El presente, se basa en una Sentencia dictada en Primera Instancia, y que actualmente se encuentra apelada por el Banco condenado, por lo que debe tenerse en cuenta dicha circunstancia, sin perjuicio del valor de dicha resolución como las de aquellas que se citarán más adelante (no solo de Tribunales de Justicia sino de Administraciones Públicas). Teniendo en cuenta, como, en este momento, están proliferando situaciones similares a la que se describirá más adelante (altas en bases / archivos / registros de morosos sin existencia de motivo alguno) y las posibles alternativas / respuestas que existen para las personas afectadas por dichas actuaciones.

Antecedentes

El reclamante (como muchos) tuvo que acudir a una entidad bancaria, al objeto de obtener financiación a través del correspondiente crédito hipotecario. Pues bien, acudió a una oficina bancaria entregando en ella la documentación necesaria: copias de las escrituras del inmueble, valoración / tasación encargada y pagada por el mismo, notas simples y otra documentación complementaria. El Banco se comprometió contestar en unos días, por si fuera necesaria otra documentación para realizar la solicitud del estudio del crédito, tras esto, varias llamadas y una prudente espera, jamás recibió contestación alguna por parte de la entidad bancaria.

Es más, lo que recibió meses después fue una carta de una agencia de recobros que le exigía el pago de una cantidad de dinero por un supuesta tasación del inmueble, realizada supuestamente a instancias del banco (cosa que jamás se había hecho), deuda que además se había documentado en una cuenta corriente del Banco. Ante tal situación, el reclamante se personó en la entidad bancaria pidiendo un extracto la supuesta cuenta corriente, comprobando que se le había abierto una cuenta sin su consentimiento (contrato de cuenta inexistente) y en la que se habían cargado los supuestos servicios prestados: tasación más las comisiones por reclamaciones y por descubierto. Tras distintas reclamaciones ante la agencia de recobros y ante el servicio de atención al cliente del Banco el resultado fue nulo, es decir, la citada persona ya figuraba en al menos dos ficheros de morosos, la del banco y la de la agencia de recobros.

Banco de España

Ante la situación descrita se presentó reclamación ante el Servicio del Banco de España, en dicho expediente la entidad reclamada vino a reconocer indirectamente la actuación descrita, procediendo a cancelar la cuenta corriente y los adeudos.

El Banco de España en resolución de la Reclamación R-20060526, vino a determinar que la apertura de una cuenta corriente, sin autorización o firma, suponía una infracción del Artículo 7º de la Orden de 12 de diciembre de 1989, como de la Norma Sexta de la Circular 8/1990 que obliga a las entidades bancarias a conservar copia firmada del documento contractual (en el presente no existía), recordando que la exigencia de firma en los contratos constituye, en el ámbito de la contratación bancaria, un requisito imprescindible para garantizar la adecuada transparencia en las relaciones de las entidades bancarias y sus clientes, que exige una actuación acorde con las buenas prácticas bancarias. Cosa además que viene exigido por las normas de seguridad en la contratación que exigen el consentimiento de todos los titulares del contrato, para poder tener la certeza de su conocimiento y consentimiento; por lo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España entendía que la entidad bancaria se había apartado de las buenas practicas y usos bancarios (por abrir una cuenta sin autorización).

Respecto a los diversos cargos bancarios por servicios no solicitados ni autorizados, recuerda el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sus recomendaciones acerca de que se conserven documentalmente las órdenes que les den sus clientes, y que la entidades carecen de legitimación para efectuar adeudos o disposiciones en las cuentas de sus clientes si no cuentan con autorización expresa, salvo las amparadas por un mandato legal o judicial. Por ello, vuelve a considerar como no conforme a la normativa y los buenos usos y prácticas bancarias ordenar una tasación (que realmente no se hizo), sin el consentimiento expreso del titular, y más aún realizar el cargo de la misma que a su vez generó otros.

Conforme a lo expresado, el Servicio de Reclamaciones entendió en su resolución que la entidad reclamada conculcó sus obligaciones tanto con la Administración (Servicio del Banco de España) como con su cliente, al no ofrecer la más mínima justificación de no haberse atenido a lo recomendado por las buenas prácticas y usos bancarios, por ello determinó que el banco, no solo infringió las normas sobre disciplina, sino también las buenas practicas y usos financieros. Es decir, el Banco no solo mostró un absoluto desinterés por si cliente (forzoso), sino también hacia la Administración.

