El incumplimiento de las obligaciones estatutariamente impuestas por los Estatutos FIFA sobre contratación de jugadores (como en el caso, no respetar el contrato vigente entre un jugador y su club; la no comunicación por el jugador a su club de su intención de abrir (y cerrar) negociaciones con otro equipo; no solicitar autorización a su club para tal fin; mantener negociaciones para fichar por otro club dentro del período de validez de su contrato y fuera del marco permitido de los seis últimos meses y hacer por un club tercero y recibir por la entidad gestora de los derechos de un jugador, pagos multimillonarios sólo ocho días antes de un partido trascendental para la historia deportiva del club al que el deportista estaba entonces ligado), podrán tener sus repercusiones deportivas, éticas y disciplinarias, pero las mismas quedan fuera del ámbito de un proceso penal por corrupción en los negocios alterando las reglas de la libre competencia en materia de fichajes.

Así lo ha declarado el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional en un auto de fecha 8 de Julio de 2016, al sobreseer las actuaciones seguidas por el delito de corrupción entre particulares del art. 286 bis CP, y por un  delito de estafa simulada del art. 251.3 CP, seguidos contra el Futbol Club Barcelona, su expresidente, el jugador Neymar y los padres de este.

Los contratos de 2011 y 2013

Según los hechos que el magistrado de la Mata Amaya  considera acreditados, el FCB firmó varios contratos en 2011 tendentes a adquirir los servicios del futbolista Neymar jr cuando éste fuera dueño de sus derechos federativos por haber terminado la vigencia de su anterior contrato deportivo con el club brasileño Santos FC (SFC), “y a asegurarse, con una serie de garantías que obligaban a ambas partes, de que las prestaciones se cumplieran en la medida de lo posible.”

En 2013, “ante las perspectivas de que, pese a todo lo acordado, el jugador no asumiera el compromiso pactado en 2011 y se incorporara a otro club de fútbol”, el FCB “decidió fichar al jugador sin esperar al término del contrato deportivo con SFC, pese a tener aquellos contratos firmados”.

Por ello, el FCB, por exigencias del jugador y de su padre, debió abonar a ambos “cantidades adicionales a las pactadas en 2011 para que aceptara la transferencia de sus derechos federativos”. Por ello, “pactaron otra “prima de fichaje” adicional a la pactada en 2011, por otros 8.500.000€, que se le pagó en la nómina de septiembre de 2013; 1.500.000€ adicionales en el contrato de imagen, por aceptar la transferencia de sus derechos federativos, es decir, otra prima de fichaje; y una subida del salario garantizado desde los 36.125.000€ previstos en 2011 a 45.900.000€, es decir, un aumento de 9.775.000€. Todo ello hace un total de 19.775.000€ adicionales a los 40 millones de euros comprometidos en 2011 y abonados.”

En opinión del magistrado, en esos momentos el mercado de fichajes “seguía tan abierto que el FCB se vio obligado (es de suponer que no lo hizo por mera liberalidad), a poner en la mesa otros casi 20 millones de euros complementarios, ante el riesgo cierto de que, pese a todo, el jugador no quisiera aceptar el traspaso y decidiera marchar a otro club.”

Incumplimiento de irregularidades estatutarias deportivas sin relevancia penal

Según la Sala, de estas actuaciones “parece obvio” que el FCB, Neymar JR, su padre y la entidad titular de sus derechos, “incumplieron paladinamente las obligaciones estatutariamente impuestas por los Estatutos FIFA de  contratación de jugadores: no respetaron el contrato que Neymar jr tenía firmado con el SFC; no comunicaron por escrito al SFC su intención de abrir (y cerrar) negociaciones; no solicitaron autorización del SFC para tal fin; negociaron dentro del período de validez del contrato y fuera del marco permitido de los seis últimos meses; y llegaron a hacer (el FCB) y recibir (N&N), pagos multimillonarios sólo ocho días antes de un partido trascendental para la historia deportiva del SFC al que Neymar JR estaba ligado”.

Sin embargo, añade el auto “sea cual sea la valoración que estas circunstancias merezcan, lo cierto es que sus repercusiones deportivas, éticas y disciplinarias están fuera del ámbito de este proceso y no afectan a la relevancia penal de los hechos objeto de investigación, es decir, a si los contratos que se firmaron en 2011 y 2013 alteraron las reglas de la libre competencia en materia de fichajes y eran simulados.”

Y ello porque “Sin perjuicio de los efectos que pueda tener en otros ámbitos el incumplimiento de sus obligaciones estatutarias y deportivas por parte [del FCB, del jugador, de su agente y de su empresa], e incluso sin perjuicio de las acciones que el SFC pudiera ejercer contra el Presidente del club que extendió y firmó esta comunicación en cuanto a la decisión de administración corporativa que tomó, que a  [otra de las actoras] le resulta esquizofrénica (vid pár. 64 de su escrito de alegaciones), lo cierto es que, desde la perspectiva que ahora interesa, el FCB disponía de un documento que autorizaba al jugador a negociar con otros clubes distintos del SFC y a alcanzar acuerdos sobre su transferencia sin más límites que los indicados.”

