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04/05/2021 12:56:33 Claudio García Vidales SECRETO PROFESIONAL 13 minutos

Contornos penales del secreto profesional: breve comentario a la dispensa del art. 416.2

Todas las personas confiamos en que, cuando contamos algo a nuestros letrados, tal información tenga carácter reservado y, en consecuencia, no se utilice en ninguna ocasión por parte de los mismos con una finalidad distinta a la de defender nuestros intereses jurídicos. Pero ¿qué ocurriría si la culpabilidad o inocencia de un individuo en un proceso penal dependiera de esa información? 

Claudio García Vidales

Juez

Contornos penales del secreto profesional: breve comentario a la dispensa del art. 416.2

Este artículo no tiene por objeto sino arrojar tibia luz sobre un precepto de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en ocasiones, se examina en diagonal y de forma apresurada. Ello se debe, principalmente, a la relevancia que para el proceso penal tiene el resto de los números del artículo en cuestión y las pocas ocasiones en las que aquel que será objeto de análisis supone un verdadero problema para nuestros tribunales.

Cuando algún profesional jurídico se refiere a la «dispensa del art. 416 LECrim», seguramente quiera traer a colación lo dispuesto en el número 1 del precepto, que señala:

«Están dispensados de la obligación de declarar:

1)    Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3º del artículo 261».

Intentar redactar unas líneas sobre este precepto supondría un evidente ejercicio de soberbia por mi parte, toda vez que notables juristas, entre los cuales no tengo el honor de considerarme, han escrito destacados monográficos y múltiples artículos sobre el mismo. Me parece más útil aportar mi pequeño grano de arena y referirme al segundo de los apartados del precepto, aquel que dispensa igualmente de la obligación de declarar al «abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor». 

Para comenzar mi breve análisis no se me ocurre mejor opción que reproducir las palabras de OSSORIO y GALLARDO en su obra El alma de la toga, la cual define la profesión de abogado en los siguientes términos:

«la alusión al sacerdote nos encamina hacia la solución. La abogacía no es una carrera ni un oficio sino un ministerio y como tal hay que contemplarla sin que le alcance ninguna otra regulación. […] En cuanto nos detengamos a meditar sobre esas nobles características del abogado, nos persuadiremos de que no realiza un contrato sino que ejerce un ministerio y nos acercamos a entender lo que es el secreto profesional».

Que el secreto profesional constituye la piedra angular sobre la que se cimienta el ejercicio de la abogacía en todos los países que fundamentan su sistema de convivencia en el Estado de Derecho constituye una obviedad que no requiere reiteración. España no es una excepción. Ya la propia Constitución Española señala en su art. 24.2 que «la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos», si bien las primeras referencias al concepto del secreto profesional se remontan al texto del Digesto. 

Toda la normativa reguladora de la profesión de la abogacía hace hincapié en la relevancia del secreto profesional para la cimentación de la relación abogado-cliente:

«Son principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía los de independencia, libertad, dignidad e integridad, así como el respeto del secreto profesional» (art. 1.3 Estatuto General de la Abogacía).

«La confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente imponen al profesional de la Abogacía, de conformidad con lo establecido por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el deber y el derecho de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligado a declarar sobre ellos» (art. 21.1 Estatuto General de la Abogacía). 

«La confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente, ínsita en el derecho de éste a su defensa e intimidad y a no declarar en su contra, impone a quien ejerce la Abogacía la obligación de guardar secreto, y, a la vez, le confiere este derecho, respecto de los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, limitándose el uso de la información recibida del cliente a las necesidades de su defensa y asesoramiento o consejo jurídico, sin que pueda ser obligado a declarar sobre ellos como reconoce la Ley Orgánica del Poder Judicial» (art. 5.1 del Código Deontológico de la Abogacía).

«Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos» (art. 542.3 Ley Orgánica del Poder Judicial).

No pretendo hacer un análisis del secreto profesional del abogado. Las anteriores referencias simplemente buscan poner de manifiesto el carácter transversal y transcendental que este principio tiene en nuestro ordenamiento jurídico. El art. 416.2 LECrim no es sino una muestra más de la relevancia de este principio en nuestro sistema. 

