Expondremos cómo ha influido en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la LO 1/2015 de 30 de marzo. Expondremos cuáles son las personas jurídicas responsables y tratamiento que se debe dar a las sociedades “pantalla” en relación a la comisión de los delitos de tráfico de drogas, con especial mención del art. 369 bis CP.
Sumario:
2. Personas jurídicas responsables
1. Introducción
La LO 5/2010 de 22 de junio, ha introducido en el art. 369 bis CP[1], junto al subtipo agravado de pertenencia a organización delictiva, las penas a imponer para el supuesto en que una persona jurídica sea declarada de conformidad con el art. 31 bis CP, responsable penal de uno de los delitos de tráfico de drogas de los dos artículos anteriores (arts. 368 y 369 CP).
Ello supone concretar en relación a los delitos de tráfico de drogas, y de acuerdo con el art. 31 bis CP, que se incorporó a nuestro CP por la LO 5/2010, y que ha sido modificado por la LO 1/2015, la superación del principio “societas delinquiere non potest”[2], admitiéndose la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Debemos aclarar que el art. 31 bis CP dispone que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas solo se exigirá en relación a aquellos “supuestos previstos en este Código”, y uno de ellos es los delitos de tráfico de drogas[3]. Este es uno de los rasgos fundamentales de la reforma, que Del Rosal Blasco, denomina sistema cerrado de delitos en los que se puede declarar la responsabilidad penal de la persona jurídica[4].
En la normativa europea relativa a la criminalidad organizada, se contienen normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. Así, deben destacarse el art. 3 de la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros, y los arts. 5 y 6 de la Decisión Marco 2008/941/JAI, del Consejo de 24 de octubre relativa a la lucha contra la delincuencia organizada[5].
Asimismo, en el ámbito de la Unión Europea y en relación a los delitos de tráfico de drogas debe destacarse el art. 6 de la Decisión Marco 2004/757/JAI, 25 de octubre, que dispone en relación a las personas jurídicas lo siguiente:
“1 Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias.?para que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de cualquiera de los delitos indicados en los artículos 2 y 3, cuando los haya cometido por cuenta de la persona jurídica cualquier persona que actúe a título individual o como miembro de un órgano de la persona jurídica y que tenga en ella un poder de dirección derivado de alguna de las atribuciones siguientes:
a) un poder de representación de la persona jurídica;
b) autoridad para adoptar decisiones en nombre de la persona jurídica;
c) autoridad para ejercer control en el seno de la persona jurídica
2. Con abstracción de los supuestos mencionados en el anterior apartado 1, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas señaladas en dicho apartado haya hecho posible la comisión de alguno de los delitos enumerados en los artículos 2 y 3, en provecho de la persona jurídica, por una persona sometida a su autoridad.
3. La responsabilidad de las personas jurídicas a tenor de los apartados 1 y 2 no excluye la incoación de actuaciones penales contra las personas físicas que hayan cometido o inducido a la comisión de alguno de los delitos indicados en los artículos 2 y 3 o que hayan participado en ellos en calidad de cómplices."
Llama la atención de esta normativa europea, que no existe una obligación de los Estados Miembros de establecer en sus legislaciones una la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se puede apreciar por un lado, que los preceptos se refieren únicamente a la responsabilidad de las personas jurídicas y no a una responsabilidad criminal o penal y, por otro lado, que las sanciones previstas no tienen que ser necesariamente penales sino que también se prevé la posibilidad de imponer multas administrativas u otras medidas. Y así se expone claramente en relación a las sanciones, en el art. 7 de la Decisión Marco 2004/757/JAI[6]. Solo prevé la obligación de imponer “sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.”
2. Personas jurídicas responsables
No contiene el CP un concepto de persona jurídica penalmente responsable, considerándose en la Circular 1/2011 de la FGE que la enumeración realizada en el art. 297 CP[7] no resulta útil pues se circunscribe su aplicación al capítulo XIII del Título XIII del CP relativo a los delitos societarios.
Para su determinación se remite la mencionada Circular a la legislación civil, mercantil y al derecho societario (Ley de sociedades de capital)[8].
