Este artículo examina la viabilidad jurídica de que el Tribunal Supremo acuerde una medida cautelar innominada consistente en el apartamiento temporal del Fiscal General del Estado (FGE) en el contexto de un proceso penal en el que figura como investigado. A partir del análisis de la doctrina procesal española y latinoamericana, la jurisprudencia nacional y europea, y el principio de tutela judicial efectiva, se sostiene que dicha medida resulta jurídicamente procedente, constitucionalmente legítima y procesalmente necesaria para garantizar la im- parcialidad y la eficacia del proceso penal.

Introducción

La reciente imputación del Fiscal General del Estado (FGE) por presuntos delitos de revelación de secretos plantea un dilema procesal de notable trascendencia institucional: ¿es jurídicamente viable que el Tribunal Supremo acuerde su apartamiento temporal como medida cautelar para salvaguardar la imparcialidad del proceso penal? Este trabajo sostiene que sí, que no solo es viable, sino también necesaria y legítima, a través de la figura de las medidas cautelares innominadas. La propuesta no persigue una sanción anticipada, sino la preservación del proceso penal, de su equilibrio y de la confianza pública en el sistema de justicia.

1. Poder cautelar general y medidas innominadas: una doctrina en evolución

La doctrina procesal contemporánea ha venido consolidando una interpretación amplia del poder cautelar judicial, que habilita al juez a adoptar medidas eficaces incluso cuando estas no estén previstas expresamente en el catálogo legal. Mariolga Quintero Tirado lo expone de manera elocuente: “El juez no puede quedar atado a un catálogo cerrado de medidas preventivas. La realidad procesal exige soluciones eficaces, aunque no previstas expresamente por el legislador”¹.

En esa misma línea, Miguel Santana Mujica refuerza la autonomía de la función cautelar como una manifestación de la potestad jurisdiccional: “La función cautelar no puede ser entendida como una simple aplicación mecánica de normas. Es una actividad jurisdiccional autónoma, orientada a preservar la eficacia del proceso”².

La dimensión estructural del proceso también ha sido subrayada por Niceto Alcalá- Zamora y Castillo, quien advierte que “el proceso no puede ser una camisa de fuerza”³, pues la función jurisdiccional requiere instrumentos que permitan responder eficazmente a situaciones no previstas, sin vulnerar las garantías esenciales.

Esta visión ha sido recogida en otros sistemas jurídicos, como el alemán, cuyo § 938 del ZPO⁴ otorga al juez la facultad de adoptar cualquier medida adecuada para proteger el derecho en litigio. Según Bacigalupo, “La tutela cautelar debe adaptarse a las circunstancias del caso concreto, sin estar limitada por un catálogo cerrado de medidas”⁵.

En el ordenamiento español, a pesar de que el artículo 727 de la LEC establece una lista de medidas cautelares, autores como Francisco Ramos Méndez y Juan Montero Aroca sostienen que no se trata de un listado taxativo. Ramos Méndez subraya que “las medidas cautelares constituyen un remedio jurídico [...] para que el objeto litigioso permanezca inalterado”⁶, mientras que Montero Aroca defiende que “la tutela cautelar debe adaptarse a la evolución del proceso principal”⁷.

La tradición procesal clásica también aboga por una concepción instrumental y flexible del proceso. Piero Calamandrei señala que “el derecho procesal no es sino un método impuesto por la autoridad para llegar a la justicia”⁸. Giuseppe Chiovenda, por su parte, afirma que “el proceso debe servir para que el derecho sustancial entre en la vida práctica”⁹. Francesco Carnelutti agrega que “la función del juez no es aplicar mecánicamente la ley, sino resolver conflictos concretos con arreglo a la justicia”¹⁰. Finalmente, Eduardo Couture sostiene que “el proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio para realizar el derecho. Su eficacia depende de la actitud activa del juez y de la flexibilidad de sus instrumentos”¹¹.