Igualmente la resolución expresó que dicho Servicio no entraba a conocer sobre las altas en las bases de morosos.

Agencia Española de Protección de Datos

Tras lo anterior y tras un alta en un nuevo archivo de morosos se da un paso más y se pasa denunciar la actuación de la entidad bancaria ante la Agencia Española de Protección de Datos, quien tras la misma inició el correspondiente expediente sancionador.

Tras la correspondiente tramitación del expediente y conforme a la LOPD, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, en su anterior redacción (vigente hasta el 5 / 3 / 2011), se sancionó al Banco denunciado por dos infracciones: una sanción por una infracción del Artículo 4.3, tipificada como grave en el artículo 44.3 d) y otra sanción por una infracción del artículo 6.1 de la citada Ley, tipificada como grave en el artículo 44.3 d), todo ello conforme a lo dispuesto por el artículo 45 de la citada Ley.

Respecto a la primera infracción, la Agencia estimó (al igual que lo hizo del Banco de España), que los hechos descritos anteriormente, es decir, que los datos informados por el Banco al fichero respecto de la deuda informada, no eran exactos ni respondían a la situación del afectado. Y que igualmente esos hechos también eran contrarios al principio de calidad de datos, pues el Banco en calidad de acreedor (supuesto), dio de alta en el fichero de morosidad ASNEF datos relativos a una deuda que no era cierta, cuando el Banco está obligado a adoptar las medidas necesarias para garantizar el principio de exactitud, respondiendo de la calidad de los datos que suministra al fichero ASNEF. Quedando acreditado que el Banco trató los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros y adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente, sobre su incorporación al fichero al ASNEF. Es más, los datos transmitidos no se correspondían al principio de calidad de datos (Artículo 4 de la LOPD), es decir, que los datos sean exactos y respondan a la situación de los afectados, es más, la Agencia llega a expresar que ni siquiera comprobó si existía documentación suficiente para poder imputar la deuda al denunciante.

Respecto a la segunda infracción, abrir un cuenta corriente sin consentimiento, la Agencia estimó que no cabía apreciar la prestación de un consentimiento (que no existía) inequívoco prestado por el denunciante, puesto que tuvo conocimiento de la existencia de una “supuesta” deuda (recogida en una cuenta corriente que no había contratado) a través de un requerimiento de una agencia de recobros y que además así lo reconoció el Banco. Por lo tanto el banco no aportó pruebas de que el denunciante hubiera otorgado su consentimiento para la realización de la tasación y aún menos para la apertura de una cuenta corriente.

Igualmente trató del tema de la prescripción, estableciendo que se trataba de una infracción permanente (continuada), según Sentencias de la Audiencia Nacional de 21 / 9 / 2001, en el ámbito administrativo sancionador existen las denominadas “infracciones permanentes” - STS de 7 / 4 / 1989 y 23 / 1 / 1990-, la cuales se caracterizan porque la conducta constitutiva de un único ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo; lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia “al no haber cesado la situación de infracción perseguida” - STS de 18 / 2 / 1985-. En el presente el “dies a quo”, en cuanto al cómputo del plazo de prescripción, es el día en el que cesa la lesión del artículo 6.1, es decir, el día que cesó el tratamiento de los datos del denunciante, es decir, con la fecha de baja en el fichero de morosidad.

Debe expresarse que la Resolución sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos fue confirmada posteriormente por Sentencia de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 / 9 / 2009, Recurso Nº.655/2008¹. De dicha resolución puede destacarse que rechaza la posibilidad de que se hubiera producido la caducidad del expediente sancionador por dilaciones o una utilización abusiva de las diligencias previas (fraude de ley), interpretando que constituye el “dies a quo” el del acuerdo de incoación y no el de las actuaciones previas, y constituye el “dies ad quem” del mismo cómputo, no el de la resolución sancionadora, sino el día de la notificación de la resolución.

Ya la Sala destaca en la Sentencia que nos encontramos, en cuanto al consentimiento, ante una garantía fundamental, legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley en desarrollo del artículo 18.4 ² de la Constitución, dada la notable incidencia que el tratamiento de automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y sobre los derechos al honor y a la intimidad y a la propia imagen.

Procedimiento Judicial.

