Este lunes 31 de julio está previsto que los abogados de la mujer huida con sus hijos menores para evitar la entrega de los niños a su padre, residente en Italia, presenten recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Se da la circunstancia de que el tribunal garante se pronunció el año pasado en otro asunto similar defendido por el mismo despacho de abogados. En ese caso también existía un expediente de sustracción internacional de menores y se pedía la restitución de una niña a Suiza. ¿Está la lucha por la custodia de un menor de los padres por encima de su interés superior? El Tribunal Constitucional lo dejó claro, hay que valorar por encima de todo la situación del menor.
La sentencia de la Sala Segunda, STC 16/2016 de 1 de febrero de 2016, Rec. 2937/2015, estimó el amparo solicitado por la madre y anuló el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid que ordenaba la restitución inmediata de menor de edad a su residencia habitual, en el domicilio paterno en Suiza.
En esta ocasión, como en la actual, la defensa consideró que el Auto de la Audiencia Provincial, que ordenaba la restitución inmediata de la pequeña a su residencia habitual en el domicilio paterno en Suiza, y estimaba la solicitud formulado por su padre, vulneraba el "interés superior del menor" y el derecho a la tutela judicial efectiva de la madre (artículo 24 CE).
El Constitucional razonó que la resolución de la Audiencia no estaba suficientemente motivada, pues la integración de la menor, por exigencia del principio de interés superior de la misma, imponía una valoración, omitida en la resolución, que ponderase el conjunto de circunstancias como la edad, el entorno y la convivencia habitual, incrementada con la presencia de un nuevo miembro en el contexto familiar y la escolarización desde el año 2013 en España.
¿Qué dice el Convenio de La Haya?
El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, establece cuándo se produce un traslado ilícito y prevé determinadas excepciones, como la prevista en el art. 13.a), consentimiento o aceptación del traslado o retención, y estima la excepción prevista en el art. 13.b), de conformidad con el cual, la autoridad del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si "existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable".
Discrepancia entre los órganos judiciales en cuanto a la situación de peligro para la menor
El padre de la menor había promovido expediente de sustracción internacional de menores y pedía la restitución de la menor a Suiza, desplazada a España por su madre. El expediente se hizo contencioso y el procedimiento se siguió en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 11 de Madrid, que desestimó la solicitud de restitución, en base a la existencia de "un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable".
En síntesis, el Juzgado valora las denuncias formuladas por la madre contra el padre por violencia de género, tanto en España como en Suiza, y, toma particularmente en consideración unas declaraciones del progenitor en las que "admitió haber arrancado las gafas de su compañera y haberlas tirado al suelo, provocándole una rozadura en la nariz" para concluir en el riesgo de acceder a la restitución antes de que los tribunales penales se pronuncien sobre la cuestión.
El padre de la menor interpuso recurso de apelación, que se siguió ante la Audiencia Provincial de Madrid, que estima el recurso y acuerda la restitución de la menor a su hogar en Suiza, dejando sin efecto la prohibición de salida del territorio español de la menor basando su decisión en los siguientes criterios:
-Aplicación del Convenio de La Haya. Expresamente señala la regla que obliga a la autoridad judicial o administrativa ordenar la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
- El Auto confirma la existencia de un traslado ilícito y la ausencia de consentimiento al traslado en los términos del Convenio, y aunque reconoce la existencia de unas diligencias previas por delito de, en contra de lo concluido por el Juzgado, descarta la concurrencia en el caso de la excepción del art. 13.b) del Convenio por cuanto no es de su competencia valorar la posible existencia de ese grave riesgo de que la restitución de la menor la exponga a "un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable- tal y como establece la excepción del convenio. Además no evidencian la existencia del riesgo al que se alude en el citado precepto".
- La fundamentación concluye: "De todo ello la Sala -y solo a los fines que ahora nos ocupan- no puede vislumbrar la situación de riesgo que se menciona en el precepto, debiendo adoptar medidas para proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita procediendo establecer los mecanismos que permitan garantizar la restitución del menor al Estado en que tenga su residencia habitual.(…) interés que constituye el principio base de todo el derecho relativo a los mismos, y que se ha conformado como uno de los principios esenciales del derecho moderno de la persona y de la familia, como se desprende, entre otras normativas, de la LO 1/1996, del 15 de enero, y de la Convención sobre los Derechos del Niño hecha en Nueva York el 20-11-1989 (BOE núm. 313 de 31 de diciembre de 1990), en vigor para España desde el 5 de enero de 1991".
La defensa de la madre acudió al amparo del Tribunal Constitucional, denunciando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión con cita de las vertientes de acceso a la jurisdicción, incongruencia omisiva y derecho a una resolución judicial razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones. Además subraya que no se valora debidamente las denuncias de la recurrente por violencia doméstica., que el padre de la menor está imputado, que ha reconocido los malos tratos y que el Auto obvia que la madre tiene la custodia legalmente en España. A todo ello anuda "error notorio", arbitrariedad, motivación insuficiente e incongruencia interna.
Decisión del Tribunal Constitucional
En primer lugar, el Constitucional señala que decidió admitir este recurso de amparo "apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (Art. 50.1 LOTC porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal". Aclara también que el análisis constitucional en se ciñe a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (Art. 24.1 CE) en la vertiente de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en derecho. Asimismo que cuando, como ocurre en el caso de autos, la resolución judicial controvertida afecta a un menor, la adecuación constitucional de la motivación debe evaluarse en función del principio del interés superior del menor.
Partiendo de estas premisas el Tribunal Constitucional considera que el Auto de la Audiencia de Madrid adolece de una absoluta falta de ponderación del citado principio, que obliga a la autoridad judicial a un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial.
El Constitucional tiene en cuenta los casi veinte meses de tiempo que han transcurrido desde los hechos acaecidos hasta la finalización del procedimiento, con la circunstancia añadida de que han existido denuncias de violencia de género. En este prolongado periodo de tiempo es valorado, junto con la corta edad de la menor (seis años), para tener en cuenta que ha podido producirse una plena integración de la niña en su nuevo medio. Así señala la Sala que "la lamentable dilación del procedimiento tendente a la restitución, en las circunstancias excepcionales que presenta el caso enjuiciado, cualesquiera que fuesen las causas y los responsables de dicha demora, no puede menoscabar el interés superior de la menor impidiendo valorar su situación actual de integración en el nuevo medio".
En consecuencia, la situación de integración de la menor, por exigencia del principio de interés superior de la misma, imponía una valoración, omitida en la resolución impugnada, que ponderase el conjunto de circunstancias como la edad, el entorno y la convivencia habitual, incrementada con la presencia de un nuevo miembro en el contexto familiar y la escolarización desde el año 2013 de la niña en España, lo que genera el reconocimiento de la insuficiencia de motivación en la resolución impugnada que es inherente al contenido constitucional del art. 24.1 CE.