El art. 129 del CP es de aplicación a otros entes colectivos que carezcan de personalidad jurídica[9].
A continuación, la Circular 1/2011, aborda el tema de las sociedades “pantalla” o “de fachada”, que se caracterizan por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizada como herramienta del delito o para dificultar su investigación. Este tipo de situaciones suelen concurrir en supuestos organizaciones criminales que utilizan sociedades pantalla para realizar sus actividades delictivas de tráfico de drogas.
Como expone Cancio Meliá una organización criminal puede tener una persona jurídica de cobertura, no pudiendo reservarse el delito de asociación para delinquir del art. 515,1 CP para aquellos supuestos en los que la concertación de varias personas tienen forma jurídica[10].
Así, en relación a estas sociedades fachada, la Circular 1/2011 afirma que no hay problema en recurrir, bien a la figura de la simulación contractual, bien a la doctrina del levantamiento del velo, tratando de determinar cuáles son las personas físicas amparadas por la ficción de independencia y alteridad de la sociedad pantalla. Ello supone que aunque la sociedad tenga personalidad jurídica desde un punto de vista formal, y potencialmente se les podría aplicar el art. 31 bis CP, en esos supuestos de abuso de forma social, no se le aplica dicho artículo y procede actuar contra dichas personas físicas[11].
Además, la Circular sigue diciendo que esta interpretación no va en contra del art. 66 bis del CP.
Asimismo, Zugaldía Espinar, excluye del ámbito de aplicación del art. 31bis CP, a las asociaciones ilícitas del art. 515 CP, a las organizaciones criminales y a los grupos criminales, pues entiende que son entes nacidos para delinquir respecto de los que no cabe afirmar que sus delitos se deban a un defecto de organización que no los ha evitado. Entiende el autor que realmente es todo lo contrario, estima que se trata de realidades perfectamente organizadas, pero solo para delinquir. Partiendo de esto el autor considera que no son personas jurídicas ni son empresas (entendidas éstas como agentes económicos en los que se unen capital, trabajo y organización para satisfacer el fin económico o comercial de obtener beneficios satisfaciendo necesidades del mercado)[12].
3. Sistema de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas del art. 31 bis CP. Doble modalidad de imputación (LO 1/2015)
La discusión principal en la doctrina, en relación al art. 31 bis CP tras la LO 5/2010 de 22 de junio, se centró en la determinación de cuál es el tipo de modelo de atribución de responsabilidad a las personas jurídicas establecido en el mismo.
La mayoría de la doctrina mantiene que en el art. 31 bis CP, en su redacción de la LO 5/2010, se establece el llamado modelo de transferencia de responsabilidad, o también llamado de heterorresponsabilidad penal.
Este modelo imputa a la sociedad los delitos cometidos por sus administradores, directivos o empleados, siempre que la conducta de los mismos se haya realizado por cuenta y en beneficio de la sociedad.
Y así se mantiene por la Circular 1/2011 de la FGE tanto en relación al párrafo 1 del número 1 del art. 31 bis CP como en relación al párrafo 2º[13], “en la medida que se hace responder a la corporación de los delitos cometidos por las personas físicas a las que el precepto se refiere”[14].
En la doctrina podemos destacar en esta línea a Díez Ripollés, quien afirma ese modelo de transferencia de responsabilidad por el que ha optado el legislador supone que se imputa a la persona jurídica el hecho injusto cometido por sus representantes, administradores o empleados, es decir, el tipo objetivo y subjetivo, la antijuridicidad y la graduación del injusto genérico en ellos concurrentes, pero siempre y cuando actúen en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho[15].
Este modelo presenta el problema de infringir el principio de exclusión de la responsabilidad penal por un hecho ajeno, pues se hace responder a la persona jurídica de un hecho delictivo ajeno, realizado por sus representantes o empleados, lo que ha sido expuesto por varios autores[16].