Estas reflexiones doctrinales permiten concluir que el juez, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, no solo puede, sino que debe adoptar medidas cautelares innominadas si con ello protege la finalidad legítima del proceso y evita perjuicios irreparables.

2. Fundamento legal y viabilidad procesal

El marco normativo español admite la aplicación supletoria de la LEC al proceso penal en virtud del artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que habilita la adopción de medidas cautelares innominadas previstas en el artículo 727.11 de la LEC. Dicha norma establece que el juez podrá acordar “cualquier otra medida cautelar que se estime necesaria para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria”.

Esta flexibilidad está estrechamente vinculada con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española (CE). Este derecho comprende no solo el acceso al proceso, sino también la posibilidad de obtener medidas provisionales para garantizar la eficacia del resultado final.

Por otro lado, el artículo 23 CE, que reconoce el derecho al acceso y permanencia en cargos públicos, no impide que dicho ejercicio pueda ser limitado temporalmente por razones jurisdiccionales, siempre que se respeten los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

A la luz de estos elementos, el Tribunal Supremo está legal y constitucionalmente facultado para acordar una medida cautelar innominada que implique el apartamiento temporal del FGE cuando su presencia en el cargo pueda compro- meter la imparcialidad del proceso y generar una confusión de roles procesales.

3. Fundamento legal: habilitación normativa en el ordenamiento español

La posibilidad de acordar medidas cautelares innominadas en el proceso penal español encuentra su anclaje en una interpretación conjunta y sistemática de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y la Constitución Española. El artículo 764.1 LECr. permite la aplicación supletoria de la LEC, habilitando así al juez penal a adoptar medidas no tipificadas expresamente, siempre que resulten necesarias para preservar la eficacia del proceso.

En particular, el artículo 727.11 de la LEC establece que podrán adoptarse «cualesquiera otras medidas cautelares que se estimen necesarias», lo que consagra un margen razonable de discrecionalidad jurisdiccional. Esta disposición debe leerse a la luz del artículo 24 CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, incluyendo, como ha recordado el Tribunal Constitucional, el acceso a medidas provisionales que eviten la frustración de dicha tutela.

Por otro lado, el artículo 23 CE, que consagra el derecho a acceder y permanecer en cargos públicos en condiciones de igualdad, no impide que el ejercicio de ese derecho sea objeto de limitaciones temporales cuando esté en juego un interés público superior, como la imparcialidad del proceso penal.

En definitiva, el marco normativo español no solo admite, sino que exige del juez una actuación preventiva y proporcionada frente a situaciones que puedan comprometer la legitimidad del proceso, incluso si ello implica adoptar medidas cautelares no previstas en el catálogo tradicional.

4. Jurisprudencia nacional: legitimidad de las medidas innominadas

El Tribunal Supremo ha reconocido de forma reiterada la posibilidad de acordar medidas cautelares innominadas como manifestación del principio de tutela judicial efectiva. En la STS 1476/2006¹² se afirma con claridad que «la finalidad legítima del recurso puede perderse si no se adoptan medidas provisionales que aseguren la eficacia del fallo», abriendo así la puerta a soluciones flexibles cuando el objeto del litigio lo requiera.

Más recientemente, la STSJ de Andalucía 2347/2023¹³ reafirma que el peri- culum in mora justifica, en ciertos supuestos, la adopción de medidas no tipificadas, siempre que se motiven adecuadamente y respeten los principios de necesidad y proporcionalidad, aunque en ese caso particular la solicitud fue denegada.

