En el Boletín Oficial de Las Cortes del 1 de diciembre se ha publicado la proposición de ley para modificar el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

En 2011 se introdujo este artículo: "Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos". Por las negativas consecuencias que podía producir en muchas empresas su aplicación efectiva, ésta se suspendió entre el 24 de junio de 2012 y el 31 de diciembre de 2016. Volvió a entrar en vigor el 1 de enero de 2017 y ahora se presenta la propuesta de su modificación.

La actual redacción del artículo 348 bis LSC establece que:

«1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.»

A los socios la ley les reconoce entre sus derechos el de participar en el reparto de las ganancias sociales —artículo 93 LSC—, pero esa participación en los beneficios se configura como un derecho abstracto al dividendo. Sólo nace el derecho concreto, el crédito exigible a la sociedad cuando, existiendo beneficios repartibles, la Junta general lo decide expresamente. Es la Junta general la que toma las decisiones sobre los beneficios sociales y el reparto de dividendos.

Esto hace que los socios que tienen mayoría en la junta pueden imponer su criterio sobre los socios minoritarios, de modo que si los mayoritarios deciden no repartir beneficios los minoritarios no los percibirán.

El artículo 348 bis introdujo una medida de protección a los socios minoritarios, para que si estos consideran que no se defienden sus intereses, que se les impide obtener rendimiento económico, puedan separarse de la sociedad.

La intención del artículo de evitar un abuso de los socios mayoritarios puede originar la situación inversa, en la que los minoritarios utilicen este derecho de separación de forma abusiva, controlando la decisión sobre el reparto de dividendos. Si antes los mayoritarios resolvían sobre la aplicación de los resultados y decidían el reparto de dividendos, ahora se han cambiado las posiciones y los minoritarios han sido investidos de un gran poder. Este poder puede poner en peligro la situación financiera de la sociedad, al verse obligada a destinar sus recursos, bien al reparto de un dividendo anual mínimo, bien a reintegrar el valor de las participaciones o acciones a quienes opten por separarse de la sociedad ante la falta de reparto del dividendo.

Un problema de la puesta en práctica de este precepto, y que puede desestabilizar económicamente a muchas sociedades, es la posible falta de liquidez en la tesorería para abonar el dividendo, que evitaría ejercitar el derecho de separación.

En la situación económica actual, muchas sociedades, pese a obtener beneficios, carecen de liquidez para satisfacer el dividendo mínimo legal, y su situación tampoco les permite restituir las aportaciones de sus socios en caso de que éstos ejerciten su derecho de separación por no haberse acordado el reparto del referido dividendo mínimo, pudiendo la aplicación del precepto avocar a muchas sociedades a la necesidad de solicitar el concurso de acreedores ante la falta de liquidez.

La propuesta de modificación

La propuesta de nueva redacción va encaminada a encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable, es decir, mantener el espíritu del artículo, protegiendo a los minoritarios, pero sin que pueda ocasionar daños irreparables a las sociedades.

En particular, las modificaciones son las siguientes:

— Se condiciona la aplicación del artículo a que los estatutos sociales no dispongan lo contrario. Es decir, será una norma dispositiva más que imperativa. Para la aprobación de las disposiciones estatutarias que impidan la aplicación se exige unanimidad y si esta no se produce se reconoce el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra.

— Se exige un período más prolongado de obtención de beneficios, de hasta tres años, frente a la situación vigente que exige solamente la obtención de beneficios en el ejercicio anterior. Se evita así un automatismo excesivo que obligue a repartir dividendo en todos y cada uno de los años en los que se obtengan beneficios, para reforzar los fondos propios de la empresa. Con la nueva redacción se requieren tres años continuados de beneficio para generar el «derecho al dividendo», de manera que la irrupción de un año con pérdidas obliga a reiniciar de nuevo el cómputo del plazo.

— Se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir de un tercio a un cuarto, moderando así el impacto del reparto sobre la liquidez de la empresa. Además, se introduce una cautela adicional que permite cumplir con dicho porcentaje en términos de la media ponderada de los cinco últimos ejercicios, de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión. La combinación de esta cláusula con la anterior entraña una considerable suavización de la norma, ya que el derecho de separación no surge necesariamente cada ejercicio en el que no se reparta dividendo y la cuantía mínima a repartir será menor.

— Se elimina la referencia a los «beneficios propios de la explotación del objeto social», para evitar la posible inseguridad jurídica y complejidad en su determinación, atribuyendo al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados extraordinarios o excepcionales, que constituyen en todo caso un concepto residual.

— Se sustituye la expresión «a partir del quinto ejercicio» por «transcurrido el quinto ejercicio», para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto.

— Se excluye de su aplicación a las sociedades en concurso, que hayan comunicado las negociaciones previstas en la Ley Concursal o que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación siempre que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. Este tipo de sociedades se encuentran en una situación financiera difícil por lo que sería desaconsejable repartir dividendos.

— Por último, se amplía el ámbito de la excepción subjetiva, actualmente limitada a las sociedades cotizadas, a las sociedades admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación, como podría ser el Mercado Alternativo Bursátil (MAB), entendiendo que constituyen un mecanismo alternativo para la liquidación de la inversión.

La nueva redacción del artículo 348 bis es la siguiente:

«1. Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, una cuarta parte de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.»

Habrá que esperar a su tramitación parlamentaria para ver si finalmente esta es la nueva redacción del controvertido artículo o no.