Los límites del delito de corrupción en los negocios

Según la Sala, el delito de corrupción entre particulares previsto en el art. 286 bis CP, “protege la competencia leal o correcto funcionamiento del mercado en términos de igualdad de oportunidades de los competidores, en un ámbito determinado: la adquisición o contratación de productos o servicios en las relaciones comerciales”, pues la libre competencia solo se da “cuando se respetan las reglas del juego que garantizan el acceso al mercado para poder competir eficazmente”.

Este delito incluye dos figuras típicas (la corrupción pasiva y la Corrupción activa),  y requiere que “en el ofrecimiento o concesión, la solicitud o aceptación de un beneficio o ventaja concurran los siguientes requisitos:

- Que tengan aptitud para poner en grave peligro la competencia, es decir, que sean potencialmente aptos para generar una posición de ventaja injusta.

- Que dicho peligro sea concreto, no bastando con la esperanza inespecífica de obtener, en un futuro incierto, una ventaja competitiva en la empresa del sobornado.”

Por ello, no se encuadran en este delito “las propuestas y ofertas encaminadas a excluir la competencia realizando mejores ofertas o propuestas más atractivas para la entidad que otros competidores. Este delito, de hecho, no puede ni debe frenar deba el adecuado desarrollo de la iniciativa empresarial y de las estrategias y políticas comerciales más o menos agresivas que cada empresario define.”

La complejidad de los contratos de deportistas profesionales de alto nivel

El auto analiza las posibles consecuencias penales de las actuaciones desarrolladas por las partes y en cuanto a si el ofrecimiento del FCB al jugador y la aceptación por este de la cantidad de 40 millones de euros por el fichaje, habria supuesto un incumplimiento de su deber de no competir deslealmente en el mercado de fichajes, introduciendo una “barrera de entrada” para los clubes competidores en el fichaje del jugador que altera las reglas de la libre competencia.

Y a este respecto la Sala señala que en fichaje de futbolistas de alto nivel “No existe un mercado libre, transparente y perfecto de fichajes a la mejor oferta, como se pretende”, por el contrario, en el mismo “existe de hecho un sinfín de elementos y de partes con voluntad propia que deben tomarse en consideración.”

Según el Auto, “este tipo de acuerdos son complejos y habitualmente no se agotan en un simple y único acuerdo de transferencia del jugador, estando este acuerdo principal habitualmente acompañado sino de otros acuerdos adicionales igualmente válidos y dotados de contenido real y prestaciones económicas entre las partes.”

En concreto, “la existencia de acuerdos complementarios a la transferencia de un jugador, en materia de partidos amistosos, cesión de jugadores u otro tipo de compensaciones familiares, habitual en este tipo de transacciones futbolísticas con carácter general, admitida por la representación del FCB en este caso concreto en particular, y específicamente prevista para el Convenio de colaboración que nos ocupa en este caso, no permite afirmar, sin embargo, que estos contratos sean por naturaleza simulados, que no tengan causa ni contenido real, ni que constituyan una estafa que los proyecte sistemáticamente al ámbito criminal.

Con todo, añade, “el hecho de que la realización de un traspaso dependa de la confluencia de la voluntad de tres partes (club titular de los derechos, club oferente y jugador) y, en particular, el hecho de que el jugador no tenga obligación de aceptar un traspaso entre clubes por más que las otras dos partes estén de acuerdo, no excluye que sea igualmente necesaria y condicionante la voluntad del club titular de los derechos, tanto en cuanto a la decisión de aceptar el traspaso como en cuanto a su importe y demás condiciones, que no han de ser iguales para todos los clubes y dependen de cada caso concreto.”

Por ello, “la celebración de contratos o convenios de colaboración entre clubes no es inusual en el ámbito futbolístico, como tampoco lo es el resultado incierto de estas operaciones y el éxito y el fracaso que pueden resultar para los contratantes.”

Inexistencia de simulación contractual en perjuicio de terceros

En definitiva, la Sala no aprecia que el contrato de 2011 por el cual  el FCB se comprometió a pagar a la entidad representante de los derechos del jugador la cantidad de 40 millones de euros (más el coste fiscal de la operación, que alcanzaba más de 13 millones de euros, más el coste del seguro de lesión permanente, por importe de 269.381,94€),  por la ejecución a favor del FCB del derecho en exclusiva a designar el nuevo club empleador del jugador a partir de la fecha de finalización de su contrato con SFC, llevar a cabo conjuntamente con el jugador cuantas actuaciones sean necesarias o convenientes tendentes a que se produzca la condición de agente libre y por la adquisición de todos los derechos federativos y económicos del jugador, fuera un contrato simulado.

Y ello pues, con independencia de que de los eventuales incumplimientos se deriven “responsabilidades civiles o deportivas para Neymar jr y sus padres (además de las fiscales), lo cierto es que los contratos de noviembre y diciembre existieron y tenían el objeto que se indicaba en los mismos.”