En el BOE del 22 de julio se ha publicado la Orden ISM/835/2023 por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español.

La norma, que entrará en vigor el 1 de noviembre, prevé que, en caso de que la persona trabajadora desplazada se vea obligada, según la normativa del país de destino, a desvincularse de nuestra Seguridad Social después de un plazo, continúe cotizando en España

En definitiva, la Orden se ocupa de estas personas empleadas desplazadas, es decir, de aquellas empleadas en España, que prestan servicios en una empresa que ejerce su actividad en territorio español y son enviadas por su empleador a otro país para realizar un trabajo asalariado por cuenta de dicha mercantil.

Cotización sin límite de tiempo

Una de las principales novedades es que las personas trabajadoras expatriadas desde España puedan continuar cotizando a la Seguridad Social sin sujetarse a un límite temporal de desvinculación. Hasta ahora, existía, en ciertos casos, una obligación de acogerse al sistema del Estado en el que se encontraran una vez transcurrido un determinado periodo de tiempo, y por tanto debían desvincularse de la Seguridad Social española. Esta circunstancia perjudicaba los términos de las futuras pensiones a que tuvieran derecho.

Supuestos de situación asimilada al alta

Según el artículo 3 de la Orden, los supuestos de situación asimilada a la de alta son:

Primero, para el caso del desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que no resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social. Estas personas se considerarán en situación asimilada a la del alta, continuando la obligación de cotizar (tanto por ellas mismas como por la empresa) mientras permanezcan en el país de destino y se mantenga la relación laboral con la empresa.

Segundo, en el supuesto que el desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, no queden incluidas dentro de su ámbito de aplicación subjetivo, por referirse este únicamente a personas nacionales de cada una de las partes, se producen los mismos efectos señalados que en el apartado anterior.

Tercero, para el desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social que prevea la aplicación de la legislación de Seguridad Social del país de origen durante dicho desplazamiento, una vez agotado el periodo máximo de duración previsto para el mismo, incluidas las prórrogas que se hubieran autorizado, en caso de que estas se contemplen en el respectivo instrumento internacional.

Estas personas podrán continuar sujetas voluntariamente a la legislación española una vez agotado el periodo máximo de desplazamiento previsto en el respectivo instrumento internacional, incluidas las prórrogas que se hubieran autorizado (si estuvieran previstas en dicho instrumento). Es decir, la adscripción comenzará en determinado plazo, que dependerá del Estado donde se desarrolle el trabajo.

Cuarto, para el caso del desplazamiento de personas trabajadoras a un país en el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social, este no prevea la figura del desplazamiento de personas trabajadoras por sus empresas al territorio de la otra parte. También se reconoce a estas personas la posibilidad de permanecer sujetas voluntariamente a la normativa española, con los efectos propios de dicha adscripción voluntaria.

Actuaciones de la empresa

Si no es de aplicación un instrumento internacional, o si es aplicable un instrumento que no vincule a la persona trabajadora, la empresa debe comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social el desplazamiento de su persona empleada con anterioridad a su inicio, del mismo modo que hace para las demás situaciones de solicitudes de alta.

De existir un instrumento internacional en materia de coordinación con los sistemas de Seguridad Social, la empresa podrá solicitar a la Tesorería General que las personas desplazadas continúen sujetas a la legislación española y en situación asimilada al alta. Se distinguen dos supuestos:

El primero, si la solicitud se presenta antes de la fecha en que finalicen los posibles periodos de desplazamiento y hasta el último día del mes siguiente al de esa fecha, la asimilación al alta se producirá a partir del día siguiente a aquel en que finalice el periodo de desplazamiento anterior.

Y el segundo, si la solicitud se presenta fuera de ese plazo, la asimilación comenzará a partir del día de presentación de solicitud.

En caso de solicitud de prórroga del periodo inicial de desplazamiento, si la autoridad del país de destino no la autorizase, se procederá a dar de baja a la persona trabajadora afectada en el régimen de la Seguridad Social en que estuviera encuadrada (los efectos se producirán desde el día siguiente a la fecha de finalización del periodo inicial). Aquí, la empresa podrá solicitar la permanencia de la asimilación hasta el último día del mes siguiente al de la fecha de la baja. Si presenta la solicitud fuera de plazo, la asimilación comenzará a partir de la fecha de presentación.

Por último, en lo que respecta a las situaciones descritas en el caso que instrumento internacional que no prevea la coordinación de los sistemas, la empresa podrá solicitar a la Tesorería General que la persona trabajadora continúe sujeta a la legislación española y en situación asimilada al alta.

Duración alta asimilada

Exclusivamente, durante el periodo de desplazamiento que tenga origen en la contratación formalizada en España, incluso si la persona trabajadora cambia de país de destino (siempre que no se alteren las condiciones que permitieron la asimilación.

Además, cualquier nueva contratación que se formalice fuera de España conllevará la extinción de la situación asimilada a la de alta, con efectos del día inmediatamente anterior a la nueva contratación.

Para las empresas que, el 1 de noviembre, cuenten con personas trabajadoras desplazadas a un país con instrumento de coordinación reservado solo a sus propios nacionales, las empresas deberán comunicar el desplazamiento en el plazo de seis meses (mayo de 2024). El mismo plazo se prevé para instar la vinculación voluntaria en los demás supuestos asociados a instrumentos de coordinación.

Otras exigencias formales

La vinculación voluntaria requiere:

Primero que se presente por escrito, de forma conjunta por empresa y persona trabajadora, y en modelo oficial.

Segundo poner a disposición de la Tesorería General, en modelo oficial, de la solicitud de permanencia en el régimen correspondiente, y facilitar dicho documento a la Inspección de Trabajo, si se requiere.

Tercero conservar el documento durante todo el desplazamiento y hasta el último día del cuarto año natural siguiente al fin de dicho traslado.

Y cuarto entregar el ejemplar a la persona trabajadora.

En cuanto a la información comunicada a la Tesorería General, debe contemplar la fecha de inicio del desplazamiento, la fecha de finalización del periodo de desplazamiento anterior si es el caso (incluyendo prórroga), país y fecha prevista de finalización, indicando si la persona trabajadora continuará o no prestando sus servicios en España.

La Orden añade normas sobre variaciones de datos y bajas, cotización y recaudación. De existir un instrumento internacional de coordinación, la asimilación al alta no incluirá las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional, incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, nacimiento y cuidado de menor, corresponsabilidad en el cuidado del lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, y formación profesional.

En lo que respecta a la acción protectora, comprenderá los correspondientes subsidios y pensiones contributivas. Si las prestaciones se tramitan al amparo de un instrumento internacional, los periodos de cotización en España coincidentes en el tiempo con periodos obligatorios en el país de destino recibirán el tratamiento que en dicho instrumento se determine a efectos de su totalización.