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09/09/2021 11:04:43 David Couso Saiz COMPETENCIA Y MERCADOS 20 minutos

Luces largas al mercado eléctrico

El Estado debe bajar el IVA del 21 al 4%. Hablamos de un servicio esencial. La progresividad fiscal se genera en los impuestos directos, no en los indirectos

David Couso Saiz

Asesor Jurídico Sun Systems Group y Socio-Administrador Gavintcol, S.L.

Si algo ha monopolizado la atención mediática e informativa en los últimos tiempos ha sido la factura de la luz. Un tema complejo a la par que espinoso, sobre el que se han escrito, se escriben y se seguirán escribiendo ríos de tinta por todas partes hasta que el precio de la luz vuelva a los niveles previos en los que tal cuestión no merecía semejante nivel de atención por parte de todos los actores sociales. Antes de entrar a fondo en la materia, hay que hacer una breve introducción preliminar para definir correctamente sobre qué estamos hablando cuando hablamos del susodicho recibo de la luz, porque de no hacerlo, entraremos en el debate cual elefante en la cacharrería, mezclando cuestiones de toda índole y condición que nada tienen que ver entre sí, y que acabarán tergiversando aún más el debate, si no es que no está ya suficientemente tergiversado por todos los actores implicados.

Para empezar, decir que el mundo de la energía en general y el de la electricidad en particular, es un campo especialmente complejo por la naturaleza del bien o servicio de que se trata. Todos coincidimos que es un bien consustancial a nuestra vida y que nos acompaña las 24 horas del día y los 365 días del año. Dicho lo cual, tiene unas características específicas que conviene desglosar antes de entrar en el debate jurídico a fondo sobre la situación actual. Como todo mercado de bienes y servicios, el de la energía en general y el de la electricidad en particular también lo es, está sujeto a las leyes de la oferta y de la demanda, como cualquier otro bien y servicio consumido por la sociedad. En nuestro caso, el mercado tiene 4 fases-ciclos-segmentos-mercados que conviene detallar, definir y enmarcar en el conjunto del problema para entenderlo correctamente en su contexto.

1- En primer lugar, tenemos el mercado de generación. Este mercado comprende el conjunto de infraestructuras que se dedican a la producción de electricidad. A priori, es irrelevante el tipo de tecnología que se utilice para la producción de electricidad. Lo relevante aquí es la producción, con independencia de la tecnología empleada, y de que dicha tecnología sea fósil o renovable. La legalidad formal, es decir, la regulación vigente indica que este es un mercado en régimen de competencia, es decir, abierto a la participación de cualquier operador interesado en introducirse en la producción energética y/o eléctrica.

2- En segundo lugar, tenemos el mercado de transporte. Este mercado comprende el conjunto de infraestructuras que se dedican al transporte de la electricidad desde los puntos de generación hasta los puntos de distribución (éstos últimos los definiremos más adelante). En España está es una actividad regulada y reservada por Ley a una entidad llamada Red Eléctrica Española (REE), en cuyo accionariado el Estado tiene una participación del 20% a través de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), siendo el otro 80% restante propiedad de operadores privados, ya sean éstos nacionales o internacionales. A diferencia de lo reseñado con la generación, éste es un mercado monopolístico reservado a REE. Este tramo comprende las líneas de alta tensión de 220 y 400 kilovoltios, las de mayor voltaje en el conjunto del sistema. Actividad en régimen de monopolio pues.

3- En tercer lugar, tenemos el mercado de distribución. Este mercado comprende el conjunto de infraestructuras que se dedican al transporte de la electricidad desde los puntos de distribución hasta los puntos de consumo final de toda la sociedad, ya sean estos particulares o empresas. Este mercado comprende toda aquella infraestructura eléctrica (sea del tipo que sea) entre 1 y 220 kilovoltios. El régimen de este mercado se puede definir de forma bipolar. Si lo analizamos desde el conjunto del Estado, es un mercado oligopolístico, en el que la distribución está repartida geográficamente entre un número reducido de operadores por zonas geográficas. Si lo analizamos desde un nivel regional, es un mercado monopolístico, ya que, en cada área geográfica, el distribuidor es monopolista. El consumidor final, doméstico o industrial, no puede elegir a su distribuidor, es el que es y no hay más teca. La razón del por qué este mercado ha acabado como monopolístico territorialmente hablando u oligopolístico estatalmente hablando obedece al resultado de cómo se construyó el sistema eléctrico nacional tras la reconstrucción posterior a la Guerra Civil. Régimen pues de monopolio y/o oligopolio según se mire.

4- En cuarto y último lugar, tenemos el mercado de comercialización. Este mercado comprende a todos aquellos operadores que ofertan la electricidad a todos los consumidores, ya sean particulares o empresas. En términos coloquiales, el comercializador es la empresa y/o razón social que vemos en nuestra factura de electricidad. Este mercado, como el mercado de generación, es un mercado en régimen de competencia. Es irrelevante la procedencia de la electricidad que nos vende el comercializador, pudiendo ser ésta fósil o renovable. Este inciso lo hago ya que se valoriza mucho la procedencia renovable de la electricidad que oferta el operador y compra el consumidor, como un factor de valorización y/o responsabilidad social para el vendedor y de consumo responsable para el comprador. No obstante, esta última consideración no afecta al conjunto del análisis global que aquí pretendemos efectuar.

Estos son los 4 puntos básicos e ineludibles a partir de los cuales debemos partir para realizar cualquier análisis y/o consideración técnica, rigurosa y solvente para entender el por qué de la situación en la que hoy estamos inmersos. Para que nos entendamos, lo que acabamos de realizar sería el análisis de la primera capa del mercado eléctrico. A partir de ahora toca empezar el análisis de la segunda capa, consistente en analizar las particularidades de cada uno de los 4 mercados en cuestión. Empecemos con ellos pues.

1- En primer lugar, el mercado de generación presenta una condicionalidad y relevancia histórica de primera magnitud. Dicho en un lenguaje coloquial, las grandes infraestructuras históricas de generación son nucleares e hidroeléctricas. La construcción y puesta en marcha de las mismas tuvo lugar en el proceso de reconstrucción del país posterior a la Guerra Civil. En aquella coyuntura, el Estado creó y puso en marcha toda una serie de instrumentos de toda índole y condición destinados a la reconstrucción y levantamiento del país tras la destrucción bélica. Entre éstos, se encontraba la construcción de una red eléctrica nacional que interconectara a todo el país. Asociado a esto, se crearon una serie de empresas públicas que se encargarían de gestionar las infraestructuras energéticas asociadas a este proceso. Dichas infraestructuras fueron las centrales nucleares y las centrales hidroeléctricas.

Este proceso tuvo un largo recorrido histórico que culmina con la incorporación de España a la UE y la correlativa obligación de incorporación de todo el Derecho Comunitario.

A mediados de la década de los años 90, la legislación comunitaria inicia el proceso de fin de los monopolios públicos con la correlativa introducción de la normativa comunitaria de competencia. Parte de este proceso consistía en la venta de las antiguas empresas públicas que serían adquiridas por nuevos operadores económicos. La teoría económica indicaba que los nuevos operadores serían más eficientes en la gestión de todas estas complejas industrias en red, donde la infraestructura es la piedra angular sobre la que pivotan todos los servicios minoristas.

La liberalización económica traería consigo gestión empresarial eficiente a través de una drástica reducción de costes burocráticos. Se trataba de abrir los tradicionales mercados de monopolio público a la competencia de nuevos operadores, reducción de costes, introduciendo innovación tecnológica, mayor oferta de servicios, etc. Europa se incorporaba así a la tradición americana en normativa de competencia, asegurando que el Estado no gestionase ni directa ni indirectamente bienes o servicios públicos de índole netamente mercantil. Ese era el marco teórico a desarrollar, luego veremos cuál ha sido su aplicación efectiva. Como resultado, las antiguas nucleares e hidroeléctricas pasaron a ser gestionadas por operadores privados, cuyo lógico objetivo es la maximización de beneficios.

A mediados de los 2000 se inicia la fiebre renovable, las potencialidades de la energía solar, cuya abundancia en España abría un horizonte esperanzador. El Gobierno del momento apostó a fondo por el recurso solar y diseñó un esquema de subvenciones, a posteriori verificado que mal configurado, a la producción fotovoltaica con el que miles de españoles se lanzaron a la aventura solar. Desgraciadamente, llegó la crisis económica mundial del 2008 y todo aquel gran edificio se cayó cual castillo de naipes.

La tecnología fotovoltaica aún no estaba lo suficientemente madura como para sostenerse por si misma. El generoso sistema de subvenciones a la producción debía reducirse por exigencias de gasto público. Muchos españoles apostaron al sol animados por su Gobierno y el BOE, recurriendo a préstamos bancarios para tal fin. Era la tormenta perfecta, el desastre estaba servido. Y en los peores momentos de la crisis económica llegó el hachazo final en 2012. Todo el edificio renovable patrio se liquidó. La Justicia Española no supo dar debida reparación a sus ciudadanos.