Siendo evidente el daño causado al perjudicado, a modo de ejemplo podemos indicar que: se le impidió el acceso al crédito, se le denegó una tarjeta de crédito e igualmente realizar diversas compras con pago aplazado, por no hablar de la humillación que supone la permanencia en dichos ficheros y las constantes llamadas y los requerimientos escritos de distintas empresas que intentan cobrar una deuda totalmente ficticia e inexistente.

La única vía de satisfacer el interés del mismo era a través de los tribunales de justicia, instando una demanda sobre protección jurisdiccional a los derechos fundamentales. Interesando que se reconociera la violación de los derechos fundamentales del derecho al honor, a la intimidad y propia imagen, además de la cancelación de cualquier otra inscripción o anotación en cualquier archivo / base de morosos y al pago de la correspondiente indemnización. Por ello, se interpuso demanda contra la entidad bancaria por vía del procedimiento antedicho a tramitar conforme al artículo 249.1.2º ³, entendiendo y alegando que el Banco había infringido el artículo 7.4 y 7 ⁴ de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo.

Dicha vía y en relación a la bases de morosos ha sido objeto de numerosas resoluciones judiciales, en este sentido pueden citarse la S.A.P. de Tenerife de 28 / 8 / 2007 que cita a su vez la STS de 5 / 7 / 2004, que establece que el ataque al honor del demandante (más propiamente, el ataque a su intimidad personal patrimonial), lo conforma el hecho de la inclusión indebida en el registro de morosos, por una deuda inexistente, lo que supone un descrédito en la consideración ajena, pues esta clase de registro suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos o reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las mismas. Siendo numerosa la jurisprudencia que en materia del derecho al honor establece que no es necesaria la existencia de intención, de dolo, culpa de dañar tal derecho, pues se trata de una responsabilidad objetiva e igualmente resulta intranscendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, es más, si dicho hecho llega a conocimiento de terceros con consecuencias económicas, no sólo cabe la indemnización por el daño moral sino también debe incluirse el perjuicio económico que se ocasione.

Finalmente el banco demandado alegó como defensa la caducidad de la acción ejercitada en base al artículo 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982, que establece que: “Las acciones de protección frente a intromisiones ilegítimas caducarán a los cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas”. Para ello, la demandada tomó como “dies a quo” el día de la reclamación presentada ante el Servicio de Atención al cliente del Banco demandado (refiriéndose siempre a una sola base de morosos que además no indica), alegando que ninguna de las reclamaciones posteriores ante los distintos organismos han interrumpido la caducidad (al no tratarse de un supuesto de prescripción), citando para ello, una variedad de resoluciones judiciales que se pronuncian sobre la caducidad (que entiendo se refieren a supuestos distintos al objeto de reclamación).

Debe expresarse que existe una nutrida jurisprudencia que establece que cuando nos encontramos ante actividades, actitudes, inmisiones, intromisiones, comportamientos o daños continuados, no se produce la caducidad STS 29 / 7 / 2004 ⁵ y SAP Murcia ⁶, por lo que el plazo de caducidad se produce o comienza a partir del momento del cese efectivo del daño, inmisión, actividad, etc. Es decir, mientras el perjudicado permanezca en la base de morosos y / o además sea dado de alta en otros tantos archivos de morosidad y permanezca en los mismos no puede producirse la caducidad, ya que eso supondría que una vez conocido el alta, y aunque permanezca el alta de dichas inscripciones, no podría reclamarse contra la entidad que da el alta.

Finalmente la Sentencia estima las acciones ejercitadas y descarta la caducidad de la acción basándose para ello en diversas resoluciones (STS 5 / 7 / 2004 y 24 / 4 / 2009); fundamentando que mientras permanezca la inclusión en el registro de morosos, se está ocasionado un daño continuado susceptible del ejercicio de la acción instada, por lo que el plazo de caducidad no comienza mientras la parte permanezca incluida en tales registros.

Como se ha dicho la anterior sentencia ha sido recurrida por el Banco demandado, reiterando en gran parte los argumentos ya utilizados en la primera instancia, igualmente se formalizó escrito de oposición al mismo. Pero al margen del último extremo que se ha tratado en el presente (caducidad de la acción basada en la Ley Orgánica 1/1982), no resulta extraño ver como proliferan las altas de personas en bases de morosos, sin motivo para ello, y en muchos casos con el aquietamiento de las mismas, cuando nuestro ordenamiento jurídico ofrece multitud de vías para defender y luchar contra dichas actuaciones.

Héctor Taillefer de Haya
Taillefer - Morcillo Abogados

Notas