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Mercantil
19/06/2012 22:59:13 Derecho Concursal 54 minutos

El llamado Convenio con Asunción en la Ley Concursal

Debido a la situación actual de crisis económica, el legislador se ve forzado a la búsqueda de nuevos métodos aplicables ante el concurso empresarial, diferentes del convenio o la liquidación, que flexibilicen el proceso y ahorren costes. Sin embargo, olvida que ya en el art 100.2. II de la LC encontramos una solución: El Convenio de Asunción, configurado con la intención de evitar la destrucción de la red empresarial mediante el mantenimiento de la actividad industrial, en donde un tercero asume la posición del deudor. Con él podrían llegarse a acuerdos en donde la solución no fuese destructiva, sino todo lo contrario, beneficiosa, ya que saldrían del mercado sujetos ineficientes y entrarían nuevos, predeterminados a responsabilizarse de la salvaguarda de los activos y actividades mediante la asunción de los pasivos. Por esta vía la autonomía de la voluntad hace presencia en el contenido legal de un convenio, que goza a su vez de protección jurídica. Por lo tanto, a priori, podría considerarse una gran aportación del legislador.

Javier Alba Isasi

RESUMEN

Debido a la situación actual de crisis económica, el legislador se ve forzado a la búsqueda de nuevos métodos aplicables ante el concurso empresarial, diferentes del convenio o la liquidación, que flexibilicen el proceso y ahorren costes. Sin embargo, olvida que ya en el art 100.2. II de la LC encontramos una solución: El Convenio de Asunción, configurado con la intención de evitar la destrucción de la red empresarial mediante el mantenimiento de la actividad industrial, en donde un tercero asume la posición del deudor. Con él podrían llegarse a acuerdos en donde la solución no fuese destructiva, sino todo lo contrario, beneficiosa, ya que saldrían del mercado sujetos ineficientes y entrarían nuevos, predeterminados a responsabilizarse de la salvaguarda de los activos y actividades mediante la asunción de los pasivos. Por esta vía la autonomía de la voluntad hace presencia en el contenido legal de un convenio, que goza a su vez de protección jurídica. Por lo tanto, a priori, podría considerarse una gran aportación del legislador.

EL LLAMADO CONVENIO CON ASUNCIÓN EN LA LEY CONCURSAL

SUMARIO.

  1. INTRODUCCIÓN
  2. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL, NATURALEZA Y MODALIDADES
  3. PRESUPUESTOS TEMPORALES Y SUBJETIVOS: PROPUESTA ANTICIPADA U ORDINARIA CON ASUNCIÓN
  4. LA FIGURA DEL ASUNTOR COMO TERCER ADQUIRENTE
  5. CONTENIDO
  6. RESPONSABILIDAD: ASUNCIÓN LIBERATORIA O ACUMULATIVA
  7. TRANSMISIÓN DE ELEMENTOS DEL ACTIVO COMO CONTRAPRESTACIÓN
  8. PROBLEMÁTICA DE LAS DEUDAS CONTRA LA MASA Y LOS CRÉDITOS LABORALES (La audiencia de los representantes legales de los trabajadores)
  9. ESCASA OPERATIVIDAD PRÁCTICA DE LOS CONVENIOS DE ASUNCIÓN HASTA EL MOMENTO, NUEVAS PERSPECTIVAS
  10. CONCLUSIONES
  11. BIBLIOGRAFÍA

RELACIÓN DE ABREVIATURAS

  • ALC - Anteproyecto de la Ley Concursal.
  • LC - Ley Concursal.
  • SAP - Sentencia de la Audiencia Provincial.
  • SJM - Sentencia de los Juzgados de lo Mercantil.
  • STJCE - Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
  • TGSS - Tesorería General de la Seguridad Social.
  • TJCEE - Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
  • TRLGSS - Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
  • TS - Tribunal Supremo.

JURISPRUDENCIA UTILIZADA

  • SAP Madrid, 10 de Julio de 2001.
  • SAP Castellón nº 210/2004, Sección 2ª, 28 de septiembre de 2004.
  • SAP Barcelona nº 505/2004, 28 de julio de 2004.
  • SAP Sevilla nº 540/2004, 25 de octubre de 2004.
  • SJM nº 3 de Barcelona, 3 de febrero de 2005.
  • SAP Toledo nº 15/2005, 25 de enero de 2005.
  • SJM nº 1 de Madrid, 30 de enero de 2006.
  • SAP Sevilla, 3 de marzo de 2006.
  • Auto de 8 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona
  • Auto de 26 de junio de 2007 del Juzgado Mercantil Nº 3 de Barcelona.
  • STJCE (Sala Cuarta) de 16 de octubre de 2008.
  • SAP Madrid nº 60/2008, Sección 4ª, 7 de mayo de 2008.
  • STS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 23 de febrero de 2010.
  • STS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 3 de octubre de 2011.
  • SAP Sevilla nº 348/2011, Sección 5ª, 19 de julio de 2011.
 

I. INTRODUCCIÓN

El Convenio con asunción, como medio de transmisión de la empresa en sede concursal, se configura como alternativa al contenido mínimo del convenio exigible por ley (quitas y/esperas con sus correspondientes límites) y a la liquidación dentro de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, que instauró en nuestro país un sistema concursal moderno y unitario, regidos por los principios de unidad legal, de disciplina y de procedimiento. Su establecimiento en nuestra legislación representó en principio, un importante hito en nuestro Derecho, al que incorporó soluciones económicas razonables, acompañadas de diversas garantías. Sin embargo, el deterioro de la situación económica ha acentuado determinados aspectos de la legislación que han resultado disfuncionales y han puesto de manifiesto el incumplimiento de uno de los propósitos principales de la ley, que es la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado.

En el presente trabajo se analizará el por qué del olvido de la figura del convenio de asunción en la práctica y en las posteriores reformas legislativas, que no suponen un giro copernicano del texto legal vigente pero tampoco añaden nada al respecto. En cualquier caso, sólo y de forma global, introducen una serie de modificaciones que pretenden no tanto el corregir algunos errores de enfoque detectados en la práctica como colmar lagunas de la ley. Quiere esto decir que la ley actual profundiza en las «alternativas» al concurso con los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación al tiempo que olvida los medios ya existentes en el art 100.2.II de la LC: «& También podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada. Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores».

Para realizar el correspondiente estudio se comenzará llevando a cabo un análisis detallado de la figura en cuestión; concretando su delimitación terminológica; sus presupuestos objetivo, subjetivos, y temporales; y demás interesantes apreciaciones que sirvan de base para clarificar su naturaleza, sentido, y aplicaciones prácticas. Además, se examinará la problemática existente que se relacionará a su vez con otras cuestiones sumamente importantes de la ley concursal actual, intentando crear entendimiento, dilucidar nuevos caminos o posibilidades, y proporcionar nuevos recursos a los ingentes problemas de la sociedad actual con respecto a la asunción. . Finalmente, el tiempo será el que determine el éxito o el fracaso de los planteamientos expuestos en relación a la utilidad o no de la asunción concursal.