No obstante, aquello no iba a quedar así, muchos inversores internacionales habían apostado por España confiando en el BOE y en su Gobierno. Empezaron a plantear pleitos contra el Estado ante instancias internacionales, pleitos que aún hoy colean. El Estado tenía que hacer frente a cuantiosas multas e indemnizaciones impuestas por instancias y Tribunales internacionales. Esos gastos extra había que provisionarlos de alguna forma. Ese es otro debate. Hasta aquí el mercado de generación, que no ha sido poco.

2- En segundo lugar, en el mercado de transporte la situación no ha cambiado. La situación legal sigue siendo de monopolio de REE, aunque con un peso público mucho menor, del 20%. Un 80% de titularidad privada de nacionales e internacionales cuyos intereses no infrecuentemente pueden ser algo ajenos al teórico interés público del gestor de la red de transporte y operador del sistema. En el proceso de liberalización económica no ha sido infrecuente ver noticias relativas a REE enfrascada en asuntos internacionales o inversiones en otro tipo de activos que a priori no casan muy bien con la clara actividad de gestión de la red de transporte, operación del sistema y de resolución de conflictos. En fin, la cuestión de ese 80% de propiedad privada daría para abrir otro gran debate, mejor lo dejamos para mejor ocasión.

3- En tercer lugar, el mercado de distribución. Como en el caso anterior, la situación formal no ha variado, sólo se ha producido un cambio de titularidad. Se ha pasado de monopolistas-oligopolistas públicos a monopolistas-oligopolistas privados, cuyo lógico objetivo es la maximización de beneficios. En la antigua situación se suponía que los beneficios tenían una aplicación social en forma de reinversiones productivas, mejora de infraestructuras, subvenciones productivas, etc.

Desgraciadamente, en muchos casos acabaron degenerando en auténticas lacras de corrupción generadoras de redes clientelares. En la nueva situación, tenemos operadores privados que buscan maximizar la cuenta de resultados de la compañía y dar el mejor dividendo posible a los accionistas. Suponemos que ello se consigue con una correcta gestión interna, una innovación permanente y una clara apuesta por el talento y la formación continua de los trabajadores, así como la responsabilidad social en la gestión directiva.

4- En cuarto y último lugar, el mercado de comercialización. Se enmarca dentro del proceso liberalizador al que España estaba abocada por la incorporación del Derecho Comunitario. Aparición y emergencia de muchas y nuevas empresas comercializadoras que deben abrirse paso en el mercado con estrategias innovadoras. Aquí hay que reseñar un hecho muy importante y que probablemente la gran mayoría de consumidores desinformados o no bien formados desconoce. Hay 2 mercados. Sí, han oído bien, el mercado de comercialización debemos subdividirlo en 2 mercados más. El mercado libre, donde las empresas ofrecen libremente sus esquemas tarifarios y el consumidor se acoge al que mejor se adapte a sus necesidades. Pero hay un segundo mercado. El mercado regulado, el llamado del Precio Voluntario del Pequeño Consumidor (PVPC), que está indexado al mercado mayorista de generación y del que tanto se está hablando últimamente.

No corro el riesgo de equivocarme si hiciéramos una encuesta, si apuesto a que saldría una clara mayoría abrumadora que desconoce en qué mercado de comercialización está, ganaría con absoluta seguridad. Estoy seguro de que ganaría esa apuesta con una total seguridad. Ese desconocimiento puede provocar grandes sustos en la actualidad, especialmente si crees que estás en el mercado libre cuando en realidad estás en el mercado regulado y tu factura está indexada al precio mayorista de generación. En tal caso, el desconocimiento acabará de forma abrupta cuando veas el cargo de la factura eléctrica en tu cuenta bancaria. Esa será la prueba definitiva para interesarse por conocer tal detalle.

Otro detalle importante, la tarifa regulada como tal -PVPC- sólo la pueden ofertar las distribuidoras con una estructura jurídica societaria diferenciada para tal fin. Un factor más para complicarle la vida a nuestro querido consumidor, por si acaso. Hasta hace relativamente poco tiempo no era fácil saber si los 3 grandes operadores actuaban con la cara A (mercado libre) o con la cara B.

