ser notable y no solo porque el mismo derecho a la tutela tiene la parte favorecida por el fallo de la sentencia o el auto discutido, que no puede aprovechar la falta de diligencia de la contraria, sino porque la escasísima cuantía del depósito no ha disuadido a ningún litigante de entorpecer el proceso y, empero, se hace recaer en el Juzgado una obligación que no le compete. A modo de anécdota bastará decir que se están interponiendo recursos de revisión contra decretos denegando mejoras de embargo porque no ?se ha embargado todo lo pedido por la parte?. Evidentemente, la cuantía del depósito no disuade a nadie de presentar recursos.

Vuelvo a la Sentencia de la AP de PONTEVEDRA. En el voto particular se lee que la subsanación en la primera acepción del diccionario de la RAE significa "carencia o falta de", la omisión implica "abstención de hacer o decir" o "falta por haber dejado de hacer algo necesario en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado", y el error se equipara a "equivocado". Por lo tanto la omisión, supone o bien que el recurrente no ha consignado el depósito legalmente exigible o, bien que habiéndolo hecho no ha acreditado dicho extremo ante el tribunal correspondiente, mientras que el error hace referencia a que el depósito se llevó a cabo de forma equivocada, por haberse consignado la cantidad en procedimiento o juzgado distinto o, por cuantía diferente a la legalmente prevista. Por lo tanto dentro del "defecto" denominado de forma genérica, cabe englobar también la falta del cumplimiento del requisito.

El segundo razonamiento lo facilita la Comisión Jurídica Asesora para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, que en el apartado 3 relativo a las "Cuestiones procesales especificas" figura la cuestión que nos ocupa, planteada del siguiente modo: "El plazo de subsanación al que se refiere el apartado 7º de la Disposición Adicional 15ª introducida en la LOPJpor la LO 1/2009 ¿es para constituir el depósito o para subsanar la falta de aportación del documento que acredita que se hizo?". La CJA entiende que "al referirse el texto legal a defecto, omisión o error y dada la finalidad del depósito, es subsanable hasta el plazo concedido en el trámite de subsanación y hasta el límite máximo de la fecha de interposición". No considera entonces que exista en el precepto limitación en la subsanación en cuanto al tipo de defecto o falta acaecido. Añado yo que tampoco explica la Comisión, porque entiende subsanable la omisión y cómo puede subsanarse la inexistencia.

Y el tercer pilar se sostiene en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: "el acuerdo judicial de inadmisión de un recurso judicial no debe resultar de una interpretación rigorista y formalista de las condiciones de admisibilidad de los escritos a él dirigidos, haciendo de la inadmisión un remedo de sanción impuesta por el órgano judicial a los errores que pueda cometer la parte al dar forma o al presentar sus pretensiones; si es que los errores son tales, y no son el fruto de la pasividad, negligencia o contumacia de los recurrentes" (Auto de la Sala 2ª, sec. 4ª, de 13 de diciembre de 1999) y siendo como debe ser la subsanación en fase de recurso, y en particular si lo es de defectos sustantivos, una circunstancia excepcional y siempre que la parte desconozca su existencia (STC 23/1999, fundamento jurídico 3.º; ATC 185/1993), hemos dicho en reiteradas ocasiones que su causa debe ser un error de la parte al dar forma o al presentar sus pretensiones ante el órgano judicial que recibe su recurso, y no su pasividad, negligencia o malicia (SSTC 132/1987 ,5/1988, 177/1989, 33/1990, 34/1990), 213/1990, 247/1991, 29/1993, 19/1998; AATC 349/1991, 21/1995, 199/199)".

De todas formas en el corolario del voto particular, encontramos una última explicación que quizá sea la única: ?aun en el caso de resultar como posibles ambas interpretaciones, toda vez que el legislador previó la posibilidad de subsanación del defecto debe optarse por la interpretación que mejor se concilie con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado del artículo 24 CE, lo que implica la posibilidad de subsanar la omisión de la prestación del depósito?.

IV. A propósito del Auto TS, Sala de lo Civil, de 2 de noviembre de 2010.

Como se dijo en el primer epígrafe de este trabajo el reciente Auto TS, Sala de lo Civil, de 2 de noviembre de 2010 (Nº de Recurso: 230/2010, ROJ. ATS 13855/2010),

parece finalizar esta discusión y, estima el recurso de queja interpuesto contra uno de los autos de la Sección 3ª de AP de CASTELLON (el de 9 de febrero de 2010), obligando a que se conceda el plazo legalmente establecido de dos días, para que se subsane la omisión en la constitución del depósito.

El Tribunal Supremo, como ya vimos en el voto particular de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, entiende que la Disposición Adicional 15ª se refiere a tres posibles deficiencias en la constitución del depósito: defecto, omisión o error. El defecto o error en la constitución del depósito, parten de la existencia de un depósito realizado, aun cuando este depósito se haya realizado bien de manera defectuosa, bien de manera errónea. Cuestión más problemática es determinar el alcance que haya de darse a la posible subsanabilidad, de la deficiencia consistente en la omisión en la constitución del depósito ya que la forma en que está redactado dicho término permite varias interpretaciones: se puede partir de una interpretación amplia y favorable a la posible subsanación y considerar que el término omisión a que se refiere dicho precepto, comprende la posibilidad de subsanación por no haber efectuado la consignación o por haberla efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello, o por el contrario, y manteniendo una postura más restrictiva, considerar que la omisión indicada parte del presupuesto de que el depósito debe estar constituido y la omisión, defecto o error se refiere a la acreditación de la constitución del mismo, de tal manera que la existencia del depósito es presupuesto de hecho de la deficiencia subsanable. Ante la opción el Tribunal Supremo sostiene que el párrafo 2º del apartado 7 de la Disposición Adicional 15º permite subsanar los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito, y aquellos en los que no se ha efectuado la consignación. Eso sí, tampoco llama la atención el importante soporte jurídico que fundamenta la decisión del Tribunal Supremo, pues como digo ? y repito- aquí no hablamos de subsanación, sino de otra cosa ya que un deber muy sencillo⁷que se impone a la parte (no al Juzgado) no merece reproche alguno, por mor de una subsanación discutible.

