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LABORAL
26/01/2021 16:11:04 Óscar Ladera Navidad LABORAL 10 minutos

Cálculo de la prestación contributiva de jubilación de trabajadores a tiempo parcial

Evolución jurisprudencial, de derecho positivo y la incidencia del Tribunal Constitucional como legislador en negativo respecto la igualdad de género

Óscar Ladera Navidad

Graduado Social

A menudo, no podemos abordar la cuestión “social” del Estado social y democrático de derecho sin un cuidado especial y específico a personas que finalizan su vida laboral por desgaste físico y depreciación transitoria de facultades y capacidades aptitudinales para el trabajo. Por tanto, la jubilación es una de las prestaciones más redundantes de nuestro sistema de la Seguridad Social. Si bien, la normativa no lo asimila a una finalización de la vida laboral del trabajador, lo es a menudo en la mayoría de casos. Sin ánimo de centralizar el objeto de este artículo en las diferentes modalidades de jubilación compatibles con el trabajo, podemos nombrar el elenco normativo comprendido en los artículos 213, 214, y 215 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) que ha sido objeto de diversos cambios normativos (el más sustancioso, el impuesto por la Ley 35/2002 que modificaba la anterior LGSS de 1994 y su reglamento de desarrollo, el Real Decreto 1132/2002, hoy vigente). 

De acuerdo con la singularidad de los trabajadores a tiempo parcial (“por horas”), es evidente que las diferentes Órdenes Ministeriales de cotización sobre los grupos de cotización previstos en los que se afincan los diferentes trabajadores del Sistema de la Seguridad Social han establecido (y siguen estableciendo) un apartado característico a efectos del cálculo de la base de cotización de dichos trabajadores. 

La histórica desprotección venía ejerciéndose por un automatismo injustificado, con una exigencia de requisitos legales diferenciadores no estipulados en la norma expresamente pero que emanaban de la especialidad del cálculo aritmético para acceder a las diferentes prestaciones de la Seguridad Social, entre ellas la jubilación. 

De acuerdo con la necesidad inspiradora y detectada por el Estado “social”, el legislador ejecutivo tardó años en invocar el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, que establecía el coeficiente 1,5 a imputar a los días a tiempo parcial a efectos de “igualar” los días teóricos de cotización (días reales en alta multiplicados por coeficiente de parcialidad inferior a 1) a efectos de determinar el cálculo de prestaciones que evitaban, a juicio del legislador de aquel entonces, la descompensación del trabajo por cuenta ajena que sufre el trabajador a tiempo parcial. Si bien, para el cálculo de acceso a prestaciones y justificar los días cotizados de carencia, se dividían las horas efectivamente trabajadas entre cinco (días de la semana menos dos días de descanso semanal) para conocer la incidencia de las horas diarias sobre la jornada completa, y no había ninguna mención a la jornada del trabajador a tiempo completo comparable. En una reiteración tautológica, el mismo precepto hace referencia a las mil ochocientas veintiséis horas anuales (cuarenta horas laborables semanales menos treinta días naturales de vacaciones anuales menos catorce festividades) como concepto genérico de derecho necesario relativo, sin ninguna referencia, nuevamente, a los trabajadores comparables de igual categoría o grupo profesional; por lo que era evidente la desventaja del trabajador a tiempo parcial, dado el escape de similitud entre su situación particular y la de un trabajador a tiempo completo de su categoría asimilada o grupo profesional, vulneración flagrante del artículo 14 de la Constitución Española. Este coeficiente introducido de 1,5 se preveía en el artículo 2 del citado Real Decreto-Ley y modificaba la Disposición Adicional Séptima de la LGSS de 1994 (hoy derogada por la LGSS de 2015, también en texto refundido mediante Real Decreto Legislativo). Una vez aquí, en este lapso temporal, la LGSS de 1994 quedaba modificada en la DA 7ª con la inclusión del coeficiente corrector de 1,5. 

