Una mujer extranjera que llegue de forma irregular y dé a luz en España no se asegurará por ello obtener los "papeles" para residir en España, incluso aunque a su hijo se le reconozca la presunción de la nacionalidad española. Tampoco lo haría un hombre que acredite ser padre de un niño nacido en España, con presunción de nacionalidad española. Así lo ha precisado la Dirección General de Inmigración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en respuesta a una consulta de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz.

La legislación española no concede automáticamente la nacionalidad a ningún nacido en el territorio si sus padres son extranjeros, salvo en dos situaciones muy concretas: que la nacionalidad de origen de  éstos no se trasmita a los hijos nacidos fuera del país de origen, o que los padres sean apátridas. En caso contrario, un bebé de padres extranjeros deberá acreditar la residencia en España, eso sí "legal", durante un plazo de un año, para poder solicitar la nacionalidad española. Algo especialmente complicado cuando sus padres no tienen sus papeles en regla.

Pero, incluso aunque así lo hiciera o en aquellos casos en los que se establece la presunción de nacionalidad española, el Gobierno ya ha aclarado que no es motivo suficiente tener un hijo español para que sus padres obtengan un permiso de residencia de forma excepcional. La respuesta del Ministerio de Trabajo niega la concesión de una autorización excepcional de residencia a un ciudadano boliviano cuyo hijo, nacido en España, ha obtenido la presunción de nacionalidad española.

"Con carácter general, no cabe apreciar que el mero hecho de ser progenitor de un menor español suponga por si mismo la concurrencia de una circunstancia excepcional", señala el citado Departamento en su respuesta. Además, entiende que no procede la tramitación de la solicitud si la única intención es eludir la exigencia de visado para obtener una autorización de residencia.

No obstante, recuerda que ser padres de un ciudadano español sí puede tenerse en cuenta a la hora de solicitar una autorización por arraigo social, porque el progenitor puede acreditar vínculos familiares con un español. Ahora bien, para ello, debe permanecer tres años en la irregularidad, que es el plazo mínimo exigido por la Ley para poder acceder al arraigo social.

Para el presidente de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía (CGAE), Pascual Aguelo, esta interpretación de la norma no tiene mucho sentido. “Es una decisión que va contra el derecho a la vida en familia", explicó Aguelo, que recordó que todo ciudadano español tiene derecho a crecer junto a sus padres. Aguelo también mantiene que, en todo caso, la Administración no va a expulsar a los padres irregulares de un menor español (no se entendería que repatriara a sus padres, permaneciendo su hijo español solo en el país o que impidiera a un español residir en España, al expulsarlo con sus padres). Sin embargo, explicó que sí obliga a los padres a permanecer ilegalmente durante al menos tres años, menoscabando sus mejores oportunidades para la manutención del menor.

En 2007, la Dirección General de Registros y Notariado determinó que serán reconocidos como españoles de origen, cuando nazcan dentro del territorio, los hijos de ciudadanos: argentinos, bolivianos, colombianos, costarricenses, cubanos, chilenos, ecuatorianos -en determinadas circunstancias-, guineanos (Guinea-Bissau), palestinos y saharauis, suizos -en determinadas circunstancias- y santotomeses.

Además, lo serán del mismo modo, los hijos de padre venezolano y madre colombiana, así como los de madre marroquí y padre apátrida o que no transmita la nacionalidad al menor. Pero de la interpretación que hace la Administración se desprende que la presunción de la nacionalidad española reconocida para estos menores no supondrá para sus padres la legalidad de forma automática.

Esta decisión, a juicio de Aguelo, no se corresponde con otras alcanzadas en ámbitos judiciales, como la del Tribunal de Justicia de la UE, que reconoce el derecho de residencia con carácter permanente de un progenitor de un ciudadano comunitario o la sentencia del Tribunal Supremo que falló la prohibición expresa de expulsar del territorio nacional a la madre de un ciudadano español.

Por otro lado, un español con padres extracomunitarios que desee traerlos a vivir a España deberá acreditar que tiene medios de subsistencia necesarios para atender sus necesidades una vez reagrupados y que dispone de un alojamiento adecuado para ellos. Además, sólo podrá traerlos si sus padres dependen económicamente de él y existen razones suficientes que justifican la necesidad de autorizar la residencia.

Para demostrar que estos ascendientes están a su cargo, el español en cuestión debe acreditar que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos familiares en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. En definitiva, les trata como si fueran inmigrantes residentes en España que tratan de reagrupar a sus padres y les obliga a regirse por lo dispuesto en la Ley de Extranjería.

Así se desprende de las explicaciones recogidas en el modelo de solicitud de autorización de residencia para reagrupación familiar para ascendientes de españoles. El texto establece que el ciudadano español deberá dirigirse a la autoridad gubernativa de la provincia correspondiente para solicitar de la misma el informe acreditativo de que dispone del alojamiento y los medios necesarios. Posteriormente, el familiar debe solicitar el visado en el consulado correspondiente.

Una de las mayores contradicciones de la interpretación que el Ministerio de Trabajo hace de la norma, según Aguelo, es que este mismo ciudadano español podría desplazarse a cualquier otro país de la UE y residir legalmente con sus padres extracomunitarios. Así lo contempla la transposición de la Directiva sobre libre circulación de ciudadanos de la UE, incorporada este mismo año al ordenamiento español.

Esta norma recoge el  derecho de los comunitarios a desplazarse y residir libremente junto con sus familiares -independientemente de su nacionalidad- en cualquier estado miembro. Es más, un ciudadano francés que resida en Francia con sus padres extracomunitarios puede desplazarse y residir libremente en España con sus ascendientes.

De nuevo, Aguelo considera que el Ejecutivo ha hecho una interpretación discriminatoria de las normas. "Es un trato discriminatorio con estos españoles sometidos a un procedimiento para extranjeros y creemos que se debe buscar otra fórmula", comentó. Tanto es así, que el mismo menor con presunción de nacionalidad española cuyos padres extranjeros no obtienen la legalidad en España, podría desplazarse hasta Portugal y beneficiarse de su derecho de trasladarse y residir con sus familiares en cualquier país de la UE, a excepción del suyo.