El principio de igualdad; la evolución de la sociedad; la "cronificación" a lo largo de los años de los procesos de familia; la transversalidad del Derecho de familia, que exige conocimientos de derecho civil, penal, fiscal o social; el descomunal volumen de los asuntos de familia (1.300.000 en el año 2013). Estos fueron los argumentos esgrimidos por María Dolores Lozado, actual Presidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia, para reivindicar en su discurso de apertura del XXIV Encuentro de AEAFA, ante el Ministro de Justicia, Rafael Catalá, la inaplazable necesidad de la creación de una Jurisdicción especializada de familia.
María Dolores Lozado señaló "No puede ser que el lugar de residencia sea el que determine la posibilidad de acudir a un juzgado de familia. Tanto desde la abogacía como desde la judicatura, reivindicamos la imperiosa necesidad de una jurisdicción especializada, independiente de la jurisdicción civil, en aras de la seguridad jurídica y de la igualdad".
Éste fue el reclamo común de todos los ponentes y asistentes al Encuentro número 24 de la AEAFA, que reunió a más de 500 profesionales los días 3 y 4 de marzo en Madrid. Bajo el título "Una mirada realista", abogados, jueces y representantes políticos debatieron y analizaron, durante dos días, algunos de los retos a los que el Derecho de familia y la política han de dar respuesta de forma inmediata: la reivindicada, desde hace décadas, jurisdicción especializada de familia; la violencia de género; la guarda y custodia compartida; la discapacidad; el fortalecimiento de la mediación familiar o la internacionalización de las relaciones familiares.
El drama de la violencia de género
Rafael Catalá, Ministro de Justicia, tras la intervención de la Presidenta de AEAFA, "cogió el guante" lanzado en relación a la necesidad de esta jurisdicción especializada, y destacó tres aspectos como objetivos fundamentales de la Estrategia Nacional de Justicia: la mediación, cuyo principal obstáculo sitúa no en la legislación, sino en la falta de una cultura de mediación en nuestra sociedad; la necesidad de adaptar la legislación sobre discapacidad al Convenio de Nueva York, cuenta pendiente de nuestro ordenamiento jurídico; y la lucha contra la violencia de género. "En estos años se han tomado muchas medidas y se han logrado muchos avances, pero también hemos experimentamos mucha frustración. Queda mucho por hacer". Insistió el Ministro en la necesidad de mejorar la formación de todos los profesionales que intervienen en este ámbito, e hizo referencia al recientemente creado Sistema de seguimiento permanente acordado tras la reunión mantenida con representantes de los Ministerios de Justicia, Sanidad, Educación e Interior, ante el repunte de casos de violencia de género de las últimas semanas.
La violencia de género fue el tema analizado por Margarita Pérez Salazar, Magistrada de Violencia sobre la mujer de Pamplona, que centró su ponencia en tres aspectos: la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer; las medidas civiles de la orden de protección y en sede de instrucción; y la delicada problemática en torno a la guarda y custodia compartida en los casos de violencia.
Defendió una interpretación amplia y flexible de la atribución de competencias civiles a los Juzgados de Violencia en defensa de la "protección integral" perseguida por la Ley Orgánica 1/2004. Y en relación a la atribución de la guarda y custodia compartida en supuestos en los que existe una situación de violencia de género, tras en un repaso a la jurisprudencia y la legislación estatal y autonómica, insistió en la necesidad de, en todo caso, examinar el caso concreto.
En su exposición, muy presentes las reformas del año 2015, con la aprobación del Estatuto de la Víctima y la LO 8/2015, a partir de las cuales queda clara la consideración como víctimas directas de la violencia de género de los menores que se encuentran en un entorno familiar de violencia, y que han puesto el énfasis en la obligación de adoptar todas las medidas civiles dirigidas a su protección.
Discapacidad y guarda y custodia compartida
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo estuvieron representados en una de las mesas de la Jornada por los Magistrados Encarnación Roca Trías, Juan Antonio Xiol, José Antonio Seijas y Eduardo Baena. Los cuatro Magistrados hicieron un repaso de las líneas fundamentales dibujadas por la jurisprudencia del TC y TS en materia de familia, con especial atención a dos cuestiones: discapacidad y guarda y custodia compartida.
"La necesidad de repensar las categorías históricas de personas capaces e incapaces es inaplazable tras haber ratificado España la Convención de la ONU de los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006". De este modo inició Encarnación Roca Trías su discurso acerca de la necesidad de adaptar nuestra legislación al Convenio de Nueva York. Destacó los avances que en esta materia ha supuesto la reforma del sistema de protección a la infancia del año 2015. Pero la reforma ha de ser más ambiciosa: "Nuestra Constitución parte de un concepto amplio de la discapacidad, pero requiere una puesta al día, con distintas categorías en función de la discapacidad de cada persona". Realizó la Magistrada un repaso a la jurisprudencia del TC en esta materia, desde la sentencia 174/2002 ("El derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el art. 6 de la Declaración universal de los derechos humanos, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona") hasta la actualidad, con especial detenimiento en los problemas que plantea el ingreso no voluntario en centros especializados.
