La Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha dictado una sentencia, de fecha 22 de septiembre de 2014, por la que rechaza la validez de la prueba obtenida mediante la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales, es decir, que puedan grabarse las conversaciones que los detenidos mantienen en los calabozos, porque este tipo de intervenciones no están previstas ni por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) ni tampoco en la Ley General Penitenciaria.
Así se establece en una sentencia del tribunal de garantías en la que se estima el recurso de amparo de un condenado por delito de asesinato, quien tras su detención fue objeto de grabaciones en dependencias policiales.
Dicha intervención se juntificó al amparo del art. 579.2 LECrim y de la normativa penitenciaria, sin embargo, el TC declara la nulidad de esas escuchas como prueba de cargo, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
En este caso, la intervención de las comunicaciones se practicó al amparo del artículo 579.2 de la LECrim, así como de diversos preceptos de la Ley General Penitenciaria y del Reglamento Penitenciario.
Respecto a la primera de las citadas normas, el Constitucional advierte de que «abierta e inequívocamente no regula una intervención secreta de las comunicaciones directas en dependencias policiales entre detenidos», sino que «se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención, como las que aquí resultan controvertidas; ámbito que por su particularidad debe venir reforzado con las más plenas garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa».
Por lo tanto, «la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la insuficiencia de la regulación legal en materia de comunicaciones telefónicas)y la posibilidad de suplir los defectos de la Ley, no puede ser trasladada a un escenario de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el que no exista previsión legal alguna*)».
En cuanto a la normativa penitenciaria, en la que también se basaron las escuchas, la Sala señala que «es patente que los preceptos citados no rigen en un marco extrapenitenciario, ni están pensados para supuestos en los que no opera con toda su singularidad el régimen administrativo de especial sujeción propio del interno en un establecimiento de esa naturaleza».
Sin embargo, el tribunal establece que esta decisión no invalida la condena del recurrente, pues la sentencia que dictó contra él Audiencia Provincial de Zaragoza en julio de 2010, confirmada posteriormente por el Supremo, se basaba también en otros otros elementos de prueba ajenos a las escuchas ahora invalidadas.
La sentencia del TC
La sentencia del TC, de la que ha sido ponente el magistrado serñor Valdés Dal-Ré, establece en su fundamento jurídico séptimo
"7. La primera alegación radica, como se ha anticipado, en la impugnación de la legitimidad y regularidad de la intervención de las conversaciones verbales en dependencias policiales, al entenderse carente de cobertura legal la resolución judicial que la autoriza (art. 18.3 CE). Nos conduce con ello el recurso, a la delimitación de las garantías que comporta tal derecho fundamental, si bien, en este caso, respecto de comunicaciones no telefónicas, a diferencia de lo que ha sido habitual en nuestros pronunciamientos precedentes.
Es doctrina constante de este Tribunal (por todas, STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 3) que aunque la literalidad de dicho precepto ("se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial") puede inducir a pensar que la única garantía que establece inmediatamente la Constitución es la exigencia de autorización judicial, un análisis más detenido de la cuestión pone de manifiesto lo contrario, ya que, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 C.E.), precisa, además, una habilitación legal. Esa misma jurisprudencia dispone que la reserva de ley constituye ―el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas‖, lo que ―implica exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se trate‖, pero que en todo caso determinan que ―el legislador ha de hacer el 'máximo esfuerzo posible' para garantizar la seguridad jurídica‖, esto es, ―la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho (STC 49/1999, FJ 4). Profundizando en esa exigencia, en la STC 169/2001, 16 de julio, FJ 6, sostuvimos, con abundante cita de Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto a las características exigidas por la seguridad jurídica respecto de la calidad de la ley habilitadora de las injerencias, que ―la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad.
Esa reserva de ley a la que, con carácter general, somete la Constitución la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, también el del art. 18.3 CE, desempeña una doble función; a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un Ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos "únicamente al imperio de la Ley" y no existe, en puridad, la vinculación al precedente, constituye, adicionalmente, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas (STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 6).
A partir de estas premisas y en relación con el secreto de las comunicaciones (entonces telefónicas), dispuso nuestra STC 49/1999 que la Constitución autoriza acordar a los Jueces y Tribunales esas intervenciones cuando concurran los presupuestos materiales pertinentes; pero añadía que, acogiendo el plano de certeza que ha de presidir cualquier injerencia en un derecho fundamental, el art. 18.3 C.E., al no hacer referencia alguna a los presupuestos y condiciones de la intervención, resulta insuficiente para determinar si la decisión judicial es o no el fruto previsible de la razonable aplicación de lo decidido por el legislador. En suma: la injerencia deberá hallarse fundamentada en la ley, la cual habrá de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención, lo que requiere en este caso "una ley de singular precisión" (STC 49/1999, FJ 4).