Esta doctrina ha sido igualmente proyectada al ámbito contencioso-administrativo. En la STS de 30 de septiembre de 2016 (RC 4579/2023), se advierte sobre el riesgo de confusión entre el rol de parte interesada y representante procesal, cuando una autoridad participa en un proceso en el que tiene intereses personales contrapuestos. Mutatis mutandi, la participación del Fiscal General del Estado en un proceso penal como investigado y, al mismo tiempo, como superior jerár- quico del Ministerio Fiscal, genera un conflicto funcional incompatible con el principio de imparcialidad procesal.
Dicha situación compromete la igualdad de armas y la neutralidad institucional, y puede dar lugar a una nulidad procesal por quebranto del equilibrio entre las partes. En esta línea, la STS 15/01/2024 (RC 2487/2022) invoca el principio de non bis in idem procesal para subrayar que no puede concentrarse en una sola persona la condición de parte y actor procesal sin dañar la estructura del procedimiento.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha admitido la adopción de medidas cautelares innominadas en el proceso civil, siempre que concurran los presupuestos de necesidad, urgencia y proporcionalidad, y que su finalidad sea preservar la eficacia de la tutela judicial definitiva. En este sentido, resulta especialmente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 4 de mayo de 2018 (Nº 219/2018)¹⁴, en la que se acordó la suspensión de los efectos de un acta de asamblea societaria impugnada, por considerar que su ejecución podría generar un perjuicio grave e irreparable al demandante. El Alto Tribunal avaló así la posibilidad de que el órgano jurisdiccional adopte medidas no previstas expresamente en la ley, cuando ello resulte indispensable para evitar la consolidación de situaciones jurídicas que comprometan el resultado del proceso. Este pronunciamiento refuerza la tesis de que las medidas cautelares innominadas constituyen un instrumento legítimo de protección jurisdiccional, especialmente en supuestos en los que la configuración institucional de una entidad pueda incidir directamente en el objeto litigioso.

Por lo tanto, el orden jurisdiccional penal no solo puede, sino que debe, disponer medidas extraordinarias como el apartamiento cautelar del FGE para restaurar la confianza en la imparcialidad del proceso.

5. Jurisprudencia europea: la dimensión internacional de la justicia cautelar

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha reforzado el valor de las medidas cautelares como instrumentos imprescindibles para garantizar los derechos fundamentales.

En el caso Mamatkulov y Askarov vs. Turquía¹⁵, el TEDH sostuvo que la ejecución de medidas provisionales es “esencial para garantizar la efectividad del derecho a un recurso judicial”. Esta sentencia pone de relieve que, en contextos donde se encuentren en riesgo derechos fundamentales, el juez debe actuar con determinación para prevenir daños irreparables, incluso mediante medidas excepcionales.

De igual manera, en Comisión vs. Polonia (C-619/18)¹⁶, el TJUE acordó la suspensión cautelar de una reforma judicial por considerar que su ejecución pondría en peligro la independencia del poder judicial, afectando el Estado de derecho y el orden jurídico de la Unión. Este precedente refuerza la legitimidad de medidas cautelares que incidan sobre altos cargos públicos si con ello se preserva el funcionamiento adecuado de las instituciones democráticas.

Ambas resoluciones avalan, desde una perspectiva supranacional, la posibilidad de que órganos jurisdiccionales adopten medidas cautelares innominadas frente a situaciones institucionales anómalas, como la investigación penal del FGE.

6. Argumento constitucional: tutela judicial efectiva como fundamento

El artículo 24 de la Constitución Española consagra no solo el derecho a acceder a un proceso con todas las garantías, sino también el derecho a obtener una respuesta jurisdiccional efectiva. Este contenido esencial ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional como comprensivo de medidas cautelares aptas para evitar que el proceso pierda eficacia o se torne ilusorio (STC 14/1992, STC 238/2005)¹⁷.

La permanencia del Fiscal General del Estado en el cargo mientras es objeto de investigación penal plantea un grave conflicto institucional que puede afectar la credibilidad de la justicia. No se trata de una simple cuestión funcional, sino de una amenaza concreta a la imparcialidad objetiva del proceso y a la confianza ciudadana en las instituciones.