 
1. EL CONVENIO Y LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA EN SENTIDO GENÉRICO-FUNCIONAL

En la actualidad carece de sentido indicar que todo convenio concursal se dirige a la conservación de la empresa, ni que éste es siempre un cauce que permite que la empresa sea conservada, e incluso, considerarlo el único medio para este fin. En verdad, el convenio en su forma genérica quedó determinado como un negocio jurídico con finalidad solutoria única, aunque su contenido dependiese en gran medida de la voluntad de las partes. Y es por ello, que ciertos contenidos puedan ser incompatibles con la conservación, o incluso que ésta hubiese podido obtenerse sin su elaboración. Sin embargo, en la realidad también existen convenios neutrales, en donde el sentido de su contenido deja al margen cualquier referencia directa o implícita de lo que podrá suceder con la empresa. Por lo que, aunque parezca que el convenio no es una institución dirigida a la conservación de la empresa o que ni los límites establecidos por ley entrecrucen su significado a aquella finalidad de forma intrínseca, primando la satisfacción de los acreedores; si ésta tuviese lugar de mejor forma con la consecuente perpetuidad de la empresa, el convenio deberá cumplir esa obligación. Desde un punto de vista jurídico, puede afirmarse que un convenio será conservativo cuando el ejercicio de la empresa esté in obligatione de éste.

Ahora bien, dependiendo de lo que entendamos por 'conservar' y 'empresa', se nos plantearán categóricas dificultades interpretativas. La definición más precisa la tendríamos aludiendo a la dimensión objetiva del fenómeno, entendiendo conservación de la empresa como capacidad de generar rendimientos. Siendo esta capacidad un aspecto dinámico, cuando se utiliza la idea de explotación frente a la noción de fruto, y se incardina en el convenio con asunción; medio que hará posible la generación de rentas futuras con las que pagar los créditos vencidos y de esta forma evitar la liquidación2. Pero de ser así, la misma continuidad de la actividad implicaría a su vez introducir inevitablemente cambios en bienes de capital y en el trabajo que integran el establecimiento, ya que en caso contrario, ni siquiera con el convenio se podría salvaguardar la empresa. Ahora bien, la existencia de estos cambios es necesaria, porque aunque pueda parecer contradictoria la afirmación de que la conservación de la empresa significa precisamente que no se conserve el mismo plan de negocio que determinaba su estructura, esto queda plenamente justificado, puesto que la conservación buscada fundamenta la existencia de la figura con todas y cada una de sus características. Por lo tanto, la alternativa a la liquidación debería propugnar independientemente beneficios para todos, a pesar de que su posterior incorporación legal no haya sabido adaptarse a la realidad social española.

Ciertamente conservar con convenios de asunción habría ayudado a mantener un tejido empresarial sólido, eliminando del mercado los agentes contaminantes, y evitando la destrucción de lo que tanto tiempo había costado crear. Por estos motivos, la asunción de pasivo y la continuidad empresarial como piezas básicas y condiciones indispensables que fundamentan la figura, habrían llevado a una selección natural objetiva en el mercado, donde se rescatase lo que realmente merecía su preservación. Pero transcurridos casi nueve años de vigencia de la Ley Concursal no podemos estar satisfechos con los resultados obtenidos en su aplicación, debido a que, a diferencia de otros países del entorno, en el nuestro más de un 93% de las empresas que entran en concurso acaban en liquidación, muy a pesar de que todos los días abogados, como Carmen Muñoz de Benavides3, defiendan que «la finalidad del concurso de acreedores es la de mantener la actividad empresarial mediante la negociación con los acreedores, evitando la liquidación de la empresa»; de forma que se defienda de manera enérgica la salvación de la empresa mediante el pago negociado de las deudas y que sólo en último caso se paguen las deudas mediante la liquidación de la empresa, procurando que ello no afecte al patrimonio del deudor (administrador de la sociedad o persona física) de una forma diligente y ágil. Y esta opinión en sí misma podría parecernos la esencia de la propuesta anticipada de convenio y del convenio, ya que el propio legislador en la Exposición de Motivos de la LC indicó que la satisfacción de los acreedores era la 'finalidad esencial del concurso'; y asimismo el Preámbulo de la Ley 38/2011, de reforma de la LC señaló que la conservación de la actividad del concursado era 'uno de los propósitos principales de la ley. Pero en la realidad el concurso no se establece bajo ese orden complementario entre fines. Manuel Olivencia en el II Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, habló de este tema clarificándonos que la LC no expresa en su articulado cuál es la finalidad del concurso, ha diferencia de otras leyes nacionales (ej., el art. 1 de la Insolvenzordnung alemana), ni contiene norma alguna que fije su objeto. En realidad, esas normas no lo son en sentido estricto, porque no contienen un mandato; o son incompletas, como las definitorias o las explicativas, en cuanto que hay que integrarlas relacionándolas con otras. Por lo que si queremos determinar entonces la finalidad, debemos inducirla del conjunto normativo o más concretamente de la Exposición de Motivos de la LC (II, párrafo cuarto), al referirse a la unidad y flexibilidad del procedimiento: «La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso». En conclusión, esta matización entre la finalidad satisfactoria referida a la esencial del concurso y otras finalidades que el Profesor Olivencia denomina subordinadas, adoptadas también por nuestra LC, no excluye sino que ordena jerárquicamente otras finalidades instrumentales o secundarias del concurso. Y atendiendo a esta razón, la satisfacción de los acreedores se persigue a través de una doble vía de soluciones, el convenio (o propuesta anticipada de convenio) o la liquidación; no pudiendo existir itinerarios diferentes en función del fin hipotético perseguido, puesto que a pesar de que la LC prioriza la primera (como prima la finalidad conservatoria sobre la liquidatoria en la política jurídica), la conservación no es un fin esencial ni absoluto, sino que está sometido al de satisfacción de los acreedores y que se interpreta como guía hermenéutica de todo el sistema concursal y de las normas que lo integran. Por lo tanto, a pesar de que la finalidad conservativa pudiera en casos concretos ser de interés para los trabajadores, para proveedores y clientela, o para la economía en general, si fuera perjudicial para los acreedores, en ese concreto conflicto, el concurso decidiría a favor de la liquidación, subordinándose el saneamiento de empresas a la viabilidad; dando muestras de que la Ley Concursal en ningún momento previó la profunda crisis que afectaría muy severamente al tejido empresarial destruyéndolo y que hoy nos ha tocado vivir.

Aunque la verdad es que no por ello la Ley Concursal dejo de configurar alternativas, ya que al amparo de la autonomía de la voluntad permitió que el contenido del convenio consistiera en la enajenación de una empresa o de determinadas unidades productivas de la misma dentro del procedimiento concursal, a un tercero en aras de dar una mayor satisfacción de los créditos que ostentaran los acreedores4, y con ello salvar parte de la actividad empresarial. Sin embargo, para alcanzar este objetivo de continuación de la actividad productiva, la concursada requería insuflar nuevos recursos que permitieran asegurar la permanencia de la empresa, de la mano de otro empresario. Así pues, cabe preguntarse, ¿cómo quedaba configurada esta posibilidad? Ante la insolvencia del deudor que quería evitar la liquidación de su patrimonio, el legislador favoreció el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los interesados. Hecho que ya en los ordenamientos antiguos se había admitido, y en donde las partes del proceso disponían del objeto; pudiendo poner fin al litigio mediante este tipo de acuerdos con eficacia probatoria conforme al principio pacta sunt servanda.