Asimismo, una parte importante de la doctrina mantiene que el art. 31 bis CP acoge el modelo de autorresponsabilidad. Conforme a este modelo se imputa a la persona jurídica un injusto culpable propio distinto del que hayan podido realizar las personas físicas competentes en ella integradas, aunque ello presupone que un directivo, administrador o empleado haya llevado a cabo un hecho por cuenta y en provecho de la sociedad[17]. Como expone Díez Ripollés estos autores se basan entre otros argumentos en la segunda modalidad comisiva del art. 31 bis, 1, párrafo 2º CP en el que el protagonismo lo tienen los empleados de la persona jurídica, y en relación al cual se exige que no haya concurrido el debido control de éstos por parte de las personas físicas que ejercen la autoridad de la persona jurídica. También exponen como argumento el respeto al principio de exclusión de la responsabilidad por el hecho ajeno y el principio de culpabilidad[18].
Dentro de este modelo la mayoría de la doctrina entiende que el hecho delictivo propio de la persona jurídica consiste en un defecto de organización concreto, que ha facilitado o no ha evitado que sus representantes o empleados hayan ejecutado el hecho delictivo[19].
Por otro lado, LO 1/2015 de 30 de marzo, ha modificado el art. 31 bis CP y además ha incorporado varios artículos sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, manteniendo las dos modalidades de imputación que ya establecía el art. 31 bis CP.
En cuanto a las modificaciones más relevantes, Del Rosal Blasco, destaca las siguientes:
En cuanto a las dos modalidades de imputación de la responsabilidad a las personas jurídicas o hechos de conexión, destaca dos modificaciones introducidas en el art. 31 bis. 1 CP[20]; la primera, en cuanto a los “delitos de los administradores”, se sustituye la definición de los sujetos activos del hecho de conexión, pues ahora no habla de representantes legales y administradores de hecho o de derecho, sino que ahora establece como sujeto activo al “representante legal o el que actuando individualmente como integrante de un órgano de la persona jurídica, esté autorizado para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostente facultades de organización y control dentro de la misma”, con la consiguiente ampliación y, la segunda, consistente en que donde antes establecía que tanto los administradores como los empleados tenían que actuar en provecho de la persona jurídica, ahora en la nueva regulación deben actuar en “beneficio directo o indirecto” de la persona jurídica, interpretándose beneficio en estrictos términos patrimoniales o económicos y no siendo necesario que tal beneficio se verifique realmente[21].
Por otro lado, González Cussac, sostiene que no se ha cambiado de modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, sino que solo se ha reformado pero manteniendo el modelo de transferencia (o vicarial o de heterorresponsabilidad), establecido por la LO 5/2010, destacando como la sustitución en el apartado b) de “debido control” por “incumplido gravemente” supone una reducción importante de la intervención punitiva[22].
Asimismo, el legislador introduce con la LO 1/2015, cuatro apartados, en el art. 31 bis CP, dedicados a los modelos de organización (programas de cumplimiento) como eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica[23].
El nuevo art. 31 ter recoge literalmente los apartados 2º y 3º del texto de 2010, relativo a reglas de perseguibilidad[24]. El nuevo art. 31 quáter CP[25] también mantiene la misma redacción del apartado 4º del art. 31 bis CP original, referente a las circunstancias atenuantes específicas. El nuevo art. 31 quinquies CP introduce cambios respecto al apartado 5º del art. 31 bis, que a su vez ya ha sido reformado desde 2010 por la LO 7/2012, en relación a los partidos políticos y sindicatos como sujetos ahora no excluidos. En este artículo se establece un nuevo ámbito de aplicación, que se extiende a las Sociedades Mercantiles Estatales[26].