El análisis de la jurisprudencia del TS en materia de discapacidad corrió a cargo de José Antonio Seijas, que se refirió a cuestiones como la pensión de alimentos, la atribución del uso de la vivienda o el derecho al voto en el caso de personas con discapacidad. Así, la STS 372/2014, de 7 julio, que equipara a los hijos con discapacidad mayores de edad con los hijos menores, a la hora de determinar la extinción o la modificación de la pensión de alimentos; la STS 31/2017, de 19 de enero, que atribuye de modo temporal el uso de de la vivienda a la esposa que convive con la hija mayor de edad que padece esquizofrenia; y la STS 181/2016, de 17 de marzo, que determinó la privación del derecho al sufragio activo como consecuencia de una discapacidad reconocida y declarada judicialmente.
La guarda y custodia compartida volvió a ser tema de estudio, en esta ocasión de la mano de Eduardo Baena Ruiz. En la respuesta "con los dos" dada por los menores ante la pregunta que tradicionalmente se les hacía: "¿con quién quieres estar, con papá o con mamá?", podría encontrarse la base de la "bondad" de la guarda y custodia compartida. De algún modo, ésta es la razón fundamental en la que se basa la jurisprudencia favorable del TS al régimen de guarda y custodia compartida: el ser el régimen "que más se aproxima al modelo anterior a la ruptura del matrimonio".
A partir de esta primera consideración, la descripción de la jurisprudencia del TS en todas las materias "huérfanas" de regulación en nuestro ordenamiento jurídico (alimentos, vivienda, relación entre los progenitores…) y una pregunta que inunda el debate: ¿es necesaria un ley nacional de guarda y custodia compartida? La opinión generalizada es que sí. Solo de este modo se garantizan el principio de igualdad y la seguridad jurídica. Pero siempre primando el análisis del caso concreto. "La aplicación rígida de criterios reglados en materia de custodia compartida puede tener consecuencias nefastas" afirmó Encarnación Roca.
El nombramiento de la nueva Directora General de Familia e Infancia, aplaudido por la sala
"Su nombramiento nos reconcilia con la política". Estas palabras de uno de los asistentes al Encuentro, tras la intervención de Pilar Gonzálvez, dio muestra del sentir general de la sala ante su nombramiento como Directora General del Servicio para la Familia e Infancia del Ministerio de Sanidad. Fue nombrada Directora General el pasado mes de diciembre, quedando en situación de excedencia en su puesto de Magistrada de la Sección 22.ª AP Madrid. Anteriormente fue letrada del Consejo General del Poder Judicial e inspectora delegada de los Juzgados de Familia.
En una intervención, que dejaba entrever su pasión por esta rama del derecho y su vocación de Magistrada, aplaudió el trabajo de los profesionales del Derecho de familia, y también reclamó la creación de una jurisdicción especializada. "En toda España tenemos 5 secciones de Audiencias especializadas en familia. Es insuficiente para atender el aumento de temas de familia y la judicialización de la vida familiar y de los menores".
Hizo un detallado repaso de todos los problemas que plantea la segunda instancia en los asuntos de familia, precisamente por su peculiaridad y la ausencia de normas específicas; defendió el recurso a la mediación en la segunda instancia, "muy difícil, pero es el momento idóneo, calmados los ánimos tras la primera instancia"; y destacó la necesidad de una preparación específica para jueces de primera y segunda instancia para realizar la exploración del menor.
- El problema de la internacionalización de las relaciones familiares entró en el Encuentro de la mano de Javier Casado, Letrado de la Administración de Justicia y asesor de la Red Española de Cooperacion Jurídica Internacional, que analizó los problemas prácticos que la práctica de la prueba fuera de nuestras fronteras.
Y Carlos Puigcerver Asor, Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 50 de Barcelona, analizó el mecanismo de segunda oportunidad, introducido por el Real Decreto Ley 1/2015. Dicha norma introdujo por primera vez en España la regulación de la segunda oportunidad para las personas naturales no empresarias. "Transcurridos 19 meses desde su entrada en vigor la sensación generalizada es de fracaso". Entre las razones de este fracaso: "El coste y complejidad del proceso, la connotación negativa que supone acudir a un concurso, la ausencia de tradición jurídica, la falta de información de los destinatarios y la falta de formación de los operadores jurídicos que deben aplicarla".
El apretado programa del Encuentro se completó con un exhustivo análisis de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, realizado por el Magistrado Antonio Javier Martín Pérez.
- El momento más emotivo del Congreso fue el acto de homenaje a Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, fundador de la Asociación en 1993 y Presidente de Honor de la misma. Un sentido acto con el que la actual Junta quiso rendir tributo al creador de la Asociación y a sus 60 años dedicados a esta profesión.
- Sonia Gumpert, Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y Mario Garcés, Secretario de Estadio de Servicios Sociales e Igualdad, clausuraron un extraordinario Congreso que puso sobre la mesa los problemas a los que se enfrenta un Derecho siempre en el filo entre la legislación aplicable y la realidad a la que no es capaz de dar respuesta; que se enfrenta a la coexistencia de un derecho común y unos derechos forales, en muchas ocasiones dispares entre sí; a la división de criterios entre las Audiencias Provinciales, no siempre unificados por el Tribunal Supremo; a las presiones sociales que en muchas ocasiones frenan la toma de decisiones. Y que en ese contexto ha de defender, como principio primero e indiscutible, algo tan difícil de concretar a veces como es el "interés superior del menor".