Con esta novedad y otras destacadas aportaciones la ley dotó a los procedimientos concursales de un régimen más ágil y general, pero no por este motivo siempre las medidas adoptadas fomentaron la continuidad. Por ejemplo, el establecimiento de limitaciones en cuanto a las quitas y esperas, que en la práctica no sólo no ha fomentado el convenio, sino que lo han hecho difícil de alcanzar. Por esto, y atendiendo a una flexibilización común, la enajenación de una empresa o de parte de ella -datio in solutum-, quedando establecida como contenido de convenio, sí constituía una mejoría legal, consecuente a su vez con la prohibición general de la constitución de convenios abusivos con cesiones de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos. Además, dentro del marco del tipo de convenio denominado de asunción, se imponía al adquirente o asuntor la obligación no sólo de continuar con la actividad empresarial que venía desempeñando el deudor, sino también la obligación de pago de los créditos que ostentaban los acreedores de conformidad a los términos pactados entre el concursado y sus acreedores. De esta forma todos ganaban.

Ahora bien, la libertad no era total y existían límites por los que no todos los convenios de asunción eran aprobados. En todo caso quedaban al margen y eran inadmitidos aquellos que bajo la apariencia de una propuesta de convenio de asunción, que contemplaba la enajenación de los bienes del deudor afectos a la actividad productiva, la sociedad concursada se veía finalmente abocada a la liquidación al no poder continuar el desarrollo de su actividad debido a la venta de esos activos productivos. En definitiva, la situación se daba si se trataba de convenios liquidatorios, tan frecuentes en la legislación anterior, en los que mediante la apariencia de una solución convenida se enmascaraban verdaderas liquidaciones del activo empresarial. Por lo tanto, el fundamento de estas condiciones era el de mantener separado y diferenciado el régimen de la liquidación del activo concursal (arts 142-162 LC), del régimen del convenio (arts. 100-141 LC)5 explicado en conexión con la regulación legal del contenido de éste (artículo 100LC), que expresamente prohibía el hecho de que los convenios consistieran en cualquier forma de liquidación global de la masa activa, para la satisfacción de los acreedores concursales, así como los de cesión de bienes en pago o para pago de acreedores (ART 100.3LC) a los que de manera cuestionable parecía equiparar el legislador. Todo ello, con el fin de evitar en protección de los acreedores, los abusos que tradicionalmente se seguían de esta modalidad de convenios liquidatorios, en los que la liquidación judicial concursal era sustituida por una liquidación voluntaria acordada entre las partes (liquidación negocial) sin garantías suficientes. De esta forma, se lograba además una optimización de recursos con los que satisfacer a los acreedores, frente a la destrucción del valor empresarial relativa a su núcleo intangible (fondo de comercio, aviamiento o good will) referido a la actividad de organización realizada por el empresario que confiere a los elementos materiales (dimensión objetiva de la empresa) un valor añadido, que conllevaba la liquidación. Consiguientemente, el convenio con asunción no era una liquidación concursal, puesto que además, en él se preveía que el adquirente del establecimiento continuase la actividad del concursado mediante el mismo establecimiento adquirido. Ahora bien, no puede generalizarse la prohibición de toda liquidación. La liquidación global está prohibida por ley pero como en ningún caso la asunción debe ser entendida como desmantelamiento empresarial, sino como opción a éste, aquella parcial donde se pusiese a disposición parte del patrimonio para su transmisión de titularidad como medio de satisfacción de acreedores, buscando también la conservación, sería en todo caso admisible. Sin embargo, no todo el mundo tiene la misma opinión y un sector doctrinal ha desmerecido esta figura, entendiéndola como un supuesto de liquidación global aunque fuese por vías conservativas. Pero aun cuando es cierto que estamos ante una liquidación negociada entre las partes, su inserción en un convenio que ha de ser aprobado por el juez (control de legalidad) dota de seguridad jurídica a la liquidación, no siendo razonable la crítica.

Llegados a este punto, que la liquidación y la conservación pueden coexistir es algo que de forma clara se pone de manifiesto en nuestra ley concursal (art 148 LC). Las enajenaciones unitarias del conjunto de establecimientos o explotaciones y de cualquiera otra unidad productiva que permita que el establecimiento-empresa pueda continuar como comunidad productiva, no sólo se dan en el marco de un convenio, sino también en el marco de la liquidación, de donde podría sostenerse que ni todo convenio excluye en el marco de la ley concursal la liquidación global de patrimonio puesto que se admiten expresamente convenios con asunción, ni la única conservación posible es a través del convenio, ya que también en la liquidación habría posibilidades de que el establecimiento continuase con una unidad productiva tras ésta. En este sentido, algo que se debe rechazar al no estar tutelado y admitido en la ley y como como sostiene el profesor Ángel Rojo, es aquel convenio de continuación en el que, en caso de incumplimiento, se atribuya la facultad de enajenar el conjunto de la masa activa para pagar a los acreedores con el producto obtenido de esa liquidación. En conclusión, fue la admisión legal del precepto basado en la posibilidad de convenios de continuación por terceros en virtud de la transmisión de la empresa, en lo relativo a conjuntos o unidades productivas (art. 100.2.II), lo que dio configuración al convenio de asunción (assunzione del concordato, según terminología empleada en el ordenamiento italiano), cimentado en el doble compromiso de la continuidad en la actividad profesional desarrollada con anterioridad al acaecimiento de la insolvencia y la asunción de la satisfacción total o parcial del pasivo.

 

II. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL: NATURALEZA Y MODALIDADES DE CONVENIO DE ASUNCIÓN.

El convenio con asunción entendido como una aparente cesión de deuda, es una institución que implica una transferencia de la obligación y un cambio de deudor, pero sin alterar la relación jurídica establecida desde un principio. Por lo tanto, es una manera de transmisión de las obligaciones como negocio jurídico7, nunca de extinción, cuyo efecto general es que se permite el cambio de la persona del deudor sin que la obligación deje de ser la misma, y subsiste el mismo derecho personal con el mismo objeto y mismo acreedor. Ahora bien, actualmente no todas las legislaciones admiten esta posibilidad, siendo la española importante referente al respecto.

Su configuración como acto jurídico plurilateral hace que deban intervenir, en principio, tres voluntades, la del deudor original, la del tercero (el que asumirá la deuda) y la del acreedor sin la cual no puede entenderse la sustitución del deudor; esto en atención al interés que tiene en la seguridad de su crédito y que depende de la solvencia, responsabilidad, y honorabilidad del deudor, o de la eficiencia con que sea cumplida la prestación cuando la obligación es intuito personae. Con ello obtenemos que ninguna cesión de deudas puede existir antes de la adhesión del acreedor porque aunque el deudor original pueda consentir que otro se obligue frente a él a pagar su deuda, no le transmitirá esa deuda, en tanto y cuando, el acreedor no consienta en ello. En consecuencia, son las cualidades personales del deudor el presupuesto necesario del crédito, ya que en su solvencia y en su confiabilidad descansa la tranquilidad del acreedor, por lo que éste es libre de aceptar o no la sustitución del deudor.