Debo confesar que mi determinación para escribir estas líneas derivó de un hecho que pude presenciar directamente en los tribunales. En el desarrollo de un procedimiento por violencia de género, un abogado que había asistido previamente a ambas partes en otro procedimiento se personó voluntariamente en el Juzgado con la intención de declarar que la presunta víctima había acudido a su despacho para consultarle acerca de las ventajas económicas derivadas de interponer una denuncia (se sobreentiende que falsa) por violencia de género contra su pareja, el cual quería divorciarse de ella. Tras discurrir sobre la cuestión finalmente se decidió no tomar declaración al sujeto ante la perspectiva de que el mismo pudiese verse en un aprieto de carácter deontológico o disciplinario. Pero ¿alcanza el secreto profesional a estos extremos, a la vista del art. 416.2 LECrim? Para dar una respuesta adecuada a la cuestión es necesario poner de relieve algunos aspectos:

1)    El secreto profesional no es un derecho exclusivo del abogado, sino también un derecho del propio cliente que le asegura que la información que comparta en el desarrollo de la relación entre él y su letrado será confidencial y, en consecuencia, no le perjudicará. En este sentido resulta especialmente ilustrativa la STS Sala 2ª n º 79/2012, de 9 de febrero, que señala que «concebido como un derecho del letrado a no revelar los datos, de la clase que sean, proporcionados por su cliente, o, con carácter más general, obtenidos en el ejercicio del derecho de defensa (artículo 416 de la LECrim y 542.3 de la LOPJ), opera también como un derecho del imputado a que su letrado no los revele a terceros, ni siquiera bajo presión. El conocimiento indebido del contenido de las comunicaciones entre ambos, pues, dejaría en nada este derecho». Como señala nuestro Alto Tribunal, el fundamento último del secreto profesional, en concreto en el proceso penal, no es sino el derecho de defensa específicamente reconocido en el art. 24 de la Constitución Española o, en otras palabras, la protección del investigado o acusado frente a la acción punitiva del Estado.

2)    La doble vertiente del derecho al secreto profesional dota de un carácter especialmente particular a la dispensa del art. 416.2 LECrim. Mientras que la dispensa genérica del art. 416.1 LECrim ampara cuestiones de carácter ético o moral, la dispensa del art. 416.2, como se ha expuesto, tiene un carácter mucho más práctico y jurídico. Se podría decir que el art. 416.1 presenta una vertiente única (la de no poner en un compromiso ético a los familiares que se mencionan) mientras que el art. 416.2 presentaba una doble vertiente (la de preservar la integridad profesional del letrado y la de garantizar la defensa de la posición del cliente). Así, la STS Sala 2ª de 26 de marzo de 2009 llega a afirmar que el art. 416.1 no busca sino «proteger al testigo evitándole problemas de conciencia». La implicación de esta doble vertiente tiene mucha más relevancia de la que pudiese parecer en un principio. Así, mientras que en los casos del art. 416.1 el ofrecimiento de la dispensa se debe realizar exclusivamente al testigo con la finalidad de que se acoja o no a la misma (recordemos que no es un derecho del investigado, sino del propio individuo que va a declarar), el art. 416.2 no podrá definirse en puridad como una dispensa sino más bien como una abstención obligatoria al deber de declarar de la que únicamente podrá verse liberado el testigo (abogado) en aquellos supuestos en que exista una voluntad manifiesta por parte del procesado (el cliente) en el sentido de que se produzca efectivamente la declaración. 

3)    El proceso penal no es un procedimiento cualquiera. La finalidad de la investigación penal, como se ha reiterado por doctrina y jurisprudencia hasta la saciedad, no es otra que la averiguación de la verdad material o, al menos, la máxima adecuación posible entre ésta y la realidad procesal. Ello implica que todos aquellos obstáculos procesales que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal habilita deben interpretarse, con carácter general, de forma restrictiva (especialmente si tomamos en consideración el principio de legalidad que adquiere especial vigencia en el ámbito penal). Entre esos «obstáculos» procesales (que en muchos casos no son sino derechos de algunos intervinientes en el proceso) se encuentran precisamente las dispensas de declarar del art. 416 LECrim. Ya la STS Sala 2ª n º 62/2013, de 29 de enero, apostó por una interpretación restrictiva de la no obligación de declarar en los casos previstos en el art. 416.1 LECrim. Considero que dicha visión debe resultar en consecuencia aplicable al resto de supuestos contemplados por el precepto.

Tal interpretación restrictiva requiere, en primer lugar, una revisión gramatical del artículo que nos lleva necesariamente a concluir que el abogado no solo no estará obligado, sino que no podrá declarar exclusivamente en aquellos casos en que quien es el procesado sea su defendido. Esta es una primera limitación subjetiva de la dispensa. La segunda, de carácter objetivo, implica que tan solo no deberá declarar sobre aquellos hechos de los que ha tenido conocimiento en calidad de defensor (entendiéndose como conocidos en calidad defensor aquellos hechos de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio y preparación de la defensa del concreto proceso penal en que resulta de aplicación la dispensa). 

Parece evidente, por tanto, que el secreto profesional del abogado se ve notablemente constreñido en la investigación del proceso penal.

Parece evidente, por tanto, que el secreto profesional del abogado se ve notablemente constreñido en la investigación del proceso penal. Mientras que, con carácter general, el secreto profesional parece amparar todos aquellos hechos de los cuales un abogado tiene conocimiento por razón de cualquiera de las modalidades de su actividad profesional, en el caso del proceso penal la dispensa genérica prevista por el art. 21 del Estatuto General de la Abogacía Española («no pudiendo ser obligado a declarar sobre ellos») se ve limitada en sentido subjetivo (tan solo hechos confiados por el procesado a su letrado) y objetivo (tan solo en calidad de defensor en el proceso penal concreto). El legislador, al menos en la redacción de la norma, pareció darle primacía a la averiguación relativa a si un individuo es o no culpable que al respeto al secreto profesional en su máxima extensión.

De nuevo el proceso penal vuelve a ponernos ante uno de los ejercicios más complejos para el juzgador, el de la ponderación, si bien en este caso es la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal la que desarrolla tal labor al justificar, a mi entender, un sacrificio parcial del secreto profesional con la finalidad de lograr la averiguación propia del procedimiento.

Ahora bien, sentados los criterios anteriores, creo que lo conveniente habría sido fijar dos dimensiones (intra proceso y extra proceso) de la obligación genérica de declarar en aquellos casos en los que el testigo sea letrado y los hechos sobre los que se vea en el deber de declarar pudiesen perjudicar a uno de sus clientes (que no sean procesados en la causa). En este sentido, la información obtenida en el contexto del proceso penal debería someterse, en primer lugar y como es lógico, al deber de prestación de juramento o promesa general que contempla el art. 433 LECrim. Y si bien el contenido de dicha declaración debería gozar de auténtica virtualidad en el seno del proceso penal no debería hacerlo fuera de él pues ello implicaría necesariamente compelir a los letrados en multitud de ocasiones a violentar de manera indirecta el secreto profesional como consecuencia de la obligación genérica que les ata al deber de declarar en las causas criminales. En términos sencillos, la información obtenida en el seno del proceso penal como consecuencia de la limitación del secreto profesional de los abogados no podría ser empleada en contra de sus clientes en procesos de otra naturaleza. 

En términos sencillos, la información obtenida en el seno del proceso penal como consecuencia de la limitación del secreto profesional de los abogados no podría ser empleada en contra de sus clientes en procesos de otra naturaleza. 

Y ahora, expuesto lo anterior, retrotraigámonos de nuevo a la problemática que pude presenciar directamente en los juzgados, la de aquel abogado que quería declarar en relación con la consulta que se le había formulado por una mujer que quería denunciar (a su parecer, falsamente) a su pareja por violencia de género. ¿Violaría el secreto profesional el hecho de haberle tomado declaración? Creo que no y ello en base a lo siguiente:

1)    En primer lugar, el letrado no pretendía declarar en un proceso contra la persona que le había consultado sino con la intención de evitar la continuación de la causa contra un individuo concreto y diferente, a su entender inocente.

2)    Es cierto que la mujer había sido su clienta en otro procedimiento, pero no en el concreto proceso penal y menos aún como procesada. No es que no hubiese impedimento en que declarase, sino que, en el caso de que se hubiese considerado una diligencia pertinente y útil, estaría obligado a hacerlo. Su «clienta» ni era procesada en la causa ni los hechos sobre los que tenía la pretensión de declarar le habían sido confiados por ningún procesado en el ejercicio del derecho de defensa.

3)    No es posible si quiera concluir que la mujer fuese su clienta y, por lo tanto, resulta dudoso que la vigencia del secreto profesional hubiese comenzado a regir. ¿Queda un abogado atado por tal obligación deontológica en el momento en que cualquier persona requiere de su consejo profesional sin haber contratado sus servicios? En mi opinión, no, si bien esta es una cuestión que corresponde delimitar a los propios letrados. El secreto profesional, además de una garantía, debe entenderse según mi parecer como una contraprestación, un «seguro procesal» que se le ofrece a un individuo por aquellas personas que han sido contratadas (o designadas) para la defensa de su posición en el procedimiento. Es cierto que la consulta y el asesoramiento jurídico se enmarcan dentro las actividades a desarrollar por los letrados de conformidad con el art. 4 del Estatuto General de la Abogacía Española. Pero no es lo mismo el asesoramiento jurídico que el asesoramiento jurídico indiscriminado. Los letrados son profesionales dedicados al correcto desarrollo del funcionamiento de la Administración de Justicia y, como tales, cobran honorarios y contraprestaciones por sus servicios. El propio concepto de labor profesional aparece ligado al de contraprestación. Vincular al letrado por cualquier consulta informal y fuera de la auténtica relación letrado-cliente que se le formule resultaría, a mi parecer, una conducta peligrosa y que derivaría en una suerte de elefantiasis de ataduras procesales y deontológicas para los letrados, los cuales podrían enfrentarse a expedientes disciplinarios e infracciones deontológicas ante el más mínimo renuncio o revelación sobre hechos de los que hayan tomado conocimiento por personas que, formalmente, no sean sus clientes. 
 

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