4. Bibliografía
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[1] Art. 369 bis párrafo 3º y ss.: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”
[2] Martínez Pardo, V.: Los delitos de tráfico de drogas: Estudio jurisprudencial, Edisofer, Madrid, 2013, pág. 252. Desde un punto de vista general la mayoría de la doctrina acepta que la LO 5/2010 ha incorporado a nuestro CP la responsabilidad penal de las personas jurídicas, principio “societas delinquiere potest”. Así en este sentido, Zugaldía Espinar, J. M.: “Societas delinquere potest (Análisis de la reforma operada en el Código Penal español por la Lo 5/2010, de 22 de junio”, La Ley Penal, núm. 76, Sección Estudios, Noviembre 2010, pág. 1; Bacigalupo Zapater, E.: “Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas y programas de “compliance” (A propósito del Proyecto de reformas del Código penal de 2009)”, en Diario La Ley, núm. 7442, Sección Doctrina, 9 de julio de 2010, Año XXXI, pág. 1; Molina Mansilla, M. C.: "El segundo título de imputación de la responsabilidad criminal de la persona jurídica", La Ley Penal, núm. 100, Sección legislativa aplicada a la práctica, 2013, pág. 1. En contra, hay autores que mantienen que las personas jurídicas no pueden ser acreedoras de culpabilidad, no pueden ejecutar acciones y las sanciones previstas para ellas en el CP no son propiamente penas. Así, se mantiene por Gómez Martín, V.: “Falsa alarma o sobre por qué la Ley Orgánica no deroga el principio “societas delinquere non potest”, en Mir Puig, Santiago, Corcoy Bidasolo, Mirentxu (dir.) y Gómez Martín, Víctor (coord.), Garantías constitucionales y derecho penal europeo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012, págs. 331 y ss.
[3] Los delitos en relación a los cuales está prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 1/2015 de 30 de marzo son: el tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis 3), trata de seres humanos (art. 177 bis 7), prostitución y corrupción de menores (art. 189 bis), delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art. 197.quinquies), estafas y fraudes del art. 251 CP (art. 251 bis), frustración de la ejecución (art. 258 ter), insolvencias punibles (261bis), daños informáticos (art. 264 quáter), delitos contra la propiedad intelectual, industrial y delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 288), blanqueo de capitales (art. 302.2), delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (art. 310 bis), delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis.5), delitos de construcción, edificación o urbanización ilegal (art. 319.4), delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 328), contaminación o exposición a radiaciones ionizantes (art. 343.3), delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes (art. 348.3), tráfico de drogas (art. 369 bis), falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (art. 399 bis 1), cohecho (art. 427 bis), tráfico de influencias (art. 430), fomento del odio (510 bis) y financiación del terrorismo (art. 576 bis 3).
[4] Del Rosal Blasco, B.: "Responsabilidad penal de empresas y códigos de buena conducta corporativa", Diario La Ley, núm. 7670, Sección doctrina, 2011, pág. 1.
[5] El Art. 3 de la Acción Común 98/733/JAI establece: “Los Estados miembros garantizarán que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables penalmente o, en su defecto, responsables de otro modo de los delitos contemplados en el apartado 1 del artículo 2, cometidos por la persona jurídica, conforme a modalidades que deberán definirse en su legislación interna. Esta responsabilidad de la persona jurídica no prejuzga la responsabilidad penal de las personas físicas que sean autoras o cómplices de dichos delitos. Los Estados miembros garantizarán especialmente que pueda sancionarse a dichas personas jurídicas de manera efectiva, proporcional y disuasoria y que puedan sufrir sanciones de carácter patrimonial y económico.”
El art. 5 de la Decisión Marco 2008/841/JAI dispone: “Responsabilidad de las personas jurídicas”:
1. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de los delitos mencionados en el artículo 2, cuando estos delitos sean cometidos por cuenta de estas por cualquier persona, actuando a título particular o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica, basado en:
a) un poder de representación de dicha persona jurídica;?b) una autoridad para tomar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o c) una autoridad para efectuar un control en el seno de dicha persona jurídica.
2. Los Estados miembros también adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas a que se refiere el apartado 1 haya hecho posible que una persona sometida a su autoridad cometa uno de los delitos mencionados en el artículo 2 por cuenta de la persona jurídica.
3. La responsabilidad de las personas jurídicas en virtud de los apartados 1 y 2 se entenderá sin perjuicio de la incoación de acciones penales contra las personas físicas que sean autores, incitadores o cómplices de alguno de los delitos a los que se refiere el artículo 2.