La adopción de una medida cautelar innominada, que implique su apartamiento temporal, no representa una sanción sino una medida de garantía, orientada a evitar daños irreparables y preservar la apariencia de neutralidad que debe rodear todo proceso penal.

7. Consecuencias procesales de la omisión cautelar

Omitir la adopción de una medida cautelar en este tipo de supuestos institucionales puede desencadenar efectos perjudiciales graves y duraderos. En primer lugar, se produce una confusión en la posición procesal del Ministerio Fiscal, al coexistir el FGE como sujeto investigado y jefe del ente acusador. Esta dualidad contamina la estructura del proceso penal, debilitando su legitimidad.

En segundo lugar, se genera una ventaja institucional indebida. El FGE, al continuar en funciones, conserva –de hecho, bajo nuestra óptica, pues carece de legitimidad– el control de recursos, información y estructuras internas que podrían ser relevantes para el curso de la investigación. Esta situación vulnera el principio de igualdad procesal y el derecho de las demás partes a un proceso justo¹⁸.

En tercer lugar, la pasividad del órgano judicial podría interpretarse como una renuncia tácita a su función de garante, debilitando el principio de prevención que caracteriza a la jurisdicción cautelar. Miguel Santana Mujica lo ha señalado con precisión: “La pasividad judicial frente a situaciones que comprometen la eficacia del proceso equivale a abdicar de la función cautelar, que es esencialmente preventiva”¹⁹.

La viabilidad de la medida cautelar innominada propuesta no solo se sustenta en la doctrina del poder cautelar general, sino que encuentra respaldo en los presupuestos clásicos de la justicia cautelar: el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Desde la perspectiva del fumus boni iuris, el proceso penal en curso contra el Fiscal General del Estado presenta indicios racionales de criminalidad que han sido formalmente admitidos por el órgano instructor. La existencia de una investigación judicial activa, centrada en hechos presuntamente cometidos en el ejercicio del cargo, otorga verosimilitud jurídica a la pretensión de apartamiento cautelar, en tanto se vincula directamente con la necesidad de preservar la imparcialidad institucional.

En cuanto al periculum in mora, la permanencia del FGE en el cargo durante la pendencia del proceso genera un riesgo grave de afectación a la estructura procesal, al confundirse los roles de parte investigada y representante del Ministerio Fiscal. Esta dualidad compromete la percepción de neutralidad, puede interferir en la instrucción penal y debilita la confianza pública en la administración de justicia. El peligro de que se consolide una situación institucional incompatible con la tutela judicial efectiva justifica la adopción urgente de una medida cautelar que neutralice dicho riesgo.

Ambos presupuestos concurren de forma clara en el caso analizado, reforzando la necesidad de una intervención jurisdiccional excepcional pero legítima, orientada a preservar la integridad del proceso penal y la funcionalidad del sistema acusatorio.

Por tanto, la inacción judicial frente a este tipo de riesgos procesales no solo es inadmisible desde el punto de vista institucional, sino también desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva.

8. Propuesta doctrinal

A la luz de los fundamentos normativos, doctrinales y jurisprudenciales analizados, se concluye que el Tribunal Supremo puede y debe, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, acordar una medida cautelar innominada que implique el apartamiento temporal del Fiscal General del Estado en caso de ser investigado penalmente.

Esta medida, debidamente motivada, debe ajustarse a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, y tener como única finalidad la protección del proceso penal. No constituye una inhabilitación, ni vulnera el derecho al cargo público, sino que responde al deber del juez de preservar la neutralidad institucional y garantizar la justicia efectiva.

9. Conclusiones

La figura de las medidas cautelares innominadas se revela como un instrumento legítimo y necesario en contextos procesales excepcionales, especialmente cuando está en juego la imparcialidad del proceso penal. Lejos de ser una extralimitación jurisdiccional, estas medidas representan la manifestación más pura del principio de tutela judicial efectiva y del deber del juez de evitar perjuicios irreparables.