Partiendo de dichas garantías, cabe concluir afirmando que ni el art. 579.2 LCrim., que citan las resoluciones judiciales impugnadas (Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2010; Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia de 10 de julio de 2009 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza –sin cita expresa del precepto-, y Fundamento de Derecho primero del Auto de 14 de marzo de 2007 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza), ni tampoco la normativa penitenciaria a la que igualmente aluden (Fundamento de Derecho cuarto de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo), habilitan la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales.
A) El art. 579.2 LECrim, como señalara la STC 26/2006, de 30 de enero, FJ 5, ―en consonancia con lo expresado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela c. España, § 59 y de 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo c. España, § 30), […] el art. 579 LECrim (en su redacción anterior y en la vigente, dada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo) adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH.
La conclusión anterior, sin embargo, no resuelve por sí sola la cuestión planteada ni conduce indefectiblemente a la declaración de la lesión del derecho. En efecto, hemos matizado después, señaladamente respecto de intervenciones en las comunicaciones judicialmente acordadas con posterioridad a que la jurisdicción ordinaria y constitucional recogiera en sus pronunciamientos las exigencias derivadas del CEDH, esto es, después de que el Tribunal Supremo se hubiera pronunciado en la materia (a través del Auto de 18 de junio de 1992, recaído en el caso Naseiro) y de que este Tribunal hiciera lo propio (mediante la Sentencia 49/1999, de 5 de abril), que no puede afirmarse que el Derecho interno no respete las exigencias derivadas del art. 8 CEDH, sino, por el contrario, que en ese nuevo escenario de determinaciones jurisprudenciales le corresponderá a este Tribunal suplir las insuficiencias apreciadas en el precepto legal citado hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador. Y añadimos a renglón seguido, como segunda cautela o concreción de la premisa que se enuncia, que aquella insuficiencia podría no incidir en la validez de las resoluciones judiciales impugnadas siempre que los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad (STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 6, por añadir otro pronunciamiento a los ya mencionados).
Esa lógica, sin embargo, no puede proyectarse al presente recurso de amparo. En el supuesto actual no nos enfrentamos con la cobertura potencial del art. 579.2 LCrim pese a su insuficiente adecuación a los requerimientos de certeza referidos, ni con la posibilidad de suplir sus déficits en los términos descritos, con ocasión del examen de una intervención telefónica judicialmente acordada –que es el supuesto regulado en ese precepto y enjuiciado en aquellos pronunciamientos-, sino que analizamos una intervención de las comunicaciones absolutamente extraña al ámbito de imputación de dicha regulación. En efecto, no es que la norma no resulte singularmente precisa al fin acordado (calidad de la ley); la objeción reside, antes que en ello, en que abierta e inequívocamente la norma invocada no regula una intervención secreta de las comunicaciones directas en dependencias policiales entre detenidos. Disposición jurídica que es imprescindible, pues sólo con su fundamento puede existir imposición judicial de la medida en el caso concreto (STC 169/2001, de 16 de julio, FJ 6). No estamos por lo tanto ante un defecto por insuficiencia de la ley, ante un juicio sobre la calidad de la ley, sino que se debate el efecto asociado a una ausencia total y completa de ley. Y es que el art. 579.2 LCrim. se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención, como las que aquí resultan controvertidas; ámbito que por su particularidad debe venir reforzado con las más plenas garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa.
En consecuencia, como señala acertadamente el Fiscal ante el Tribunal Constitucional, la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la insuficiencia de la regulación legal (en materia de comunicaciones telefónicas) y la posibilidad de suplir los defectos de la Ley, no puede ser trasladada a un escenario de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el que no exista previsión legal alguna, o en el que, cuando menos, tal regulación no se corresponde con la que se identifica y cita en las resoluciones recurridas.
Expresada la anterior conclusión en sus consecuencias, al no ser el art. 579.2 LCrim. la disposición jurídica a considerar, no puede otorgar tampoco esa norma garantía alguna frente a posibles abusos, ni aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad (como reclama nuestra jurisprudencia: SSTC 169/2001, 16 de julio, FJ 6, y 70/2002, de 3 de abril, FJ 10). Dicha previsión, entonces, antes que por su falta de definición y precisión de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial y de la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella y del resto de los requerimientos a los que suele aludir nuestra doctrina y el TEDH (calidad de la Ley), en realidad es inane a los correspondientes efectos habilitantes porque ni siquiera contempla la realidad intervenida (que en este caso no es, como el precepto refleja, una conversación telefónica, sino la interceptación de una conversación verbal entre personas detenidas).