Históricamente no se había permitido el cambio de deudor en la obligación más que a través del mecanismo de la novación, pero la asunción de deuda era un supuesto diferente de transmisión de las obligaciones en el lado pasivo que se denominaba sucesión en la deuda y subsiguientemente debía tener otra consideración. En España, la opinión favorable de esta nueva figura se inició a principios del siglo XX por Clemente de Diego, posteriormente la doctrina la admitió con restricciones, y actualmente la jurisprudencia también la ha aceptado. Pero todos estos acontecimientos que marcaron un cambio jurisprudencial en el ordenamiento civil, no lo hicieron de igual manera en el derecho mercantil, necesitando éste último mayor tiempo de adaptación. Ahora bien, una vez que tuvo lugar el traslado al derecho concursal, fue cuando se creó el denominado convenio de asunción, como convenio de continuación empresarial o profesional consistente en un compromiso del deudor concursado con sus acreedores, arduamente gestionado a través del procedimiento concursal y en el que se propicia deliberadamente la salida convenida como solución.

Abierta esta nueva posibilidad de convenio, un tercero (asuntor) asume en todo o en parte la continuación de determinadas unidades productivas o del conjunto de bienes y derechos afectados a esta actividad profesional, lo que puede aportar mayor credibilidad a la solución, ya que algunos acreedores pueden desconfiar de la capacidad real o de la competencia del deudor para superar una situación de crisis; en cuya producción, alguna intervención habría tenido. Respecto a si el convenio es adoptado por un empresario individual o un empresario social, es evidente que tal conservación se debería llevar a cabo aparentemente de modo diferente según un caso u otro. Pero en la práctica no se dan tales diferencias. En todo caso, su celebración debe ser adoptada contando con el acuerdo (o los acuerdos) previos apadrinados entre las partes implicadas y dirigidos al cambio de la estructura. Por lo tanto, las grandes dudas que surgen referidas a preguntas tales como en quién reside el poder empresarial cuando el empresario es una sociedad, no son tales, ya que quienes toman las decisiones empresariales no son tanto los componentes del paquete de control social (no titulares directos), sino que las decisiones las adoptan atendiendo a sus funciones conferidas y respetando siempre la decisión de los encargados de aportar el capital que son los que tienen el verdadero poder empresarial9. Sin embargo, dentro de la propia figura y del art 100.2 II LC parecen distinguirse dos variantes de este tipo de convenios atendiendo a si la asunción es total o compartida. De un lado encontramos los convenios en puridad de asunción, en los que la continuación de la actividad la asume en su totalidad una persona natural o jurídica distinta del deudor concursado; y de otra los convenios mixtos, en los que esta continuidad es llevada en parte por el concursado en las unidades o establecimientos que continúen siendo de su propiedad, y también por el adquirente en las que hubiesen sido objeto de transmisión. Luego, atendiendo a ambos supuestos cabría preguntarse por incidir en temas de perfeccionamiento, modificación y cumplimiento de convenio, sí podríamos hallarnos ante negocios jurídicos distintos, con la aplicación de los correspondientes regímenes jurídicos: convenio entre deudor y acreedores como contrato de asunción de deuda entre el asuntor y el proponente del convenio, esto es, deudor o acreedor y transmisión de empresa; o si por el contrario el convenio unifica la asunción y el título de transmisión del establecimiento del deudor, integrándolos como contenido del convenio que se perfeccionaría o modificaría conforme a las normas de tramitación del convenio.
Aunque verdaderamente en la práctica, la tesis unitaria es más operativa y no sólo sobre la base de argumentos fiscales11, sino también por interpretación de la enajenación que se hace en el convenio, donde convenio, asunción y transmisión constituyen una figura única, porque en cualquier caso la asunción se hace bajo condiciones siempre pactadas por adelantado en convenio, siendo ésta el objeto mismo, y no creando otra relación jurídica. Actualmente, esta postura es la referida sistemática-formalmente en nuestra legislación ya que en ningún momento su configuración parte de una modalidad especial de convenio, sino como parte de unos contenidos posibles en el marco del convenio.

Por otro lado, tampoco hay que olvidar que la caracterización de la figura supone al mismo tiempo, la obligación de pagar total o parcialmente los créditos en los términos pactados en la propuesta de convenio, esto es, con quita y/o espera, en aquellos supuestos en que las partes del convenio hayan acordado estos modos de arreglo del pasivo.

Por último, trayendo a colación las condiciones de forma del convenio establecidas en los art 99 y 101 LC13, se nos establece legalmente que en toda relación obligacional generada con el adquirente o asuntor, la propuesta de convenio que contuviese compromisos de asunción de obligaciones y realización de pagos debería ir suscrita por el compromitente además del proponente, de tal forma que el convenio habría de contraerse conociendo y aceptando en la totalidad pactada sin que pudiese aceptarse la inserción del adquirente mediante el recurso a la promesa de hecho ajeno.

 

III. PRESUPUESTOS TEMPORALES: PROPUESTA ANTICIPADA U ORDINARIA CON ASUNCIÓN.

En su tramitación ordinaria dentro del régimen general de un procedimiento concursal, la proposición de un consecuente convenio con asunción podrá tener lugar, tanto en supuestos de proposición por parte del deudor ante insolvencia inminente (art. 2.3 LC) como insolvencia actual (art.2.2 LC), y además en ambas situaciones se aceptará como contenido de una propuesta anticipada de convenio (art 104.1) presentada por el deudor; o a iniciativa de los acreedores pero sólo en situaciones de insolvencia actual ( art. 113.1 in fine LC); en cualquier caso siempre con independencia del carácter voluntario o necesario del concurso y del principio de viabilidad económica exigible. Ciertamente, la particularidad del convenio con asunción no trae consigo ninguna exigencia adicional en relación a su presentación o admisión que lo diferencien de una solicitud usual de convenio, e incluso, a pesar de que gran parte de su eficacia dependa de la estructuración y consecución de un plan de viabilidad adecuado que no deba ser concretamente especificado. Esto es así porque en general se conecta su presentación con un temprano momento de la solicitud del concurso, al contener este tipo de convenios el compromiso de un tercero de continuar la actividad profesional o empresarial desarrollada con anterioridad al acaecimiento de la insolvencia, de forma que la viabilidad se sustenta más que en una comprobación material, en una promesa de posibles expectativas.

Así pues, todo deudor no inmerso en las prohibiciones del art 105 LC, de forma independiente desde la solicitud del concurso voluntario o la declaración de concurso necesario, y hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, podrá presentar oferta de propuesta anticipada de convenio con asunción sustentada en la aceptación del deudor llamado a sustituirle, que deberá ser ratificada para ser eficaz, por los acreedores que ven modificado su sujeto-deudor. Es decir, estos últimos deben consentir que esa modificación de obligaciones tenga lugar, para que la garantía de sus créditos no sea vulnerada. Esto ha de ser consentido claro está, mientras no antes se haya solicitado la liquidación por parte de algún interesado, imposibilitando de ese modo tal procedimiento.

Ahora bien, puede ser que esta propuesta anticipada no tenga lugar, o no sea aprobada. Pero no por ello, el convenio con asunción debe ser rechazado de pleno. De igual manera, dentro del marco de la apertura de la fase de convenio ordinario (art. 111 y ss LC), podría presentarse de nuevo el convenio con asunción por el concursado o lo acreedores cuyos créditos constasen en el concurso y superasen conjunta o individualmente una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva, transcurrido el plazo de comunicación de créditos y hasta la finalización de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, siempre que no se hubieran presentado impugnaciones, presentadas hasta la fecha en que se pongan de manifiesto en la secretaría del Juzgado los textos definitivos de aquellos documentos (art 113LC).