Finalizamos pues la segunda capa de análisis del mercado eléctrico en general y de los 4 mercados en particular. Iniciamos ahora la tercera capa de análisis de los 4 mercados. En esta fase se trata de analizar con minuciosidad la estructura jurídica y económica de los diferentes mercados y determinar el mayor o menor grado de competencia real y efectiva que hay en ellos. Estamos pues ante un análisis propio del Derecho de la Competencia, sin perjuicio de que hagamos alguna alusión a la normativa sectorial de supervisión regulatoria energética, pero siempre primando el enfoque central de defensa de la competencia. Empecemos pues con la tercera capa de análisis.

1- En primer lugar, tenemos el mercado de generación. En este mercado creo que es relevante a todos los efectos hacer una distinción entre generación fósil y generación renovable. En generación fósil, tenemos a las antiguas centrales de carbón, centrales térmicas, centrales nucleares. Todas ellas están amortizadas y con calendario de cierre, algunos de ellas en pleno período de cierre. Mención especial merecen las centrales de ciclo combinado que se generalizaron como los champiñones en la década del 2000. Su función era servir de respaldo como mecanismo de salvaguardia ante un incremento abrupto de la oferta, mecanismo de compensación ante el cierre del carbón y la térmica, posibles disfunciones de las nucleares y, especialmente importantes, ante la intermitencia de la renovable solar y eólica. El mercado de generación en su parte fósil es un mercado esencialmente oligopolístico copado por los antiguos monopolistas públicos, ahora privados.

Los nuevos actores de generación son renovables: solar, eólica, térmica, etc. Caso digno de mención especial es la hidroeléctrica, que también gestionan los monopolistas privados. El acceso a este mercado tiene un condicionante esencial que es la conexión. La red de transporte (220-400 Kv) y la red de distribución (1-220 Kv) debe tener capacidad de conectar las nuevas instalaciones de generación. En los últimos años se ha producido una especulación draconiana con la conexión. Actores con conexión que tenían 0 intención de generar sino de lucrarse con el derecho de conexión. Actores con voluntad de generar sin posibilidad de conectar. La tormenta perfecta junto a una legislación europea transpuesta con 11 años de retraso. No hay más que decir. REE regalando conexiones a especuladores y desarrolladores serios capados. Y lo mismo podemos decir en distribución, la decisión a la discrecionalidad del monopolista de turno.

2- En segundo lugar, el mercado de transporte. Aquí no hay chicha que cortar pues hablamos de una actividad regulada y reservada por el Estado a REE con su 20% a través de la SEPI. Cuestión distinta es el juego difuso y la concertación de intereses del 80% restante y de cómo REE desde el inicio del proceso liberalizador se ha ido adentrando e inmiscuyendo en menesteres que no eran propios del operador del sistema, titular y gestor de la red de transporte.

Eso sí, tal vez esos menesteres debieran ser muy suculentos para ese 80% de propiedad privada, que ha visto excelentes oportunidades de rendimientos en menesteres ajenos al propio del transporte eléctrico. En esta parcela, sólo añadir que lo dicho arriba para la especulación de la conexión es aplicable a REE que estaba jugando con una normativa capada y con nula voluntad de transposición por parte del legislador patrio. En ciertos aspectos, el proceder de REE parecía desdeñable a la hora de facilitar el acceso y la entrada de nuevos actores al mercado de generación, para lo cual la conexión es requisito sine qua non, este dato es crucial para entender la clave de bóveda del sistema. Algo así como un lobista al servicio del cártel oligopólico, en lugar de un estimulador de competencia. El único que parecía cumplir con sus menesteres era la ya extinta reguladora Comisión Nacional de la Energía, hoy Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), y cuyo entendimiento también es crucial para entender este vía crucis.

3- En tercer lugar, el mercado de distribución. Ninguna novedad esencialmente reseñable. Monopolio natural por inercia histórica, pero no así por designio celestial. Suya ha sido la gestión del carbón y de la térmica, ya en avanzado proceso de cierre. Suyo es el campo nuclear, de imposible replicabilidad por la competencia, ¿y por qué no sujeta a gestión temporal Suya es la hidroeléctrica, ¿y por qué no de gestión temporal? Suyos son los ciclos combinados, muy expuestos a los vaivenes del precio del gas. ¿Correcta o excesiva función de respaldo del sistema? Muchas preguntas abiertas y muchos interrogantes sin clara respuesta normativa y regulatoria. Un hecho esencial en esta película. Hablamos de empresas verticalmente integradas que generan, distribuyen y comercializan -en mercado regulado y en mercado libre-. Tales circunstancias otorgan una posición significativa en el mercado de generación y en el de comercialización con cuotas de mercado elevadas.

