La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha dictado un auto, de fecha uno de diciembre de 2014 (autos 331/2014), en el que matiza la eficacia probatoria indirecta de la prueba declarada como ilícitamente obtenida en otro procedimiento (los conocidos como frutos del árbol envenenado).
Los hechos
El recurrente se había opuesto al auto del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la propia AN, por el que se solicitaba a la entidad requerida que se le remitiesen todos los correos electrónicos que consten en sus archivos, emitidos o recibidos por el anterior presidente de la misma, a través del correo electrónico corporativo, con los miembros de la comisión ejecutiva o el consejo de administración de dicha entidad.
El argumento para dicha oposición es que la diligencia de investigación había sido anteriormente declarada nula, pues el magistrado que la ordenó fue condenado por la comisión de un ilícito penal. Por tanto, la incorporación de dichos correos a la causa por una vía tangencial supondría un fraude de ley y la ilegal utilización de una prueba nula.
La decisión de la AN
La AN desestima el recurso con base en los siguientes argumentos (los destacados son nuestros):
"SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo ya dijo este Tribunal en una anterior resolución (Auto de 27 de junio de 2014), en el Fundamentos de Derecho tercero, que como excepciones a la “Teoría del Fruto del árbol envenenado”, se han formulado diversas doctrinas hasta llegar a la del “descubrimiento inevitable”, como causa de desconexión de las diligencias de investigación ilegítimamente obtenidas. Así y tal como se expone en la S.T.S. de 25 de Abril de 2013, nº 364/2013, esta causa de “desconexión de la antijuridicidad” es una causa reconocida y admitida en todos los países de nuestro acervo judicial dentro del espacio judicial europeo (...)
Es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.
TERCERO.- Estas teorías de desconexión, es decir de las excepciones a las reglas de exclusión de la Teoría del “Fruto del árbol envenenado” están recogidas en la STS 974/1997 (además de la Sentencia ya reflejada del TS), y en la STC 81/1998 de 2 de Abril de 1998 que aplicó la doctrina de “Fuente independiente”, primera de las excepciones doctrinales recogidas para después establecer la teoría de la “conexión atenuada”, y llegar por último a la teoría de “descubrimiento inevitable”.
Pues bien esta sentencia citada del T.C. 81/1988 establece: “…el problema surge, pues, cuando, tomando en consideración el suceso tal y como ha transcurrido de manera efectiva, la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneración del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella.
Pues bien: en tales casos la regla general, tal y como hemos expresado en diversas ocasiones (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 5º; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 181/1995, fundamento jurídico 4º; 49/1996, fundamento jurídico 5º) reafirmamos expresamente ahora, es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 C.E.
Sin embargo, a la vez que establecíamos la doctrina general que acabamos de exponer, y habida cuenta de que, como hemos dicho repetidamente, los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos (STC. 254/1988, fundamento jurídico 3º), en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia (SSTC 86/1995, fundamento jurídico 4º y 54/1996, fundamento jurídico 9º).
Más recientemente la S:T:C nº 22/2003 de 10 de febrero, establece la validez de las diligencias de investigación: “…cuando el estatuto de imputado no hubiere podido impedir que la prueba se hubiera podido obtener actuando conforme a la Constitución.”.
CUARTO.- En el presente caso el Tribunal entiende que la incorporación de la diligencia de investigación recurrida es una diligencia jurídicamente independiente por una evidente desconexión de antijuricidad, pues el resultado probatorio que se desprende del contenido de los correos electrónicos que en su momento en un proceso penal distinto, por tener un objeto procesal diferente, fue declarado nulo, hubiera podido llegar al presente proceso en el curso normal de la investigación que se lleva a cabo sobre lo que constituye el objeto de las diligencias previas en que nos encontramos. Dicho de otro modo, las investigaciones llevadas a cabo en el presente proceso hubieran podido conducir a la obtención independiente de la diligencia de investigación derivada de otra lesiva de derechos fundamentales, pues nadie hubiera impedido incorporar al presente procedimiento el material informático pertinente intervenido durante la investigación penal, respetándose obviamente en el proceso penal en que nos encontramos, las garantías constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes, toda vez que la existencia de los correos electrónicos es una situación de hecho, dada su evidente existencia, la que permite que la intervención de los correos electrónicos sea un acto perfectamente posible como acto de investigación jurisdiccional, y ello aunque se considere en atención a las diversas posturas doctrinales, que estamos ante un supuesto de intervención de comunicaciones –postales o telefónicas- o bien ante un supuesto de derecho a la intimidad. A tal fin es plenamente esclarecedora la Circular de la F.G.E 1/2013 en el punto 10 cuando trata del correo electrónico como acto de comunicación."