B) Menor esfuerzo argumental requiere el pretendido fundamento en la normativa penitenciaria que también recogen los pronunciamientos impugnados (Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, art. 51, y Reglamento Penitenciario, Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, arts. 46 y 47). Esos preceptos disponen la posibilidad de que las comunicaciones orales y escritas sean intervenidas motivadamente por el Director del establecimiento penitenciario, dando cuenta a la autoridad judicial competente. Según el Tribunal Supremo, el contraste con las facultades del Director de un establecimiento penitenciario reforzaría la tesis de la capacidad de intervención del Juez de Instrucción en esta tipología de casos.
A nuestro juicio, en cambio, es patente que los preceptos citados no rigen en un marco extrapenitenciario, ni están pensados para supuestos en los que no opera con toda su singularidad el régimen administrativo de especial sujeción propio del interno en un establecimiento de esa naturaleza. El segundo inciso del art. 25.2 CE (―El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria‖) es muestra definitiva de lo que se afirma, pues incorpora una cláusula de garantía que si bien permite preservar, en el ámbito de la relación de sujeción especial que vincula al privado de libertad con la Administración penitenciaria a cuyo sometimiento se halla, el ejercicio de los derechos fundamentales que se reconocen a todas las personas en el capítulo segundo del título I CE, lo hace con unas modulaciones y matices que expresamente precisa el precepto constitucional [por todas, STC 128/2013, de 3 de junio, FJ 3]. Esa suerte de analogía que expresa la resolución judicial recurrida no puede ser, por tanto, compartida. Y es que, como señalara la STC 169/2001, FJ 8, no representan cobertura legal específica de una medida restrictiva de derechos fundamentales aquellas disposiciones que establecen habilitaciones para la autoridad administrativa y no judicial, o aquéllas que habilitan a los órganos judiciales a adoptar la medida en otros ámbitos jurídicos y conforme a presupuestos diferentes.
La normativa penitenciaria, por lo tanto, tampoco ampara la perseguida posibilidad de intercepción de comunicaciones distintas a las expresamente contempladas en su regulación jurídica.
C) Bajo esas circunstancias, concluimos que las personas afectadas no podían prever la situación que ahora se denuncia, lo que excluye otros debates (suficiencia de la norma legal o proporcionalidad de la medida judicial) que sólo proceden una vez cumplida esa primera garantía o premisa de la secuencia (existencia de disposición jurídica que cumpla el cometido de precisar la vaguedad e indeterminación del art. 18.3 CE en este punto, conforme declaró la jurisprudencia constitucional anteriormente reseñada). Y es que los avales mínimos que se han venido reclamando cuando de calidad de la ley hablamos (en concreto de su previsibilidad), quiebran en mayor medida si ni siquiera se ha procedido a la intervención del legislador. No olvidemos que el propio Tribunal Supremo en la Sentencia recurrida recuerda como el TEDH declaró, en los casos Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, Sentencias de 24 de abril de 1990, que la puesta en práctica de medidas de vigilancia secreta de las comunicaciones no está abierta al control de las personas afectadas o del público en general, de modo que, por esa razón, sería contrario a la norma de Derecho que la discrecionalidad legal concedida al Ejecutivo o a un Juez se expresara en términos de poder sin límites. La ley debe indicar el alcance de la discrecionalidad conferida a las autoridades competentes y la manera de su ejercicio, con la suficiente claridad como para proporcionar a las personas la protección adecuada contra una injerencia arbitraria.
De esas Sentencias se desprende, en suma, que la medida controvertida de intervención por las autoridades debe estar basada en la legislación aplicable del Estado en cuestión, que ha de poseer las cualidades de disponibilidad y previsibilidad para las personas destinatarias, y también que no son de recibo interpretaciones analógicas. En consecuencia de todo ello, añadimos nosotros ahora, si la ley existente queda condicionada en su validez a la satisfacción de dichos términos, en ausencia plena de regulación normativa es de todo punto inviable el más lejano aseguramiento de esas garantías básicas.
D) Es verdad que el art. 18.3 CE no dispone una distinta protección de las conversaciones telefónicas –una tutela inferior por eventualmente incidida por un órgano judicial- que de otras comunicaciones como las verbales, sino solo una garantía común y genérica frente a la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación misma. Mas tal conclusión no obsta la respuesta constitucional elaborada, sustentada en la necesaria concurrencia de ley que evite el abuso y la arbitrariedad en cualquiera de las hipótesis. Un régimen legal que -pese a la insuficiencia que ha declarado este Tribunal en Sentencias previas ya citadas en esta resolución- el art. 579.2 LCrim. únicamente contempla para las conversaciones telefónicas, y que las normas penitenciarias aludidas contienen para otros fines y ámbitos. Queda en manos del legislador una precisión normativa que evite, en su caso, ese resultado (quizá paradójico) del contraste entre los supuestos regulados y los de anomia.
De todo lo expuesto se deduce que las grabaciones en dependencias policiales resultaron contrarias al art. 18.3 CE, deviniendo nula la prueba obtenida por ese cauce para todos aquellos que resultaron perjudicados penalmente por ella. "
