¿Puede la concesión de unas medidas cautelares anticipar la resolución de un tribunal? La jurisprudencia es tajante: en ningún caso constatar la existencia de una ‘apariencia de buen derecho’ – el fumus bonis iuris – puede suponer que se esté prejuzgando el asunto o entrando en el fondo de la materia. 

Esto implica que un tribunal no se puede exceder en la apreciación de esta mera apariencia y dejar entrever el sentido del fallo antes de tiempo por entrar en valoraciones jurídicas y de fondo, pues esto supondría una vulneración del principio de contradicción de la parte perjudicada.  

El caso del auto 44/2019

El caso que abre la cuestión es la resolución sobre la suspensión de la caza en Castilla y León del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso administrativo, Auto 44/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 755/2018, y el voto particular discordante a la suspensión del Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza. 

En el caso, los magistrados consideraron que el decreto que regulaba la actividad cinegética en Castilla y León incluía datos no actualizados y atrasados, y por lo tanto no determinaba qué especies se podían cazar y qué especies no. Se procedía así por parte del Tribunal a conceder la suspensión del reglamento solicitada por el grupo político PACMA hasta que existiera sentencia sobre el fondo. 

En opinión del magistrado Fresneda, plasmada en su voto particular, dicha valoración excede de las potestades del Tribunal en este momento procesal, pues se realiza una valoración jurídica incompatible con la doctrina del “fumus bonis iuris”. 

Así, el magistrado recuerda: la nulidad de la norma que se impugna debe ser evidente y notoria. La suspensión de la ejecución es la excepción a la regla general. Fresneda cita jurisprudencia del Supremo para recordar que es necesario que “la apariencia del buen derecho en el recurrente sea palmaria y evidente” y que “sólo en los casos en que tal nulidad apareciese como algo ostensible y evidente podría resultar justificada una suspensión basada en la misma (la nulidad) y una vez acreditada la producción de daños y perjuicios”. 

Una nulidad aparente no requeriría por tanto entrar en el fondo. Sobre este respecto la jurisprudencia se ha pronunciado claramente en numerosas ocasiones para recordar que a) la apariencia de buen derecho sólo puede fundamentar la adopción de una medida cautelar cuando invoque un supuesto de nulidad radical, b) que esta nulidad sea algo “ostensible y evidente” (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de 1998) y c) que existan datos que hagan previsible el éxito de la pretensión sin entrar a valorar el fondo del asunto.

Un auto que de forma detallada y profunda realice un análisis sobre la adopción de la medida cautelar presumiblemente estará incurriendo en una interpretación de los datos y anticipando la valoración jurídica (así lo establece, por ejemplo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de enero de 1997).

Así, respecto al caso, el magistrado concluye que el análisis de las pruebas mencionadas por el solicitante supone un exceso en el estudio del fumus. 

“En el auto en el que se adopta la medida cautelar se ha profundizado en el análisis de las fuentes empleadas para la elaboración de los estudios -lo que se insiste en que desborda lo que debe ser el análisis de una medida cautelar-, contradiciendo lo argumentado en el expresado informe, que expresa que se ha llegado incluso hasta el año 2017. Dicha contradicción del estudio debe, en su caso, efectuarse a través de una prueba adecuada, como es la pericial”. 

Suspendida la exhumación de Franco

Aplicando el criterio jurisprudencial del fumus, la Sección Cuarta de la Sala Tercer del Tribunal Supremo ha suspendido por unanimidad cautelarmente la exhumación de los restos de Francisco Franco Bahamonde al existir “mínima posibilidad” de que el recurso sea estimado la suspensión procede si existen graves perjuicios contra las partes implicadas. 

Se sigue así por tanto la jurisprudencia que recuerda que cabe conceder la suspensión cuando se den tres requisitos: que sea provisional, que esté limitado al ámbito de las medidas cautelares y por último que no suponga prejuzgar lo que en su día declare la sentencia. En este sentido, el TS ha reiterado (Sentencias de 14 de abril de 2003, casación 5020/99,17 de marzo de 2008, casación 1021/06 o 30 de marzo de 2009, casación 790/08) que se debe proceder a valorar la “solidez jurídica de los fundamentos jurídicos de la pretensión”. 

Esto, sin embargo, nunca supondrá una anticipación de la resolución de fondo que vendrá después.