En sus conclusiones presentadas hoy (disponibles en el siguiente enlace) el Abogado General irlandés, Sr. Hogan, propone al Tribunal de Justicia que, en su futura sentencia, declare que no tiene competencia para resolver la petición de decisión prejudicial planteada por el TEAC ya que, a su entender, no puede considerarse que este último sea un órgano jurisdiccional que pueda remitir cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia.
Origen
En 2007, la Comisión de las Comunidades Europeas incoó un procedimiento de investigación formal relativo al régimen fiscal español que permitía a las empresas que tributaban en España que hubieran adquirido una participación en una sociedad establecida en el extranjero deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades que les correspondía abonar, en forma de amortización, el fondo de comercio resultante de la adquisición de esa participación, consignado en su contabilidad como activo inmaterial separado (artículo 12, apartado 5 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades -«TRLIS»).
La Comisión estimaba que esa medida fiscal pretendía favorecer la exportación de capital desde España para reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero y mejorar así su competitividad. Fruto de ese procedimiento de investigación formal, la Comisión adoptó tres decisiones. La primera, adoptada el 28 de octubre de 2009, respecto de las adquisiciones de participaciones efectuadas en el interior de la UE. En ella declaró incompatible con el mercado común la medida en cuestión, ordenando a las autoridades españolas recuperar las ayudas concedidas. La segunda decisión se refería a las adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas fuera de la Unión y fue adoptada el 12 de enero de 2011.
En términos semejantes a los de la primera decisión, se declaró incompatible con el mercado interior la medida en cuestión en la parte en que se aplicaba a las adquisiciones de participaciones fuera de la Unión y se ordenó a las autoridades españolas recuperar las ayudas concedidas. La normativa española fue modificada a raíz de ambas Decisiones. El 17 de julio de 2013, la Comisión incoó un nuevo procedimiento de investigación formal, a propósito de una nueva interpretación administrativa, adoptada por la Dirección General de Tributos y el Tribunal Económico-Administrativo Central («TEAC»), que a su juicio ampliaba el ámbito de aplicación del régimen fiscal español inicial, antes mencionado, incluyendo en él las adquisiciones indirectas de participaciones («nueva medida fiscal»).
Conclusión de la Comisión
Este procedimiento —en el que la Comisión requirió a las autoridades españolas para que suspendieran la concesión de toda ayuda ilegal en aplicación de la nueva medida fiscal— finalizó con la adopción de una Decisión de 15 de octubre de 2014 . En ella la Comisión concluyó que la nueva medida fiscal, que abarca las adquisiciones indirectas de participaciones en sociedades no residentes a través de la adquisición de participaciones en sociedades holding no residentes, también constituía una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior que, además, había sido ejecutada infringiendo lo dispuesto en el TFUE. Por consiguiente, ordenó a las autoridades españolas que recuperasen las ayudas concedidas. Mediante dos sentencias de 7 de noviembre de 2014, Autogrill España/Comisión (T-219/10) y Banco Santander y Santusa/Comisión (T-399/11) (véase el comunicado de prensa n.º 145/14), el Tribunal General anuló las dos primeras decisiones por considerar que el régimen fiscal español no cumplía todos los requisitos acumulativos exigidos por el Derecho de la Unión para declarar la existencia de una ayuda de Estado.
Concretamente, se estimó que no era una medida selectiva porque no podía «favorecer a determinadas empresas o producciones», sino que era aplicable a cualquier empresa española que hubiera adquirido una participación de al menos un 5 % en una sociedad extranjera y la hubiera poseído durante un período ininterrumpido de al menos un año. No se dirigía, pues, a ninguna categoría particular de empresas o producciones, sino que se aplicaba a una categoría de operaciones económicas. El régimen era independiente de la naturaleza de las actividades de la empresa adquirente y no excluía de sus beneficios, ni de hecho ni de derecho, a ninguna categoría de empresas.
La Comisión interpuso sendos recursos de casación ante el Tribunal de Justicia contra esas dos sentencias del Tribunal General el 19 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-20/15 P y C-21/15P). En su sentencia de 21 de diciembre de 2016, el Tribunal de Justicia anuló las dos sentencias del Tribunal General y le devolvió los asuntos (véase el CP n.º 139/16). El procedimiento en el presente asunto (C-274/14) se suspendió en marzo de 2017 hasta que el Tribunal General se pronunciara de nuevo sobre ellos. Mediante sentencias de 15 de noviembre de 2018 (véase el CP n.º 175/18), el Tribunal General confirmó las decisiones de la Comisión.