Por otro lado, no debemos olvidar señalar que en caso de que la oferta del convenio de asunción parta de los acreedores, éstos con carácter previo a presentarla, deberían haber realizado un acuerdo entre ellos y el nuevo sujeto llamado a sustituir al original deudor. Pero en ese caso, ¿la validez de ese acuerdo queda condicionada a que el deudor principal consienta, o tienen cabida en el ámbito concursal los denominados «convenios expromisorios»? Para poder responder a la citada cuestión, de tan graves consecuencias, primero deberíamos partir del Código civil y la regulación de la citada hipótesis. Así pues según el art 1205 C.C., en virtud de un convenio sería posible que un acreedor concierte con un tercero, al margen del consentimiento del deudor, que aquél quedará vinculado por la obligación del deudor primitivo. Pero este hecho planteado con carácter general dentro del concurso, con respecto no tanto de la propuesta anticipada de convenio que sólo puede provenir del deudor, sino de la tramitación ordinaria, podría incidir consustancialmente en la vulneración de la propiedad privada y la libertad de empresa (art 38 CE); ya que con este tipo de convenios se produce un acto de disposición sobre bienes de los que sólo el deudor es titular. A pesar pues de que en el art. 124 de la LC, se regulan las mayorías necesarias para la aceptación de la propuesta sin hacer referencia expresa a la necesidad o conformidad del deudor, y aún cuando el deudor deba asistir a la junta y su ausencia no sea objeto de sanción, en ningún caso podrá aprobarse el convenio sin su presencia. El fundamento de esta afirmación: «la conformidad del deudor antes de la aprobación judicial, cualquiera que sea su contenido», lo encontramos en el art. 128.3 LC. En él se indica cuando se regulan los motivos de oposición del deudor a la aprobación judicial, que dicha oposición debe quedar sujeta a que el concursado no hubiere formulado la propuesta de convenio aceptada por la junta, ni le hubiera prestado conformidad. Por tanto, en efecto, de pleno queda rechazada la figura del convenio expromisorio, configurándose la conformidad como presupuesto indispensable, e incluso, más si cabe en estos supuestos, ya que al fundamento concursal debe añadirse la indisponibilidad de los acreedores respecto de su objeto; es decir, de aquella empresa que no les pertenece. En resumen, puede que la iniciativa parta de ellos, pero no por este motivo podrán excluir de prestar conformidad al titular de los bienes sobre los que tendrá lugar el acuerdo.

Cuestión diferente es la forma y el momento concreto en que deberá prestarse dicha conformidad, ya que en este punto la ley guarda un completo expreso silencio legal, por lo que cabría admitirse de modo expreso o tácito, que más que facilitar el proceso, lo confunde y tergiversa, ya que esta falta de pautas legales podría ser entendida como medio dilatorio, en tanto y cuando, se oponga a la ejecución de un convenio aceptado por los acreedores por falta de conformidad aún cuando hubiese tenido tiempo suficiente para expresar su decisión al respecto. Por eso, el legislador anteponiéndose a posibles acciones fraudulentas, hizo bien en minimizar estos riesgos, facultando al juez a adoptar cuantas medidas cautelares procediesen al admitir a trámite esa oposición, impidiendo una demora provocada con el fin de destruir el cumplimiento futuro del convenio. Y por consiguiente, podrá iniciarse su cumplimiento bajo las condiciones provisionales determinadas (art 129.4 LC), a pesar de que esta protección fuese cuestionable si el contenido a llevar a cabo fuera la directa enajenación de la empresa. Lo que si tendría lugar sin ninguna duda, sería esa enajenación si al juez le consta la aceptación del deudor, pero en caso contrario y en mi opinión debería rechazarlo si no ha habido intención fraudulenta porque aunque la no aceptación no es causa del rechazo de oficio del convenio, los acreedores no son titulares de la empresa; es el deudor, y por lo tanto, no podemos obviarle si actúa de buena fe.

 

IV. LA FIGURA DEL ASUNTOR COMO TERCER ADQUIRENTE.

El artículo 100.2 II LC delimita de manera amplia la figura del asuntor, limitándose a exigir que se trate de una persona natural o jurídica de cualquier clase, nacionalidad o extranjera, sin que se exija en el segundo caso una determinada antigüedad18.Pero si es en todo caso necesario que dicha persona aparezca determinada en la propuesta del convenio (art 100.2-II).De ese modo, acreedores y también trabajadores podrán conocer la identidad del futuro titular de los establecimientos, las explotaciones o las unidades productivas que se pretenden transmitir a esa persona, y valorar a efectos de su eventual aceptación, la honorabilidad, la capacidad económica y la profesionalidad del mismo o de sus administradores. Esto es así porque este cambio no afecta exclusivamente al antiguo y al nuevo deudor sino que éste último constituye para el acreedor un elemento esencial de su propio derecho de crédito, que también afecta a los titulares pasivos de las obligaciones accesorias (fiadores, avalistas). No es lo mismo garantizar a un deudor que a otro, y de ahí su necesaria aceptación para que aquel cambio sea eficaz. Además, lo anterior se complementa con la exigencia formal de que el asuntor habrá de signar la propuesta de convenio. Exigencia formal derivada del segundo párrafo del artículo 99. 1 LC.

Al utilizar la expresión 'tercero' la norma aparta al deudor, pero no hay razón para excluir a los acreedores. No pueden excluirse ni siquiera los casos de personas especialmente relacionadas con el concursado, aunque en verdad pudiesen comprometer los recursos precisos para una salida convenida con asunción de las obligaciones, frente a los acreedores y la continuidad de la actividad. La sospecha establecida legalmente para tales personas no determina su exclusión expresa para el caso, puesto que no tendría sentido, al poder impedir la solución a concursos en donde la obligación contraída pudiese determinar la voluntad de convenir. Así, un avalista que se obliga a responder y que viera peligrar una determinada promoción inmobiliaria, estaría muy interesado en que no se produjera el fracaso de la fase de convenio, para no tener que responder hasta donde alcance su compromiso con los acreedores correspondientes. En parecida situación sería posible que se comprometiera a continuar con esa parte del negocio, o con toda, pero con las ventajas que el convenio reporta al concursado; es decir, disminución del importe de los créditos y aplazamiento de su exigibilidad. Así pues, dadas las circunstancias, el encontrar una relación especial con el deudor no debe ser considerado hecho presumible fraudulento, a pesar de que la norma legal nos lo indica cuando regula esta situación. Por otro lado, tampoco habría inconveniente en que el asuntor fuese un acreedor concursal (privilegiado, ordinario o subordinario) o un acreedor de la masa. Así, por ejemplo, el asuntor puede ser una sociedad acreedora perteneciente al mismo grupo que la sociedad concursada. Además en ciertos casos, y en función del contenido del convenio, la asunción supondrá la atribución de un trato singular al acreedor asuntor (125.1), aunque no siempre será así, debiéndose estar a lo pactado para determinar si ese convenio por asunción constituye, o no, un supuesto de trato singular, siendo en ese caso exigible además, en atención a la mayoría que corresponda para la adhesión a la propuesta de convenio o el voto favorable, en la misma proporción del resto del pasivo. No obstante, esto suscita si la anterior modalidad conculcaría a simple vista la prohibición legal de que se constituya como contenido del convenio una cesión de bienes a los acreedores en pago o para pago (art 100.3 LC), sobre la base del implícito entendimiento de que en estos casos el contenido sería líquidativo. En efecto, ello produciría una auténtica 'datio pro soluto', ya que aun cuando terminológicamente hablemos de enajenación cuando el adquirente es acreedor, concurren elementos que la jurisprudencia entiende tipificadores de este tipo de cesión, produciéndose una cesión global de activo a los acreedores que pasan a ser cotitulares de los bienes del concurso. Entonces, se podría pensar pues, que se produce un efecto transmisivo directo de la propiedad de los bienes a los acreedores con el fin de que éstos extingan sus créditos al realizar esa adquisición, con alcance, por tanto, de una posible compraventa. Ahora bien, esa transmisión basada en cotitularidad no tendría intenciones líquidatorias varias, sino de continuidad conjunta de la explotación; y por lo tanto, la prohibición de cláusulas de cesión debería matizarse, sosteniendo que lo que resulta prohibido por ley son sólo las tensiones de bienes a los acreedores que conllevan una despatrimonialización en bloque del deudor y no aquellas que permiten la subsistencia empresarial.