En primer lugar se distingue esta subsanación de la diferente a la contemplada por el artículo 449 LEC, y ello como consecuencia de la distinta naturaleza que tienen ambos depósitos, éste tiene como finalidad asegurar que el sistema de recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio, asegurando los intereses de quien ha obtenido una sentencia favorable, (SSTC 104/84, 90/86, 87/92, 214/93, 344/93, 346/93, 249/94, 100/95 y 26/96, entre otras), mientras que el depósito establecido en la Disposición Adicional 15º tiene dos finalidades claras: una finalidad garantista, de carácter genérico, para evitar la dilación indebida de todo tipo de procedimientos y por otro, una finalidad de recaudar u obtener ingresos que se puedan generar por el uso abusivo del derecho a los recursos y que se vinculan directamente al proceso de modernización de la justicia.

La segunda razón ? también conocida- apuesta por una interpretación favorable a al principio general de subsanabilidad de los actos procesales, con la consideración del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 CE, ya que si dicha regla se predica de manera general de aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte, que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión (STC 199/2001, de 4 de octubre), con mayor razón, como el caso que nos ocupa, cuando esta posibilidad de subsanación está contemplada por el legislador, discutiéndose únicamente el alcance o interpretación que haya de darse a la misma.

En la misma línea acude el Tribunal Supremo a la relación entre la posibilidad de subsanación, como alternativa a la nulidad, con el llamado principio de proporcionalidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este órgano ha reivindicado en diversas ocasiones, un equilibrio justo entre el respeto de los requisitos formales y el derecho de acceso a los tribunales. En este sentido la sentencia 106/2009 indica que la regulación sobre la forma y los plazos a respetar para interponer un recurso trata de garantizar la buena administración de la justicia y el respeto, en particular, del principio de la seguridad jurídica... Sin embargo, las limitaciones aplicadas no deben restringir el acceso abierto al individuo de una manera o hasta el punto de que se vulnere el derecho en su propia sustancia (ver, entre muchas otras, Edificaciones March Gallego, SA contra España, Sentencia de 19 febrero 1998 [TEDH1998]).

En suma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha concluido en varias ocasiones que la aplicación por los tribunales internos de formalidades a respetar para interponer un recurso puede vulnerar el derecho de acceso a un Tribunal. Lo que también ha sido objeto de análisis por el Tribunal Constitucional, que en sentencia 135/2008 puso de manifiesto que "el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución (por todas, SSTC 251/2007, de 17 de diciembre, o26/2008, de 11 de febrero. Asimismo, también puede verse conculcado el derecho por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican(SSTC 301/2000, de 11 de diciembre, 311/2000, de 18 de diciembre,77/2002, de 8 de abril, 166/2003, de 29 de septiembre, 251/2007, de 17 de diciembre".

V. Una conclusión de futuro: suprímanse los requisitos procesales.

Parece ser una batalla perdida la que tiene la jurisdicción ordinaria (especialmente la civil) con el cumplimiento de los requisitos procesales, formales o, burocráticos ? como he llegado a leer en algún escrito- gracias, sea dicho a una interpretación tan extensiva del artículo 24 CE, que cualquier tara o defecto termina afectando a la tutela judicial efectiva.

El auto de Auto TS, Sala de lo Civil, de 2 de noviembre de 2010, sigue la senda marcada por las Sentencias TC 22/2007, de 12 de febrero de 2007 y 225/2003, de 15 de diciembre de 2003, sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación y, por la Sentencia TC 107/2005, de 9 de mayo de 2005 (BOE 136/2005, 8 de junio de 2005) sobre la subsanación por falta del traslado de copias. Esta sentencia fue comentada por GARBERÍ LLOBREGAT en un artículo publicado en LA LEY (Diario La LEY número 6283, martes, 28 de junio de 2005 "Sobre el carácter subsanable o insubsanable de la falta de traslado de copias de escritos y documentos al procurador de la parte contraria"), en el que sostuvo que la Ley de Enjuiciamiento Civil introducía un nuevo sistema de traslado de las copias de los escritos y documentos entre las partes procesales a través de sus respectivos Procuradores y a que a él habían de atenerse las partes y los profesionales. El sistema perseguía un doble objetivo: descargar a la oficina judicial de la tarea de intermediación en la entrega recíproca de las copias de los escritos y documentos entre las partes procesales; y de otro lado, agilizar en el tiempo dicha entrega de copias. Y para velar por la estricta observancia del nuevo sistema, el legislador había dispuesto una grave sanción procesal en el artículo 277 LEC. Por ello, la infracción del deber de comunicación impuesto en el artículo 276 LEC es un claro exponente de defecto insubsanable. El esfuerzo no sirvió de nada cuando se encontró con el artículo 24 CE.

Las mismas finalidades en todos los supuestos, idénticas sanciones ante las faltas de diligencia y, pese a ello, subsanaciones que superan con mucho los límites del derecho a la tutela judicial efectiva. Pues bien, suprímanse los requisitos procesales y permítase que los órganos judiciales de la jurisdicción ordinaria puedan subsanar cualquier defecto, error u omisión, pero no se les obligue a exigir un cumplimiento de la ley ordinaria ? nada riguroso, por cierto- si luego puede salvarse cualquier desatención en virtud de lo establecido en el artículo 24 CE.

Alberto Martínez de Santos.
Secretario Judicial.

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