En el mercado de distribución, ¿por qué nadie se plantea licitarlo? ¿O lo suyo es un monopolio hasta el fin de los días por la gracia de Dios? Integración vertical y deficiencia regulatoria, el campo perfecto para estructuras de cártel, prácticas concertadas y abusos de posición dominante.

4- En cuarto lugar, el mercado de comercialización. Es sin duda el mercado eléctrico más activo y en el que los principios de competencia y apertura se han cumplido en mayor medida. No obstante, queda por resolver el dilema binario de mercado regulado – mercado libre y por qué sólo los monopolistas tienen el privilegio de ofrecer la tarifa regulada, que según han demostrado estudios estadísticos libres de toda sospecha por parte de la CNMC es la más barata en el largo plazo. Hasta aquí el marco teórico de 3 capas que con carácter previo hemos de tener bien claro para entender la actual situación del precio de la luz.

Finalmente, y para acabar la presente exposición, es más que pertinente poner encima de la mesa poner el debate de la compatibilidad entre supervisión regulatoria ex ante y defensa de la competencia ex post. Ambos son mecanismos consustanciales al proceso de liberalización jurídica y económica de los tradicionales sectores monopolizados por el sector público y abiertos a la competencia por normativa europea.

La defensa de la competencia es algo muy serio, pues estamos jugando con la vulnerabilidad económica de las familias y la competitividad de nuestras empresas. No nos podemos permitir la existencia de monopolios y cárteles oligopolísticos que campen a sus anchas como en el salvaje Oeste. Como de costumbre, parece que España no pone suficiente empeño en ello, con lo que tendremos que esperar a que Europa venga a poner orden en nuestra casa.

Otro aspecto digno de mención es el marco sancionatorio, totalmente insuficiente para desincentivar este tipo de conductas y prácticas predatorias. Refórmese el marco sancionatorio para que la disciplina de mercado se imponga con la máxima severidad ante tales infracciones. El Estado también debe hacer sus deberes en cuanto a la fiscalidad se refiere. Hablamos de un servicio social esencial, no es de recibo un IVA al 21% sobre cuya base imposible se asienta el Impuesto de Generación (IG). Una absoluta herejía en términos fiscales. La factura eléctrica no puede ser el coladero sobre el que verter todo tipo de gastos opacos. El pago del coste por acceso a la red debe ser cristalino y sujeto a una severa vigilancia regulatoria de auditoría de contabilidad de costes por la CNMC. Cuando los conceptos son opacos y no se pueden explicar con claridad a la sociedad, es que vamos por el camino opuesto al correcto.

Y finalmente, eliminación total y absoluta de cualquier tipo de trabas para el despliegue de las instalaciones de autoconsumo, fotovoltaicas para la generación de electricidad y termodinámicas para la generación de agua caliente sanitaria más climatización para la generación de frío en verano y calor en invierno. La sociedad española no se merece menos. Basta ya de tomarnos el pelo con excusas de mal pagador, de latrocinios regulatorios amparados por el BOE y de empresas que operan a sus anchas sin ningún tipo de control, supervisión y vigilancia regulatoria. O lo solventamos nosotros o lo solventará Europa, como siempre, a base de multas que volveremos a pagar nosotros con nuestro sistema fiscal. La paciencia está llegando a los umbrales límite tolerables y admisibles. Llegados al final pues, toca sintetizar y resumir los remedios que ya hemos ido intercalando a lo largo de toda la exposición

a) El Estado debe bajar el IVA del 21 al 4%, hablamos de un servicio esencial. La progresividad fiscal se genera en los impuestos directos, no en los indirectos.

b) El Impuesto a la Generación no puede formar parte de la base imponible de la factura y su imposición se acaba repercutiendo en la factura.

c) Revisión exhaustiva de todos los costes regulatorios de la factura por la CNMC y eliminación inmediata de todo aquello que no tenga relación directa con el ciclo de la energía, desde su generación a su distribución.

d) Análisis en profundidad del mercado de generación desde el punto de vista del Derecho de la Competencia: monopolios naturales de red, barreras significativas de entrada, infraestructuras amortizadas, control de contabilidad de costes, integración vertical, transferencia de rentas e información intragrupo, etc. Deben introducirse mecanismos innovadores de apertura de mercado.

e) Redefinición del mercado de distribución. ¿Por qué tiene que seguir siendo un monopolio natural de red? Apertura a la competencia, concurso y adjudicación al gestor que presente una mejor gestión y eficiencia de red.

f) Reevaluación de la factura regulada. ¿Tiene sentido su configuración actual? Información exhaustiva al consumidor de los riesgos que lleva asociada su contratación.

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