Junto la figura del asuntor específicamente individual; es decir, llevada a cabo por una única persona natural o jurídica que asume la continuación de la actividad y la satisfacción del pasivo, existe la posibilidad de la asunción plural. Esta tendría lugar cuando los asuntores fueran varios, bien por asumir conjuntamente las obligaciones de continuación y de pago, o bien, por asumir cada uno de ellos una continuación y un pago parcial (enajenación parcial) de los créditos los acreedores en función del establecimiento, de la explotación o de la unidad productiva objeto de la adquisición respectiva. De forma que por ejemplo, sucedería que uno de los asuntores se viese obligado a continuar la explotación del establecimiento sito en Barcelona y a satisfacer a los acreedores concursales el 10% del nominal de los créditos concursales reconocidos (porque por aquellos créditos que no consten en el convenio no asumirá el pago), con una espera a tres años, y a otros se les obligarse a continuar la explotación de otro establecimiento sito en Sevilla y a satisfacer a esos acreedores el 40% del nominal de esos mismos créditos, con espera a cuatro años.

No obstante, la figura no es a mi entendimiento perfecta sino que tiene fallos e inconvenientes, como es el hecho de que el asuntor deba continuar la misma actividad empresarial desarrollada con anterioridad a la insolvencia, restringiéndose en la práctica los sujetos que podrían ocupar la posición en el convenio concursal; sobre todo cuando se den casos en donde la actividad profesional personalísima requiera de una específica titulación profesional, como en aquellos otros supuestos en los que esa actividad se base por completo en una estricta confianza. Considero que el propósito perseguido con la asunción de la continuidad de la actividad asumiendo el pasivo no debería exigir profesionalidad o experiencia práctica en la misma rama de actividad o parecida, porque quien se involucra en la operación sabe que acepta riesgos y partiendo de la propia autonomía de la voluntad, reflexiono ese hecho como suficiente para asegurar que por beneficio o pérdida propia, aún incluso sin tener la cualificación necesaria, hará todo lo posible para no hundir su inversión, manteniendo e intentando mejorar la actividad. Nadie decidiría salvar algo sabiendo que va a obtener pérdidas. Por lo tanto, sería adecuado aconsejar especialización pero no exigirla, delimitando el número de asuntores posibles, ya que de igual manera con esta medida disminuyen las posibilidades de protección empresarial. Pienso que estas notas son herencia de la base estricta inherente al anterior sistema concursal y que habría que intentar superarlas.

 

V. CONTENIDO

 
1. Contenido dilatorio y/ o remisorio.

El convenio concursal ha constituido un negocio jurídico destinado a conceder al deudor un aplazamiento en los pagos o la reducción de la cuantía de los créditos, produciendo un efecto novatorio (art 136 LC). Por lo tanto, el contenido dilatorio ha sido aceptado desde su propia configuración, y en caso contrario, la operación no sólo carecería de racionalidad sino también de utilidad. La demora no es perjudicial y quien se oponga a ello parece olvidar la finalidad perseguida: la continuidad de la actividad, en donde el beneficio producido es superior a las pérdidas soportadas, como sacrificio comúnmente aceptado en convenio por adelantado por los implicados. En consecuencia, no hay crítica posible, puesto que como se enunció con anterioridad, la asunción es una posibilidad, una alternativa, y como tal no es obligatoria. De ahí, que si no se está de acuerdo se pueda rechazar y por ese motivo, cualquier persona que no fuese parte integrante del acuerdo no debería infravalorar su utilidad, ya que al no encontrarse dentro de la operación, no dispondría de toda la información necesaria para decidir que sería lo mejor.

Ahora bien, como el contenido debía adecuarse a los límites legales temporales y cuantitativos de las quitas y/ esperas, sólo con ello no se identificaba la continuidad empresarial como esencial. Se necesitaba una superación de esos límites cuando la propuesta se acompañaba de un plan de viabilidad y autorización motivada del juez en caso de que la empresa que lo alegaba tuviese trascendencia social para la economía por su razón dimensional o empresarial. Por esta razón, poco después esta idea se materializó en el marco de un convenio con asunción elaborado por grandes empresas que abordaron la superación de la crisis económica mediante el mantenimiento, anteponiéndose a los límites legales establecidos, y a su vez, evitando una liquidación que conllevase pérdida del valor de la compañía y un importante coste laboral. Además, la posterior ratificación judicial dio seguridad a los posibles abusos de la parte dominante.

Una de las consecuencia prácticas de la aplicación de este tipo de convenios, respecto a su contenido dilatorio y/o remisorio fue que por su configuración podía ser aplicado en supuestos en los que los acreedores eran entes públicos (Hacienda, Seguridad Social), ya que como aplicó la Comisión Europea con el denominado 'Market economy creditor principle', la quita y/ o espera acordada por un acreedor público no constituía ayuda de estado, cuando con ello, se le proporcionaba una mayor recuperación que con la liquidación. De esta forma, el asuntor también obtenía seguridad jurídica ya que no sufría el riesgo de que la intervención acordada fuese constitutiva de infracción, sin que anteriormente hubiese mediado la correspondiente solicitud de autorización, evitando la consiguiente incompatibilidad con las normas de derecho europeo sobre ordenación de la competencia e incremento del pasivo finalmente asumido por el deudor.

No es indispensable sin embargo, que el convenio con asunción englobe un contenido dilatorio, puesto que sí así lo acordasen las partes en supuestos de insolvencia inminente y de pago inmediato sin quita alguna, no se producirá la reducción nominal de los créditos y el asuntor se obligaría exactamente en los términos de la obligación original25/26.

 
2. Transmisión de empresa con continuidad vs liquidación concursal por convenio.

Taxativamente la ley prohíbe que en el convenio se proponga cualquier forma de liquidación global de la masa activa, para la satisfacción de los acreedores concursales, entendida ésta como en un conjunto de los bienes y derechos que forman la masa activa (art 149 LC). Por lo tanto, no se admiten este tipo de posibilidades, ya sea de forma directa o indirecta (por conversión), y de igual manera, veta la aplicación de convenios de continuación en los que, en caso de incumplimiento, una comisión de acreedores o los antiguos administradores estén facultados para enajenar un conjunto de la masa activa, pagando a los acreedores con el producto obtenido en esa liquidación. Ahora bien, no existe inconveniente si la enajenación es de bienes determinados, cuando el deudor no pueda hacer frente a los compromisos adquiridos. Tampoco se prohíbe que, entre las cláusulas del convenio, aparezca una relativa a la liquidación de singulares bienes y derechos de la masa activa, mientras que éstos estén determinados en la propuesta del convenio y siempre que no afecten a la mayor parte de esa masa (mayor valor). En los convenios con asunción además, se acepta la enajenación bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o de determinadas unidades productivas a favor de persona natural o jurídica determinada. Esto es así porque con esta figura nos insertamos en el marco de los negocios con finalidad traslativa de la empresa, en su aspecto objetivo donde no se persigue la liquidación, sino que el asuntor continúe o reanude la actividad desarrollada antes de la insolvencia.

