Con fecha 1 de marzo, se ha publicado en el BOE la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Respecto de los contenidos de la norma en el ámbito laboral, todos ellos tienen como entrada en vigor el día 2 de marzo, salvo la reforma del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en los términos que resumiremos más adelante, que lo hará a los tres meses de la publicación en el BOE.

El objeto de esta norma es introducir modificaciones normativas para garantizar la vigencia efectiva de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Además, la norma mejora el tratamiento de aquellas situaciones patológicas que se proyectan en la salud durante la menstruación, así como de las bajas médicas habituales desde el día primero de la semana trigésima novena de gestación. La ley también avanza en la previsión de medidas para que los poderes públicos garanticen los derechos reproductivos en el ámbito ginecológico y obstétrico.

Situaciones especiales de incapacidad temporal

A fin de conciliar el derecho a la salud con el empleo, el art. 5 ter, expresamente, reconoce a las mujeres con menstruaciones incapacitantes secundarias el derecho a una situación especial de incapacidad temporal, lo que lleva al legislador a modificar diversos preceptos.

Así, el preámbulo de la ley indica expresamente que tendrá la consideración de situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes aquella baja laboral en que pueda encontrarse la mujer en caso de menstruación incapacitante secundaria o dismenorrea secundaria asociada a patologías tales como endometriosis, miomas, enfermedad inflamatoria pélvica, adenomiosis, pólipos endometriales, ovarios poliquísticos, o dificultad en la salida de sangre menstrual de cualquier tipo, pudiendo implicar síntomas como dispareunia, disuria, infertilidad, o sangrados más abundantes de lo normal, entre otros. Se trata de dar una regulación adecuada a esta situación patológica con el fin de eliminar cualquier tipo de sesgo negativo en el ámbito laboral.

La otra novedad es el reconocimiento, como situaciones especiales de incapacidad temporal por contingencias comunes, la debida a la interrupción del embarazo (voluntaria o involuntaria), mientras la afectada reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y esté impedida para el trabajo, y la de gestación de la mujer, desde el día primero de la semana 39.

Así, la disposición final tercera reforma varios artículos de la LGSS para reconocer estas situaciones especiales:

- En primer lugar, el art. 144.4 LGSS, relativo a la duración de la obligación de cotizar, comprende las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, así como en las demás situaciones asimiladas al alta: a partir de ahora, se incluyen expresamente en la IT tanto la menstruación incapacitante como la interrupción del embarazo y la gestación (con el límite temporal antes apuntado).

- Además, el art. 169 LGSS, que se altera para introducir las citadas stuaciones como determinantes de la IT. A efectos de su periodo mñáximo de duración, se computarán los periodos de recaída y observación. La novedad es que, desde el 2 de marzo, se considera recaída en un mismo proceso el hecho de una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los 180 naturales siguientes a la fecha de efectos de alta médica anterior, salvo los procesos por bajas médicas por menstruación incapacitante secundaria, en los que cada proceso se considerará nuevo sin computar a los efectos del período máximo de duración de la situación de IT, y de su posible prórroga.

- Por otra parte, el art. 172 LGSS, que considera beneficiarios del subsidio por IT a las personas que, cumpliendo los requisitos de cada situación, y además de las condiciones generales, acrediten los siguientes periodos mínimos de cotización: en caso de enfermedad común, 180 días dentro de los 5 inmediatamente anteriores al hecho causantre (en las nuevas situaciones especiales por menstruación incapacitante e interrupción del embarazo no se exigirá periodo mínimo de cotización); sin embargo, en caso de gestación desde el día primero de la semana 39, se exigirá que la interesada acredite los periodos mínimos de cotización previstos para el subsidio poor nacimiento y cuidado de menor (art. 178.1 LGSS), según la edad que tenga cumplida en el momento de inicio del descanso; en los supuestos de accidente o enfermedad profesional, no se exigirá periodo previo de cotización.

- Por último, se modifica el art. 173 LGSS, en lo que respecta al nacimiento y duración del derecho al subsidio. Como novedad, en la situación de menstruación incapacitante, el subsidio se abonará a cargo de la Seguridad Social desde el día de la baja en el trabajo; pero en los otros dos supuestos especiales, el pago se hará desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja. Hay una especialidad más para la situación especial de IT a partir de la semana 39: el subsidio se abonará desde que se inicie la baja laboral hasta la fecha del parto, salvo que la trabajadora hubiera iniciado anteriormente una situación de riesgo durante el embarazo, supuesto en el cual permanecerá percibiendo la prestación correspondiente a dicha prestación en tanto esta deba mantenerse.

Por su parte, la disposición final décima adapta a este nuevo régimen el Real Decreto 295/2009, 6 mar., por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Del mismo modo, se reconoce la prestación económica por IT a las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero (Ley 47/2015, 21 oct.), de acuerdo con la disposición final undécima.

Modificación de los requisitos del acogimiento

Como antes de la reforma, cualquier contrato de trabajo puede suspenderse por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. La diferencia con la regulación anterior estriba en que, antes del 3 de marzo, se requería que la duración del acogimiento no fuera inferior a un año. Ese requisito ha desaparecido (modificación del art. 45.1.d ET).

En cuanto a la prestación por nacimiento y cuidado de menor, se elimina el mismo requisito: a estos efectos, el acogimiento familiar ya no se sujeta al periodo inferior a un año, como establecía la normativa anterior (reforma del art. 4.3 RDL 6/2019, 1 mar., y del art. 177 LGSS)

Atención a la salud reproductiva

El artículo único.siete de la norma modifica el artículo 7 bis LO 2/2010, de modo que, entre otras medidas, los servicios de salud son responsables de:

- La garantía de información accesible sobre los derechos reproductivos, las prestaciones públicas, la cobertura sanitaria durante el embarazo, parto y puerperio, así como sobre los derechos laborales y otro tipo de prestaciones y servicios públicos vinculados a la maternidad y el cuidado de hijos e hijas.

- La regulación de una situación especial de incapacidad temporal para la mujer que interrumpa, voluntariamente o no, su embarazo, en los términos establecidos en la citada LGSS.

- La regulación de una situación especial de incapacidad temporal para la mujer embarazada desde el día primero de la semana trigésima novena de gestación, como antes se comentó.

Información sobre derechos laborales y Seguridad Social vinculada a la interrupción voluntaria del embarazo

El artículo 17.2.d) LO 2/2010 estipula, tras la reforma y en relación con la interrupción voluntaria del embarazo que, en los casos en que las mujeres así lo requieran, y nunca como requisito para acceder a la prestación del servicio, podrán recibir información sobre los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento.

La elaboración, contenidos y formato de esta información será determinada reglamentariamente por el Gobierno, prestando especial atención a las necesidades surgidas de las situaciones de extranjería.

En el supuesto de interrupción del embarazo con menos de veintidós semanas de gestación y riesgo de graves anomalías en el feto, la mujer que así lo requiera expresamente, si bien nunca como requisito para acceder a la prestación del servicio, podrá recibir información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes relativas al apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas.