La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS), el tribunal de la causa del procés, ha rechazado los recursos de súplica planteados por la Fiscalía, la Abogacía del Estado y varios procesados en la causa del procés contra el auto en el que concluyó que el delito de malversación por el que fueron condenados estos últimos estaba excluido de la Ley de Amnistía. La Sala reitera que dichas personas cometieron una malversación en la que medió beneficio personal de carácter patrimonial, que el legislador ha excluido expresamente del ámbito de la amnistía.

La Sala que ha dictado el auto está formada por los magistrados Manuel Marchena (presidente y ponente), Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana Ferrer. Esta última ha emitido un voto particular discrepante con la decisión. Los condenados cuyos recursos de súplica se rechazan fueron presentados por el exvicepresidente de la Generalitat Oriol Junqueras, y los exconsejeros Raul Romeva, Dolors Bassa y Jordi Turull.

Asimismo, el auto rechaza el recurso de súplica de la acusación popular en nombre del partido político VOX que consideraba que el delito de desobediencia también estaba excluido de la amnistía.

Inequívoca voluntad legislativo

El auto dictado por la Sala da respuesta a la petición de las defensas de que la Sala se limite a cumplir la inequívoca voluntad legislativa de amnistiar los hechos por los que los recurrentes fueron condenados.

«La interpretación de los preceptos que ha llevado a la Sala a excluir el delito de malversación de la amnistía exige atender no sólo a lo que ahora los recurrentes dicen que el legislador quiso amnistiar, sino a lo que efectivamente proclama la norma jurídica mediante la que pretende hacerse valer el perdón a los condenados. Como ya apuntábamos en el auto impugnado, entre la voluntad política que determina un cambio legislativo y los enunciados normativos con los que ese cambio pretende llevarse a cabo, es indispensable un enlace lógico, coherente y acorde con elementales exigencias de técnica jurídica.

Solicitar de esta Sala que interpretemos la Ley de Amnistía sin otra referencia que la que proporciona la voluntad del legislador es pedir que abdiquemos de nuestra función como jueces. No basta con la voluntad política para amnistiar un hecho. Es necesario que el texto legal que traduce ese ideario defina su ámbito objetivo con la precisión reforzada que es exigible a una norma que tan radicales efectos va a producir en principios estructurales del proceso penal.

Las leyes no pueden interpretarse como un mandato verbal dirigido por el poder político a los jueces. Los textos legales, en cuanto textos escritos, encierran un mandato que se encuentra inserto en su propia letra. De la voluntad del legislador no queda más que el lenguaje y los conceptos jurídicos mediante los que ha querido materializar su propósito. Por consiguiente, el imperio de la ley sólo puede garantizarse una vez el texto legal publicado es sometido a una interpretación judicial verificada conforme a las pautas hermenéuticas que definen el canon de racionalidad impuesto por el deber constitucional de motivación.

La imagen del juez como «boca muda» que debe limitar su función a proclamar consecuencias jurídicas que fluyan de la literalidad de la norma representa una imagen trasnochada que los recurrentes presentan ahora como el ideal democrático de una justicia respetuosa con el poder legislativo. 

Los términos en que la Ley de Amnistía ha sido publicada no degradan a esta Sala a la condición de simple vehículo formal para una respuesta algorítmica, ajena al hábito argumentativo que preside sus deliberaciones. La aplicabilidad mecánica del derecho -la teoría del ius strictum que tanto ha cautivado a los absolutismos a lo largo de la historia- no se ajusta, pese a la línea argumental que inspira los respectivos recursos, a la ‘justicia’ como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1 de la CE)». 

El auto da también respuesta a la alegación de las defensas de que la Ley de Amnistía ha de interpretarse en el sentido más favorable al reo: 

«La interpretación y aplicación de las normas excepcionales nada tienen que ver con el principio pro reo. El art. 4.2 del título preliminar del Código Civil (…) dispone que ‘las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas’. 

La afirmación de que las dudas interpretativas que asalten al tribunal que ha de aplicar una ley de amnistía se resuelvan, siempre y en todo caso, a favor del reo no es sostenible. El principio ‘in dubio pro reo’, ligado al derecho constitucional a la presunción de inocencia, exige del juez que cuando albergue alguna duda acerca de la suficiencia probatoria con la que las acusaciones pretenden fundamentar una condena, resuelva siempre a favor del reo. La duda sobre el carácter suficientemente incriminatorio de la prueba aportada ha de conducir, sin excepción alguna, al dictado de una sentencia absolutoria. Ese -y sólo ese- es el ámbito operativo de lo que los recurrentes califican como un ‘principio democrático’ que ha de inspirar la interpretación de cualquier norma penal.

De hecho, para la solución de las dudas interpretativas que se susciten cuando dos preceptos son aparentemente aplicables para la calificación de un hecho delictivo -concurso de normas-, el legislador da preferencia a la solución menos favorable al reo: ‘…el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor’ (art. 8.4 del CP). 

A la vista de la claridad de este mensaje, cobra pleno sentido la reflexión de uno de los más acreditados penalistas españoles cuando sugirió que las dudas interpretativas acerca de la calificación jurídica de un hecho sólo pueden ser resueltas conforme a un principio: ‘in dubio pro studio’». 

El auto se detiene en el análisis de la tramitación parlamentaria de la proposición de ley que ha dado lugar a la versión definitiva de la Ley de Amnistía. Recuerda que "el texto finalmente aprobado (…) refleja la inequívoca voluntad sobrevenida del legislador de fijar restricciones a la proyección de la amnistía respecto del delito de malversación, en contraste con la voluntad inicial de hacer ilimitada la aplicación de la ley a todos los actos dilapidadores de fondos públicos. De la voluntad inicial de amnistiar los delitos de malversación, tal y como reflejaban los primeros textos que alumbraron la tramitación parlamentaria, se derivó hacia un enunciado en el que sólo tendrían cabida en el ámbito objetivo de la ley los delitos de malversación ‘siempre que no haya habido propósito de enriquecimiento’".

Está fuera de cualquier duda, por tanto, que la reiterada insistencia de los recurrentes enfatizando la voluntad del legislador como patrón hermenéutico único y excluyente prescinde de la realidad. La voluntad de quienes promovieron y aprobaron la Ley de Amnistía, experimentó una radical transformación durante la tramitación parlamentaria. Lo que inicialmente era un propósito más amplio que afectaba, sin más, a los delitos de malversación cometidos durante un determinado período de tiempo, evolucionó hacia una definición más restringida del espacio amnistiable. 

El legislador excluyó de la amnistía aquellos delitos de malversación en los que hubiera mediado propósito de enriquecimiento personal de carácter patrimonial. Y lo hizo invocando las directrices del dictamen de la Comisión de Venecia que, en modo alguno, imponían esta exigencia, en la medida en que sólo sugería un nexo causal más reforzado entre los hechos amnistiables y la finalidad con la que aquellos delitos habían sido cometidos».

El auto explica que la determinación de lo que por «enriquecimiento personal de carácter patrimonial» debe entenderse no puede prescindir del concepto jurídico-económico de patrimonio: «la noción tradicional de patrimonio personal no solo abarca el activo -los bienes y derechos susceptibles de estimación pecuniaria- sino también el pasivo -las deudas y obligaciones contraídas-».

La resolución que ha sido notificada hoy trata de dar respuesta a la crítica de las defensas de que la Sala ha confundido el concepto de enriquecimiento con el de ahorro:

«El funcionario que contrata la celebración del banquete de boda de su hija o hijo asume una obligación de pago de la misma, de modo que su importe incrementa su pasivo patrimonial. Su patrimonio resulta aminorado, en relación al momento anterior a la contratación, en el importe del banquete. Si abona el importe con fondos públicos, la obligación que se encontraba en el pasivo desaparece, el patrimonio (activo – pasivo) se incrementa y el funcionario se enriquece personalmente en ese importe.  

Más allá de estos ejemplos, la casuística jurisprudencial ofrece supuestos en los que el propósito personal de enriquecimiento patrimonial nunca fue cuestionado por esta Sala. En efecto, el Alcalde de una determinada localidad que contrata en nombre propio a un grupo musical para que actúe en el mitin electoral de su partido político, adquiere frente a ese grupo una deuda por el importe de su actuación. Su patrimonio decrece por ese importe. Pero si abona la actuación con fondos del municipio, desaparece la deuda de su pasivo, incrementa su patrimonio (activo – pasivo) y se enriquece en la cantidad equivalente al importe de la actuación.

Conforme al mismo razonamiento que anima estos ejemplos y centrándonos en los hechos probados de la sentencia que inicia la presente ejecutoria, el Consejero de una Comunidad Autónoma que fuera de sus competencias gubernativas y sin ni siquiera posibilidad potencial de haber incluido estos gastos en partida presupuestaria alguna de esa Comunidad, contrata la impresión y difusión de anuncios, la compra de carteles, la distribución de sobres, la estancia de observadores internacionales y lo hace para un fin -como es su particular proyecto político que, además, es ilícito al estar expresamente prohibido por el Tribunal Constitucional- contrae la obligación de su abono y consecuentemente su patrimonio personal correlativamente decrece con la obligación asumida por ese importe. Si a continuación lo abona con fondos públicos y trasfiere la carga a la Comunidad Autónoma, su patrimonio personal (activo – pasivo) se incrementa en los importes que se comprometió a abonar y se enriquece personalmente en esas cifras».

Voto particular

El auto incorpora un voto particular suscrito por la magistrada Ana Ferrer, quien reitera la necesidad de atender el mandato emanado del legislador: «la lectura de los preceptos (…) advierte del inequívoco propósito legislativo de amnistiar la aplicación de fondos públicos a la celebración de los referéndums que tuvieron lugar en Cataluña en los años 2014 y 2017 y, con carácter general, todos los gastos asumidos por el erario público siempre que buscaran hacer realidad lo que el legislador denomina «el proceso independentista catalán».

El voto particular defiende su discrepancia «pese a las aclaraciones que la resolución mayoritaria incorpora ahora, y los ejemplos que entiendo poco tiene que ver con el caso que nos ocupa. Porque, en mi opinión, en este caso no puede apreciarse el ánimo de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial, previsto como causa excluyente de la amnistía, ni aun menos que ese beneficio se materializara».

Considera que el razonamiento de la mayoría «se mueve(n) en el terreno de la ficción jurídica, porque ese acto de apoderamiento que, en su opinión, determinó la incorporación a sus respectivos activos de los fondos desviados, dando lugar así el beneficio personal patrimonial, es una entelequia. Y lo es porque realmente esa incorporación no se produjo. No puede considerarse tal incorporación -que sería expresión de un propósito tendencial de enriquecimiento-, lo que no es más que la disponibilidad que a cada de los consejeros citados les correspondía en relación a los fondos asignados a los departamentos que lideraban y que es la base del delito de malversación por el que fueron condenados».

Niega que pueda hablarse de incorporación de fondos a sus respectivos patrimonios, ni de beneficio personal patrimonial: «no podemos apreciar otro beneficio personal que el de dar satisfacción a un proyecto político ilegal, y eso es precisamente lo que, no solo la voluntad del legislador expresada en el Preámbulo de la norma proclama, sino también la que surge de la interpretación menos alambicada y, en mi opinión, más razonable como ajustada a la letra de la ley, de sus disposiciones normativas. En definitiva, la única que puede considerarse predictible. No se trata de realizar una interpretación micro literal de la norma, sino de evitar una que sea contra literal».

Aclara que «el efecto despenalizador de la amnistía respecto a delitos que llevan aparejada pena privativa de libertad, no permite orillar de la interpretación la orientación pro reo, expresamente manifestada a través del principio pro libertate; sin olvidar las exigencias del principio de legalidad  y consiguiente prohibición  de la analogía y de la aplicación extensiva in malam partem en cuanto vulneradoras del artículo 25.1 CE». 

Concluye que «la interpretación prevalente de la norma, por no decir la única que resulta lógica, es la que plasmo en este voto (…) Podemos discutir la constitucionalidad de la Ley, o su adaptación al derecho comunitario, pero lo que no podemos los jueces es hacer interpretaciones que impidan la vigencia de la norma. Cuando se prescinde manifiestamente de la voluntas legislatoris y de la voluntas legis en su interpretación, como acurre de una manera tan significativa en el caso, la decisión no es interpretativa sino derogatoria, en la medida que deja la norma vacía de contenido».