Si bien, esta norma no aumentaba gratuitamente en un 50% los días teóricos por cotización, dado que se encontraban topados por los días efectivos de alta como máximo de días de derecho computable (por ejemplo: un trabajador que trabajaba 3 días al 0,85 de la jornada, se equiparaba a 2,55 y se aumentaba en 1,5, lo que daba un total de 3,83 y al ser superior a los días en alta, que eran 3, se mantenía el número 3 y se discrimina el exceso del resultado entre los días en alta y el resultado de la multiplicación de los días teóricos por el coeficiente 1,5). 

Años más tarde, la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) 61/2013 declaró nulos aspectos importantes del apartado 1 de la DA 7ª de la LGSS de 1994 (recordemos que esta DA 7ª venía modificada por el RD Ley 15/1998) por considerarlo lesivo al principio de igualdad haciendo especial mención a cuestiones de género y a cuestiones jurídicas de la mujer además de otros colectivos afectados por la parcialidad laboral, estos son: jóvenes, y desempleados de larga duración. En un escueto fallo, la STC 61/2013 fulmina la totalidad de la regla segunda del cálculo, esto es, la apreciación de días teóricos y el 1,5. Se sumaron con posterioridad en la misma dirección las SSTC 71/2013, 72/2013, 116/2013 y 117/2013. Si bien, las sentencias posteriores a la 61/2013 se pronunciaban sobre casos puntuales de una sentencia ya dictada con efectos de legislación en negativo. 

A excepción de la STC 116/2013, hicieron referencia y mención a la discriminación hacia el género femenino. Considerando así nulo el cálculo del cómputo para acceder al periodo de carencia exigido de acceso a determinadas prestaciones, el ejecutivo dictó el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, en el que burlando la STC 61/2013, volvió a introducir el elemento corrector de 1,5 y para dar un atisbo “social” introduce lo que hoy conocemos como coeficiente de parcialidad y coeficiente global de parcialidad, eso sí, reiterando de nuevo el coeficiente 1,5 que el TC había eliminado recientemente en la precitada sentencia. Si bien, este Real Decreto-Ley fue convalidado por el poder legislativo sin ocasionar problemas de seguridad jurídica. Cabe hacer mención también a que en el preámbulo del Real Decreto-Ley se nombra la STC 61/2013 que el legislador acaba incumpliendo al reincidir sobre el coeficiente 1,5. Recordemos también, que recientemente se había dictado la nueva reforma laboral no exenta de polémicas constitucionales, políticas y sociales mediante el Real Decreto-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012. 

Así pues, el RD Ley 11/2013 se incorporó en el acervo jurídico español modificando la LGSS de 1994 e introduciendo el novedoso concepto de coeficiente de parcialidad y coeficiente global de parcialidad, y de paso, reincidiendo sobre la prohibición constitucional de la STC 61/2013 sobre el coeficiente corrector de 1,5 sobre los días teóricos de cotización. Cabe señalar que el legislador (especialmente el ejecutivo) volvió a reincidir sobre una prohibición positiva del TC. La normativa sobre jubilación parcial gozaba desde 2013 hasta mediados de 2019 de una paz normativa (no exenta de polémica social) sobre el cálculo de jubilaciones a tiempo parcial habiéndose introducido por esa norma el coeficiente de parcialidad que, modificando la LGSS de 1994 en su DA 7ª (hoy transpuesta al artículo 247 y 248 de la LGSS actual – de 2015-) venía a recoger lo siguiente: Para calcular el periodo de carencia que da derecho a una determinada prestación, la totalidad de días de alta a tiempo parcial se multiplican por el coeficiente de parcialidad de dichos días y se sumarán a los días a tiempo completo si los hubiere. Dicho resultado, es denominado por la norma como “días acreditados computables para el acceso a prestaciones” y se divide entre la totalidad de días en alta independientemente de su parcialidad, y se obtiene un porcentaje; este resultado la norma le llama coeficiente global de parcialidad, que se debe aplicar sobre el periodo de carencia tanto genérica (15 años en caso de la jubilación) como al periodo de carencia específica (2 años dentro de los 15). Una vez reducido el periodo de carencia con el porcentaje resultante, se compara con los días acreditados computables para el acceso a prestaciones para así examinar el derecho o la denegación de la prestación de jubilación por carencia acreditada. 

No hay que olvidar que para calcular los días de jubilación necesarios en periodo de carencia se debe hacer en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1716/2012, por lo que el año se entenderá siempre en periodos de 365 días y los meses en periodos de 30,41666 días (división perfecta que resultada del coeficiente de 365 entre 12). 

Los ciento doce días de cotización asimilados por parto previstos en el artículo 235 de la LGSS no tienen incidencia parcial en ningún caso y se mantienen en su totalidad, de acuerdo a que el art. 235 no hace expresa diferencia y computan enteramente para reunir el requisito del periodo de carencia. Si bien, hasta aquí, para computar los días de carencia necesarios que darían lugar al derecho de la prestación de jubilación, sigue vigente y no se ha visto afectado por ninguna decisión legislativa ni de revisión constitucional por parte del TC. Hay que recordar que el coeficiente de 1,5 seguía vigente (eliminado por el TC e impuesto de nuevo por el legislador del poder ejecutivo). 

No obstante, es la Sentencia del TC que parece dar carpetazo definitivo al asunto en su sentencia número 91/2019 en el que elimina la preposición, sustantivo y conjunción “de jubilación y” de la DA 7ª de la LGSS de 1994, pasando el filtro de la constitucionalidad el coeficiente de parcialidad para acceder a las prestaciones pero no para calcularlas; dado que para calcular el número de días que da derecho a determinar el porcentaje de la jubilación aplicable a la base reguladora se tendrán por cotizados los días en alta (y no multiplicando los días en alta a tiempo parcial por su coeficiente y luego por 1,5). 

Es cierto que la STC 91/2019 elimina un precepto de la LGSS antigua (de 1994) porque se pronuncia sobre un caso de hace años, en concreto sobre un profesor asociado de universidad a tiempo parcial, pero se debe tener por eliminadas las mismas palabras del artículo 248.3 de la actual LGSS. A este fin se ha llegado y ha pasado la revisión constitucional por segunda vez el coeficiente 1,5, y se ha eliminado también la asimilación del porcentaje mínimo del 50 % a la parcialidad del trabajador prevista en el tercer párrafo del artículo 248.3 de la LGSS actual. Se debería tener por eliminado también todo el párrafo, dado que parece ser que únicamente hace referencia a la jubilación (dentro de un apartado dedicado a la incapacidad permanente y a la jubilación indistintamente) por hacer mención a los quince años, que equivalen a los mencionados en el artículo 205.b) de la LGSS que subyacen bajo el Capítulo XIII dedicado a la jubilación contributiva, y en igual referencia a los 180 meses restantes de los previstos para el cálculo del porcentaje aplicable a la base reguladora de la DT 9ª de la LGSS. No está exento de polémica el mantenimiento del coeficiente 1,5 para los trabajadores con coeficientes de parcialidad que acceden a la incapacidad permanente derivada de contingencias comunes, que parece mantenerse a día de hoy. 

Así pues, podemos extraer las siguientes conclusiones

– El Tribunal Constitucional, en cuanto a sus funciones atribuidas por la LO 2/1979, de 3 de octubre, ha sido garante reiteradamente de la igualdad de género especialmente (y de otros colectivos ya nombrados en la STC 61/2013) corrigiendo las imprecisiones legislativas que acarrean intrínsecamente un trato discriminatorio. (Ver FJ 11º STC 91/2019).

 – El Tribunal Constitucional eliminó toda la regla de cálculo implícita para la jubilación del coeficiente 1,5 en el año 2019, sin embargo, parece haberla mantenido (y no por dejadez) para la incapacidad permanente.

– El Tribunal Constitucional argumenta gráfica y estadísticamente la diferencia especialmente entre la parcialidad de hombres y mujeres en la Sentencia de 2019 mientras que en la de 2013 nombra otros colectivos, por lo que se desprende que la actividad revisora del TC en el año 2013 era de garante de la igualdad entre trabajadores parciales y trabajadores a tiempo completo y la actividad revisora del 2019 procede directamente de una diferencia de género.

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