Así pues como puede inferirse, la enajenación puede ser total o parcial pero siempre que concurran dos circunstancias: de un lado, que se constituya una unidad productiva; y de otro lado, que esos bienes y derechos constituyentes de la unidad estén o hayan estado vinculados a la actividad profesional (cabría considerar la transmisión de unidades inactivas). Ahora bien, al tratarse de una transmisión objetiva, no sólo se transfieren elementos materiales, sino también elementos inmateriales, por lo que él transmitente en su obligación de entregar, estará gravado sobre la base del principio de la buena fe y con obligaciones complementarias además de actuación y abstención.

Doctrinalmente se ha discutido sin embargo, sobre si esta 'adquisición' de empresa por vía concursal podría incidir en el ámbito del Derecho de la Competencia, en supuestos de adquisiciones concentrativas de empresas en concurso, con relevantes consecuencias concurrenciales con la legislación antitrust. Para evitar futuros problemas, este tipo de enajenaciones deben adecuarse a la normativa antitrust española (Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, relacionada con el Reglamento Comunitario 139/ 2004 sobre concentraciones empresariales), que concilian el mantenimiento de la competencia con la finalidad solutoria del concurso por vía conservativa, cuando la única forma de recuperación posible es la concentración27. Pero esto no es suficiente ya que la ley no abarca todas las cuestiones posibles, debiendo ser resueltas por lógica jurídica, y entre estas cuestiones se suscitan las siguientes: a) Modo en que el adquirente-asuntor se inserta en el acuerdo de voluntades bilaterales deudor- acreedor de un convenio que tiene por solución el hecho considerar el convenio como una relación jurídica unitaria. b) Si la transmisión de elementos materiales e inmateriales acompañan también a la cesión de créditos de los que fuera titular el anterior propietario de la empresa que tiene por solución el que dicha cesión no se produzca de forma automática, debiendo llevarse a cabo por título singular mediante aplicación de los artículos 1526 y ss. C.C. y 347-348 Código de Comercio. c) Si el adquirente, al asumir todos los bienes, con ello obtendría también todas las cargas y beneficios que de ellos derivasen, debiendo considerarse por tanto cedidas las acciones de reintegración de la más activa, dado que estas acciones también tienen un valor patrimonial que se añadiría al de los bienes transmitidos. Solución: Como éstas se encontrarían entre los elementos a valorar en un convenio con asunción, la circunstancia tendría lugar (no obstante, la cesión de la revocatoria presupondría la transmisión total de los bienes, siendo preciso diferenciar aquellos supuestos en que la administración concursal ya hubiera iniciado el ejercicio de alguna acción de reintegración, de los que no).

Para finalizar esta reflexión sobre las adquisiciones, indicar a modo de puntualización, que sobre la base de sus condiciones, la propuesta deberá acompañarse de un plan de pagos y de un plan de viabilidad, dado que el convenio con asunción constituye uno de los supuestos en que, para atender a su cumplimiento, se prevé contar con los recursos que genere la continuación total o parcial del ejercicio de la actividad profesional.

 
3. La doble obligación de la asunción: Obligación de asumir la continuidad de la actividad. Obligación de asumir el pasivo.

En el convenio con asunción quien se somete a esta clase de propuestas queda doblemente obligado y de forma simultánea. Por un lado, se compromete a continuar la actividad empresarial o profesional del deudor, en su totalidad o en la unidad o unidades productivas sobre las que verse el acuerdo, mientras que por otro, asume la obligación de atender los créditos frente a los acreedores en la extensión y forma que se especifique en el convenio. Si no se atiende alguna de estas obligaciones, el convenio con propuesta de asunción no podrá ser admitido a trámite por el juez, y si lo fuera, cabrá estimar oposición en su caso. En cualquier caso y siempre en este tipo de convenios, el asuntor obtiene con la asunción, a cambio de esas obligaciones, un conjunto de bienes o derechos, o determinadas unidades productivas, sin que a pesar de que el art 100.2 LC ni lo exija ni lo excluya, además deba pagar una suma de dinero (sería muy difícil que se diera esta contraprestación).

Sin embargo, la aceptación de las obligaciones no se acompañan de los incentivos previstos para los casos de transmisión global de empresa o de alguna unidad productiva en fase de liquidación, por cuya virtud, el juez del concurso puede acordar que la adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación y que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial; pero eso sí, el asuntor podrá suscribir acuerdos con los representantes de los trabajadores para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

La primera obligación implica continuar la misma actividad empresarial o profesional que viniera realizando en general el concursado, o la que cada unidad productiva de que se trate tuviera como objeto. De forma que en nuestro sistema concursal no existe convenio con asunción de bienes y derechos si esto no tiene lugar. Además, no es suficiente un compromiso de continuación, puesto que se exige una concreta determinación, aun cuando el nuevo titular considere modificaciones necesarias o convenientes. Por otra parte y como anteriormente se ha descrito, la asunción será en exclusiva si afecta a toda la actividad, pero también podrá ser compartida, siempre que hay coincidencia en los supuestos mixtos en los que el concursado continúe con la actividad de otras unidades no trasmitidas (art 110.2.II, inciso primero). Aunque todo ello sin significar que por ese motivo deban serlo con idéntica extensión. Por ejemplo, en el marco de la construcción, si se asume por el tercero la terminación de un edificio, urbanización o promoción inmobiliaria, puede limitarse a la finalización de las viviendas, obviando algunas obligaciones secundarias que sean prescindibles. Así, si los propietarios de éstas deciden adquirir la obra tal y como se encuentra para continuarse la construcción y finalizarla atendiendo a los acreedores que estaban aportando su trabajo, pueden decidir prescindir de la piscina o pista del paddle, centrando su esfuerzo en las viviendas y servicios de mayor interés.

En segundo lugar, el asuntor se obliga a atender el pago de los créditos concursales asumiendo el pasivo exigible determinado en el convenio, ya sea de forma total o parcial (con o sin quita, o con y sin espera) u obligarse también a satisfacer los créditos contra la masa. Por lo tanto, es necesario especificar la cuantía de las quitas, la extensión de las esperas, o las quitas y esperas de los créditos concursales delimitados para los que con certeza el asuntor vaya a obligarse. Si la propuesta de convenio no contiene referencia alguna a los créditos contra la masa, debe interpretarse en el sentido de que el asuntor no se obliga a pagar créditos de esta naturaleza, incluso aunque se trate de créditos anteriores a la declaración judicial de concurso. Además, la determinación de los créditos podrá realizarse por clases, grupos, o importes respectivos, con la consecuente situación en la que si debido a esta determinación se atribuyen tratos singulares u obtención de mayorías correspondientes, será necesaria la adhesión o el voto favorable en la misma proporción del pasivo no afectado por el trato singular.