En este asunto, el Banco de Santander Central Hispano SA («BSCH») se enfrenta a la inspección fiscal que, en unos acuerdos de liquidación de 2010, negó la deducibilidad del Fondo de comercio financiero generado por la adquisición directa de todas las participaciones de una sociedad holding alemana –AKB Holding GmbH («AKB»)– y, por tanto, indirecta de las sociedades cuyo capital pertenecía a dicha sociedad, todas ellas establecidas en la UE. La adquisición, cuyo precio fue de 1.099.999.999 euros y cuyo valor contable era de 183.909.000 euros, generó un fondo de comercio financiero de 916 091 000 euros, que BSCH se dedujo en aplicación del artículo 12, apartado 5, del TRLIS. La adquisición tuvo lugar antes del 21 de diciembre de 2007. El TEAC debe resolver si ha de procederse a recuperar la deducción fiscal aplicada por amortización del Fondo de comercio financiero, conforme a la Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009, por tratarse de una ayuda de Estado ilegal e incompatible con el mercado interior.
Teniendo en cuenta que, por razones de confianza legítima, esa Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009 exceptúa de la recuperación las adquisiciones realizadas antes del 21 de diciembre de 2007, y dado que la adquisición de que se trata tuvo lugar antes de esa fecha, debe determinarse si la citada Decisión puede aplicarse a los supuestos de toma de participaciones indirectas en sociedades a través de la adquisición directa de una sociedad holding no residente. De acuerdo con la interpretación que actualmente mantiene el TEAC, el artículo 12, apartado 5 del TRLIS permite la amortización fiscal del fondo de comercio financiero en los supuestos de adquisición indirecta de participaciones en sociedades no residentes realizada a través de la adquisición directa de una sociedad holding no residente, y la Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009 se refiere a dicho artículo, lo que llevaría al TEAC a estimar la reclamación que ante él formuló el BSCH contra los mencionados acuerdos de liquidación de 2010, ya que debería aplicarse la exclusión de la recuperación de la ayuda en atención a la confianza legítima. Sin embargo, a ello podría oponerse la Decisión de la Comisión de 17 de julio de 2013 de apertura de un procedimiento de investigación, que interpreta la Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009 de forma contraria.
Es necesario un pronunciamiento del TJUE
El TEAC considera, por tanto, que es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la interpretación que debe darse a la Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009 y, en consecuencia, sobre la procedencia de abrir un nuevo procedimiento respecto a la interpretación que actualmente mantiene el propio TEAC.
En sus conclusiones presentadas hoy, el Abogado General irlandés, Sr. Hogan, propone al Tribunal de Justicia que, en su futura sentencia, declare que no tiene competencia para resolver la petición de decisión prejudicial planteada por el TEAC ya que, a su entender, no puede considerarse que este último sea un órgano jurisdiccional que pueda remitir cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. Básicamente, el Abogado General Hogan señala que el nombramiento y la separación del cargo del Presidente y de los vocales del TEAC se hace mediante Real Decreto del Gobierno español (Consejo de Ministros), de modo que los miembros del TEAC no gozan ni de inamovilidad ni de garantía alguna frente a la destitución, extremos que constituyen un aspecto tradicional e indispensable de la independencia judicial. Al respecto destaca que la facultad de separarlos de su cargo ha sido ejercida frecuentemente en los últimos años.
Por otra parte, indica que, en el marco del recurso extraordinario para la unificación de doctrina, resulta especialmente sorprendente que dicho recurso sólo lo pueda interponer el director general de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, a pesar de que este último forme parte de la sala especial de ocho miembros del TEAC encargada de examinar ese tipo de recursos. También considera muy singular el hecho de que también forme parte de esa sala especial el director general del departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a pesar de que sea su Agencia la que haya dictado la decisión impugnada. Por ello estima que el TEAC no cumple los requisitos de independencia necesarios para constituir un «órgano jurisdiccional» a efectos de la remisión de cuestiones prejudiciales.