El análisis de la normativa española, la doctrina comparada y la jurisprudencia nacional y europea, avala una interpretación finalista del sistema cautelar que permita actuar frente a situaciones no previstas, pero que exigen una respuesta inmediata para salvaguardar el equilibrio del proceso.

La separación temporal del Fiscal General del Estado, adoptada como medida cautelar innominada, no solo es jurídicamente posible, sino también constitucionalmente legítima y funcionalmente imprescindible.

10. Limitaciones del estudio

El presente trabajo adopta una aproximación dogmática al análisis del poder cautelar general y de las medidas innominadas, centrando su atención en los fundamentos normativos, doctrinales y jurisprudenciales que permiten justificar el apartamiento del Fiscal General del Estado como medida excepcional. No se aborda, por tanto, el desarrollo empírico o casuístico de su aplicación práctica, ni las consecuencias políticas o institucionales que podría acarrear su implementación.

Asimismo, la investigación no pretende agotar el debate sobre la legitimidad sustantiva de este tipo de medidas respecto de otros cargos públicos ni sobre los mecanismos alternativos de control institucional. Estos aspectos merecen un tratamiento monográfico posterior que excede el objeto de este trabajo.

11. Notas

¹ QUINTERO TIRADO, Mariolga. Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares. Ca- racas: Ediciones Síntesis Jurídica, 1974, p. 45.

² SANTANA MUJICA, Miguel. “El poder cautelar general estudiado a través de casos concretos”, Revista de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, núm. 59-60, 1976, p. 93.

³ ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa. México: UNAM, 1970, p. 112.

⁴ Zivilprozessordnung, que se traduce como Código de Procedimiento Civil Alemán.

⁵ BACIGALUPO, Mariano. “La tutela cautelar en el proceso civil alemán”, en Revista de Derecho Procesal, núm. 25, CEPC, Madrid, 2021, p. 87.

⁶ RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1974, p. 63.

⁷ MONTERO AROCA, Juan. La instrumentalidad del proceso cautelar. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 41.

⁸ CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia. Florencia: Il Ponte, 1952.

⁹ CHIOVENDA, Giuseppe. Principi di diritto processuale civile. Roma: Jovene, 1935.

¹⁰ CARNELUTTI, Francesco. Sistema del diritto processuale civile. Padua: Cedam, 1940.

¹¹ COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Montevideo: Funda- ción de Cultura Universitaria, 1949.

¹² Tribunal Supremo, STS 1476/2006, ECLI:ES:TS:2006:1476

¹³ Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, STSJ 2347/2023, ECLI:ES:TSJAND:2023:2347.

¹⁴ STS, Sala de lo Civil, núm. 219/2018, de 4 de mayo. Recurso de casación núm. 3265/2015. Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo. El Tribunal acordó la suspensión de los efectos de un acta de asamblea societaria impugnada, al considerar que su ejecución podría causar un perjuicio grave e irreparable al demandante, legitimando así la adopción de una medida cautelar innominada.

¹⁵ Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Mamatkulov y Askarov vs. Turquía, núm. 46827/99 y 46951/99, ECLI:CE:ECHR:2005:0204JUD004682799.

¹⁶ Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Comisión vs. Polonia, C-619/18, ECLI:EU:C:2019:531.

¹⁷ STC 14/1992, FJ 5; STC 238/2005, FJ 4.

¹⁸ TEDH, Dombo Beheer B.V. vs. Países Bajos, núm. 14448/88, sentencia de 27 de oc- tubre de 1993.

¹⁹ SANTANA MUJICA, Miguel. “El poder cautelar general...”, op. cit., p. 101.

12. Bibliografía

• Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto. 1970. Proceso, autocomposición y autodefensa. México: UNAM.

• Bacigalupo, Mariano. 2021. “La tutela cautelar en el proceso civil alemán”. Revista de Derecho Procesal (25): 87–102. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

•  Constitución Española. 1978.

• Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

• Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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