Cuando es el tercero el que asume la obligación, éste no se convierte en garante del deudor concursado, a pesar de que un sector doctrinal italiano lo configure como una suerte de garantía, ya que responde en el lugar del deudor primitivo, no en defecto, asumiendo una posición de obligado directo por intereses propios. De igual manera tampoco se trataría de un pago por intervención de terceros admitida en el artículo 1158 C.C, sino en todo caso, podría compararse a una asunción de deuda admitida en el artículo 1203 C.C., pero en la que el deudor primitivo debe conocer y prestar consentimiento. La asunción de la deuda encuentra su causa última en el convenio, en virtud del cual los acreedores afectan no sólo a los modos de arreglo del pasivo sino a que además esta modificación en la obligación sea efectiva frente a otro sujeto distinto del deudor. En este sentido, frente a lo que sucede en el régimen general, en el que para que la asunción sea eficaz se requiere consentimiento individualizado de los acreedores (art 1205 C.C.) en el marco del convenio con asunción, éste consentimiento se sustituye por la aceptación mediante sistemas de adhesión en la propuesta anticipada de convenio o en junta en supuestos de tramitación ordinaria del convenio.

Para finalizar y atendiendo a la extensión objetiva de la deuda, se dice que es válida la cláusula en la que no se asume el pago de créditos que, por cualquier causa, no hubiese sido reconocidos en el momento de la admisión a trámite de la propuesta de convenio. Igualmente, en el mismo convenio pueden introducirse cláusulas que supriman el derecho de los acreedores privilegiados para adherirse a la propuesta o a votar a favor de la misma, así como a vincularse al convenio ya aprobado por el juez. Por lo que, aunque estas cláusulas no hayan sido previstas por ley son aceptadas como medio de protección para poder formular adecuadamente esta modalidad de convenio. Pero naturalmente también podrían por pacto entre el asuntor y uno o varios acreedores privilegiados, asumir expresamente el pago de sus créditos con privilegio general especial, incluso aunque los bienes sobre los que se hubiese constituido la garantía no formarán parte del conjunto o conjuntos que se transmitiesen al asuntor. Es decir, dentro de la condicionada estructura aplicable a este tipo de convenios pueden aparecer también pactos en forma de cláusulas de vinculación o no vinculación. Pero no con ello la figura queda desprestigiada.

 

VI. RESPONSABILIDAD: ASUNCIÓN LIBERATORIA O ACUMULATIVA.

Independientemente del resto de problemas ya citados que podría ocasionar el uso de la asunción de la deuda en el marco de un convenio con asunción, el problema principal radicaría en determinar si nos encontramos bien ante un supuesto de asunción liberatoria de deuda, y por lo tanto, de responsabilidad respecto del deudor concursado, sobre la base de que el asuntor sustituiría al originario deudor convirtiéndose en obligado directo y principal (con la consiguiente novación modificativa y liberación del originario deudor respecto de la eventual insolvencia del asuntor), o bien, de asunción cumulativa, de modo que el originario deudor no quedaría liberado de responsabilidad y el asuntor también resultaría obligado30. En este último caso, se derivaría que el acreedor no tendría un solo deudor sino dos, el originario y el antiguo deudor en los términos pactados en el convenio, en cuyo marco habría de concretarse la naturaleza solidaria o mancomunada de la responsabilidad atendiendo a esta pluralidad de deudores. Así pues, en el primer caso, el concursado quedaría liberado de aquella porción del pasivo a cuyo pago se obligue el asuntor con las quitas y esperas pactadas y en el segundo caso no, pudiendo los acreedores concursales exigir el pago tanto del concursado como del asuntor. Esta situación incidiría, a su vez, en otros aspectos como por ejemplo en el tratamiento que recibirían los supuestos ante la eventual insolvencia del nuevo deudor, que en la ley concursal española no exige rodear de garantías. Aunque ciertamente esta situación sería difícil en la práctica, ya que son las condiciones de solvencia y credibilidad del asuntor las que determinan que los acreedores consientan la sustitución, y solicitar garantías complementarias quizá fuese protección excesiva.
Ante las pertinentes dudas de cuál debe ser la postura a primar, la ley no resuelve el problema, y para ello habrá que partir de la interpretación del contenido del convenio y de la autonomía de la voluntad por la que las partes implicadas lo configuraron con liberación del concursado o sin liberación de éste. Lo que sucede, es que si esta asunción quedara pactada de forma que el asuntor pasase a ser exclusivo responsable, esto podría conllevar a la conclusión del concurso del originario deudor, no determinando por tanto un eventual incumplimiento del asuntor la reapertura del concurso originario, sino el ejercicio por los acreedores frente al referido asuntor de las acciones legales correspondientes en el marco de un incumplimiento contractual, o en su caso, la solicitud de declaración en concurso del tercero. Y ciertamente nuestra actual LC no reconoce entre las causas de conclusión del concurso la entrada de un asuntor en el marco de un convenio con asunción, por lo que de admitirlo, sería en este planteamiento en donde encontraría el fundamento legal la asunción liberatoria. Pero entendido que la libre interpretación y la voluntad de las partes podrían llegar a este extremo, pactándose esa asunción liberatoria aun cuando ello no constituyera la mejor opción desde el punto de vista de la protección de los intereses de los acreedores, vulnerándose de ese modo la esencia del convenio con asunción. Ahora bien, ante estos peligros y en defecto de previsión expresa en el convenio, la responsabilidad debe entenderse cumulativa de deuda, de forma que el asuntor ingresa en la relación obligatoria, quedando convertido en deudor conjuntamente con el concursado que no queda liberado. Esta conclusión debe entenderse partiendo de la asunción de la deuda del régimen general del código civil, artículo 1205, que sí que acepta la liberación34 pero no es aplicable al convenio concursal con asunción, porque lo esencial en estos casos no es la novación en el sentido de sustitución de un deudor por otro sino un cambio en la persona del deudor que podrá conllevar sustitución de este o su mantenimiento en compañía de otros deudores. Es decir, lo que debe primar es un reforzamiento de la garantía patrimonial de los acreedores al igual que se entiende sobre la base del modelo italiano configurado en el art. 137 L. Fallimentare Italiana, donde la finalidad esencial de este tipo de convenios es la solución del concurso y la protección de los intereses en el cobro de los acreedores en el marco del convenio concursal35; quedando definido el modelo con responsabilidad solidaria principal y directa del asuntor, así como subsidiaria del deudor concursado. Además con este planteamiento en ningún momento hablaríamos de eventuales reapertura del concurso por incumplimiento del convenio, sino que cualquier acreedor que estimase este perjuicio podría pedir directamente declaración judicial de incumplimiento y desaparición de efectos del convenio (efecto novatorio); recuperaría su derecho a la liquidación legal concursal a la que renunciaron al aceptar el convenio con asunción. Por lo tanto, generalmente los acreedores tratarán de que ambos respondan solidariamente en el caso de que el convenio fuera incumplido, para que en estos casos, sus créditos no sufran alteraciones. Así pues, en concordancia con lo expuesto, considero que la formulación de una responsabilidad cumulativa ha sido íntegramente acertada, ya que como en toda operación que se produzca en un ámbito negociador, deben preverse subterfugios legales a los que poder agarrarse en caso de incumplimientos, engaños o modificaciones ev

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