Una vez cumplido el plazo que otorgaba la Directiva 201/41/UE para regular mediante una ley interna este nuevo instrumento de cooperación penal en la Unión Europea, básico para la obtención de pruebas en la investigación de los delitos transfronterizos, hay que plantearse ¿Cómo se van a emitir y ejecutar las peticiones que deberían regirse por la Orden Europea de Investigación (OEI)?, con todas las implicaciones que esto pueda tener desde la perspectiva de la validez de la prueba obtenida.

El problema no es baladí puesto que la Directiva no contemplaba otra posibilidad que no fuera la completa transposición de sus directrices a fecha 22 de mayo de 2017, por lo que no introdujo disposiciones transitorias que evitaran el vacío legal. La cuestión se agrava porque la propia Directiva establece en su artículo 34 que desde esa fecha, la OEI sustituye a los convenios aplicables en esta materia. En particular, el convenio relativo a la aplicación del acuerdo Schengen, a lo que se suma la derogación del exhorto europeo de obtención de prueba. ¿ello supone que no existe marco legal aplicable? ¿qué instrumentos pueden utilizarse a partir de ahora?

Por este motivo, y previendo las posibles consecuencias negativas que puedan producirse de esta situación de "perplejidad", la Unidad de Cooperación Internacional de la FGE ha emitido un Dictamen de fecha 19 de mayo (Dictamen 1/2017), en el que se establecen los criterios y pautas básicas a las que deben atender los fiscales al respecto.

¿A qué Estados vincula la OEI y en cuáles está ya operativa?

La OEI no es aplicable a dos de los Estados miembros de la Unión: Irlanda y Dinamarca, para los que seguirán en vigor los instrumentos sustituidos por la OEI. Por otro lado, en relación con países no pertenecientes a la Unión, se aplicará el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal de 1959.

En cuanto a la situación de implementación, y conforme indica el Dictamen, con la información de la que se dispone tan solo Alemania y Francia tienen publicadas sus leyes de transposición. Austria, Bélgica, Italia, Reino Unido (afectado por las negociaciones del Brexit) y Portugal es posible que la hayan publicado para la fecha límite. En el caso de España, se prevé que el periodo "transitorio" sea más largo, al no existir aún un texto definitivo o anteproyecto.

Régimen legal aplicable a las solicitudes de asistencia judicial internacional

En caso de que alguno o todos los Estados implicados no hayan transpuesto la Directiva ¿qué normativa ha de aplicarse a una solicitud en este ámbito?

La FGE entiende que la Directiva no puede aplicarse directamente, pues precisa necesariamente de una norma interna que concrete este instrumento en relación con el Derecho nacional. Pero interpreta que, en aras del principio superior de cooperación, sí resultarían aplicables los Convenios sobre la materia que Directiva "sustituye", pero no "deroga". Apoyando esta interpretación laxa, cita el Dictamen la jurisprudencia del TJUE en el caso Goicoechea relativo a la orden europea de detención y entrega. También cita la reciente sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 13/2017, de 30 de enero, que reconoce un efecto jurídico a las disposiciones de una Directiva no transpuesta en plazo en tanto establezcan derechos para los ciudadanos (en el supuesto concreto el acceso al expediente policial del detenido). Por lo tanto, los fiscales deben tener en cuenta dentro de lo posible las disposiciones de la Directiva OEI aunque no se haya desarrollado.

El dictamen establece pormenorizadamente cómo han de tramitarse las comisiones rogatorias en los distintos escenarios posibles (si se ha transpuesto o no la Directiva por parte del país emisor/receptor)

Disposiciones que todavía están vigentes: medidas no sustituidas por la OEI

Conforme indica en su dictamen la FGE es de suma importancia determinar qué concretos convenios son aún aplicables. De la interpretación que se haga dependerá si una solicitud se canaliza a través de los Convenios o a través de la Directiva OEI.

No existe una lista oficial de disposiciones afectadas, por lo que los esfuerzos en este tema son meras guías para las autoridades competentes, para facilitar la aplicación práctica, que deberá establecer si la medida a solicitar está o no sustituida por la OEI.

En concreto, el dictamen cita alguno de los instrumentos que se entienden excluidos de la aplicación de la OEI, como el intercambio espontáneo de información, o la notificación de documentos procesales, y las medidas acordadas en el ámbito de un equipo conjunto de investigación (artículo 3 de la Directiva OEI)

Pautas a seguir por los fiscales

En sus conclusiones, el dictamen estable el criterio a seguir tanto si se reciben solicitud de comisiones rogatorias como de órdenes europeas de investigación:

• En el caso de recibirse una OEI se tramitará como si fuese una solicitud de cooperación internacional conforma a los Convenios aplicables (a la luz de las disposiciones de la Directiva) y no deberá rechazarse por no existir ley española de transposición.
• Una vez publicada y en vigor la ley de transposición, las solicitudes recibidas de Estados que aún no hayan transpuesto la OEI en principio se tramitarán conforme a los Convenios invocados aplicables. En este escenario, se emitirán tan solo OEIs a Estados miembros que estén vinculados por la Directiva, independientemente que la haya transpuesto o no.
• Con respecto a Irlanda y Dinamarca serán aplicables los instrumentos tradicionales de cooperación.
• La Directiva OEI no sustituye los instrumentos del Convenio de Asistencia Judicial Penal de 2000, que regula disposiciones tan importantes como la notificación de documentos procesales o el intercambio espontáneo de información entre otros.