El Tribunal Supremo ha dado la razón a un padre divorciado que solicitó que se estableciera un uso compartido de la vivienda familiar, de la que venía haciendo uso exclusivo su expareja desde que se produjo la separación, y le da un año de plazo a la mujer para que busque otra.

Según informa Europa Press, el alto tribunal acuerda en su sentencia (de la que se se desconocen más datos en el momento de redactar esta noticia), fija el límite temporal de un año para que la madre de la menor encuentre una vivienda. Según la resolución "se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar una nueva, como hizo el esposo, para atender las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda".

En concreto, el Supremo considera que el acuerdo de divorcio vigente hasta el momento es "absolutamente contradictorio" desde el momento en que dice, primero, proteger el derecho del cotitular de la vivienda a disfrutar de ella, pero después establece un límite a ese derecho de uso, que remite a la mayoría de edad de la hija.

Según la Sala, llegado ese momento ya no existirá una custodia compartida y la hija podría decidir con qué progenitor vivir, por lo que, el acuerdo vigente hasta esta resolución, implicaba apartar al padre de su uso durante todo el tiempo que resta hasta que su hija alcanzara esa mayoría de edad.

La doctrina del TS sobre la atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida

Dado que hasta el momento carecemos de más datos sobre la argumentación de esta sentencia, nos parece interesante recordar la doctrina ya establecida por el TS en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida.

Según Ana María Gómez, especialista en Derecho de Familia de Wolters Kluwer,

“La medida sobre la custodia incide de manera clara sobre los pronunciamientos económicos de las sentencias, y en concreto sobre la pensión de alimentos y la atribución del uso de la vivienda familiar. Resulta por tanto inexplicable, en opinión de los profesionales, el silencio del legislador sobre este punto en la reforma de 2005. Ante este vacío legal, en materia de vivienda, el Tribunal Supremo ha ofrecido diversas soluciones, que oscilan entre la aplicación del párrafo primero del artículo 96 CC, la aplicación analógica del segundo párrafo de este artículo o bien el sometimiento a liquidación del inmueble.

1. Atribución del uso a uno de los progenitores

La STS 368/2014, de 2 de julio de 2014 estableció el régimen de custodia compartida sobre dos menores, dejando a la ejecución de sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:

1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.

2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.

3ª No se podrá separar a los dos hermanos.

4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.

5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.

Como señala Belén Ureña Carazo: «nada dice el Tribunal Supremo sobre el modo de atribución de la vivienda familiar en este régimen de custodia, tan sólo se hace referencia a que deberá tenerse en cuenta la atribución del uso del domicilio conyugal a la hora de determinar la cuantía de los alimentos. Luego, implícitamente está dando por hecho que el uso de la vivienda familiar se atribuye a uno de los progenitores, lo que supondría, en principio, la aplicación del párrafo primero del artículo 96 CC» («Vivienda familiar y custodia compartida (a propósito de la STS núm. 594/2014, de 24 de octubre)», LA LEY Derecho de familia, núm. 6/2015).

2. Aplicación analógica del art. 96.2 CC

Estableció el TS en su sentencia 593/2014 de 24 de octubre de 2014 que «el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente"».

«Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.»

En este caso, el Tribunal entendió que debía imponerse una limitación del derecho de uso de dos años contados desde su sentencia, periodo razonable para que la esposa pueda regularizar su situación económica mediante el acceso a un empleo, que le permita acceder a una vivienda digna donde convivir con su hijo en los periodos que le corresponda estar con él.

3. Sometimiento a liquidación de la vivienda

En el caso de la sentencia 576/2014 de 22 de octubre de 2014, la solución dada por el Tribunal a la cuestión de la vivienda familiar en un supuesto de guarda y custodia compartida fue su sometimiento a liquidación, dado que no consta que la madre necesite una especial protección. El inmueble, establece la Sentencia, debe quedar sometido, en su caso, al correspondiente proceso de liquidación, sin que pueda continuar la madre en su uso, más allá de un plazo prudencial:

«… adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación.»

- En la STS 465/2015, de 9 de septiembre de 2015, el Tribunal mantiene la atribución que el juzgado hizo al padre de la vivienda al considerar que ostentaba el interés más digno de protección. Sin embargo, señala el Tribunal que «no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar “sine die"», por lo que «se fija un plazo de tres años durante el cual el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales»

- Misma solución encontramos en la STS 658/2015 de 17 de noviembre de 2015: «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales».

El «caballo de Troya» de la custodia compartida es la atribución del uso de la vivienda

Este tema de la atribución de la vivienda en caso de establecimiento de la custodia compartida es probablemente el que más problemas genera en la práctica, como se reflejó en la entrevista que Ana  María Gómez realizó recientemente a los magistrados de familia de Gijón y Madrid, Ángel Luis Campo Izquierdo y Juan Pablo González del Pozo:

Se ha señalado que el «caballo de Troya» de la custodia compartida es la atribución del uso de la vivienda. ¿Podríamos decir que es el «caballo de Troya» del Derecho de familia en España?

Juan Pablo González del Pozo: La custodia compartida tiene su verdadero talón de Aquiles en la forma en que el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda familiar, al vincular dicha atribución con la custodia exclusiva de los menores. La rigidez y el automatismo de esa norma es una auténtica rémora para que se puedan pactar más regímenes de custodia compartida pues, como es natural, las partes contendientes aspiran muchas veces a la custodia exclusiva porque lleva aparejada la atribución del uso de la vivienda.

Ángel Luis Campo Izquierdo: Rotundamente sí. En el momento en que no se vincule automáticamente la custodia exclusiva a la obtención del uso de la vivienda, habrá más peticiones, acuerdos y concesiones de custodias compartidas. Máxime teniendo en cuenta que con respecto al otro punto problemático, que sería la pensión de alimentos, están siendo asumidos de forma pacífica algunos puntos: a) que la custodia compartida no implica no pagar alimentos; y b) en muchos casos de custodia compartida se viene pactando que cada progenitor abone los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que conviven con cada uno de ellos, abonándose al 50 % (o en otro porcentaje según los casos) los gastos escolares, los sanitarios y los gastos extraordinarios.

El TS ha interpretado el Código Civil de manera flexible en aspectos como la duración de la pensión compensatoria o la excepcionalidad de la guarda y custodia compartida, ¿debería hacer lo mismo respecto al art. 96?

Juan Pablo González del Pozo: Desde luego que sí. No se entiende muy bien el rigorismo formal del TS en la interpretación del párrafo primero del artículo 96, que impide al juez fijar, antes de la mayoría de edad de los hijos, límites al derecho de uso, obligándole a atribuirlo con carácter indefinido. Hay que seguir, en esta materia, el criterio de Comunidades Autónomas como la catalana o la aragonesa que permiten la atribución temporal del uso de la vivienda en función de las disponibilidades y recursos de cada cónyuge e inclusive la asignación del uso al progenitor que no ostenta la custodia pero representa el interés más necesitado de protección.

Ángel Luis Campo Izquierdo: De hecho ya lo está haciendo, aplicando cada vez más excepciones al automatismo del art. 96.1.

No obstante, la mejor manera de evitar esa aplicación automática del art 96.1 es considerar que la custodia, como decía, siempre es compartida, lo que permitirá al juez aplicar, como ha señalado el TS, el art. 96.3, y por tanto adjudicar el uso de forma temporal y en función del interés familiar más necesitado de protección.

Protección que no debería pasar por adjudicar el uso de un inmueble concreto, sino por garantizar al menor un derecho de habitación digna."