4. A efectos de la presente Decisión marco se entenderá por ?persona jurídica? cualquier entidad que tenga personalidad jurídica en virtud del Derecho aplicable, con excepción de los Estados o de organismos públicos en el ejercicio de su potestad pública y de las organizaciones de Derecho internacional público.
Artículo 6
Sanciones contra las personas jurídicas
“1. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que toda persona jurídica a la que se haya declarado responsable con arreglo al artículo 5, apartado 1, sea sancionada con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo y, en su caso, otras sanciones, por ejemplo:
a) medidas de exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas;
b) medidas de prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales;
c) sometimiento a vigilancia judicial;
d) medida judicial de liquidación;
e) cierre temporal o permanente del establecimiento que se haya utilizado para cometer el delito.
2. Todos los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que toda persona jurídica a la que se haya declarado responsable con arreglo al artículo 5, apartado 2, sea sancionada con sanciones o medidas que sean efectivas, proporcionadas y disuasorias.”
[6] Así el art. 7 de la DM 2004/757/JAI, dice: 1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que a la persona jurídica declarada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 6 le sean impuestas sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas multas de carácter penal o administrativo y, en su caso, otras sanciones tales como…”
[7] El art. 297 del CP dice: “A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.”
[8] Circular 1/2011 relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene en cuenta el art. 35 del CC que comprende las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley y las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia independiente de la de cada uno de los asociados. También recurre al art. 116 del Código de Comercio que regula el contrato de compañía. En definitiva, considera personas jurídicas a efectos del art. 31 bis CP: las personas jurídico privadas de derecho civil y mercantil y algunas personas jurídico públicas, pp. 15 y 16
[9] El art. 129.1 CP dispone: 1. En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
[10] Cancio Meliá, M.: "Delitos de organización. Criminalidad organizada común y delitos de terrorismo: algunas consideraciones sobre el modelo de regulación en la nueva reforma penal española", en Revista Electrónica del Instituto Latinoamericano de Estudios en Ciencias Penales y Criminología, 2011, pág. 13. En el mismo sentido Gonzalez Rus, J. J.: "La criminalidad organizada en el Código Penal español. Propuesta de reforma". Anales de Derecho, núm. 30, 2012, pág. 26.
[11] Circular 1/2011 relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, págs. 17 y 18.
[12] Vid. Zugaldía Espinar, J. M.: La responsabilidad criminal de las personas jurídicas, de los entes sin personalidad y de sus directivos, Tirant lo Blanch, 2013, págs. 108 y ss.
[13] Art. 31 bis.1 párrafo 1 en su redacción de la LO 5/2010 dice: “En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho”
Párrafo 2º: “En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.”
[14] Vid. Circular 1/2011 relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por la LO 5/2010, pp. 29 y ss.
[15] Díez Ripollés, J. L.: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, Revista Indret, núm. 1, 2012, pág. 14. En el mismo sentido, Rodríguez Mourullo, G.: “La responsabilidad penal de las Personas Jurídicas y los principios básicos del Sistema”, en Revista Abogados, núm. 77, sept. 2011, pág. 39.
[16] García Arán, M.: en Córdoba Roda, J./García Arán, M. (dirs.): Comentarios al código penal. Parte general, 2011, págs. 392-393; Gómez Martín, V.: “Las personas jurídicas”, en Mir Puig, S.: Derecho penal. Parte general, 8.ª ed., 2010, pág. 11; Morales Prats, F.: en Quintero Olivares, G. (dir.): La reforma penal de 2010: Análisis y comentarios, 2010, págs. 55-56; Muñoz Conde, F./García Arán, M.: Derecho penal. Parte general, 8ª ed., 2010, pág. 630.
[17] Así, Bacigalupo Sagesse, S.: "Los criterios de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus órganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 del CP)", Diario La Ley, núm. 7541, 5 de enero de 2011, págs. 20-23, 26; Carbonell Mateu, J. C.: "Responsabilidad penal de las personas jurídicas", en Cuadernos de Política Criminal (101), 2010, págs. 27 y 31; Dopico Gómez-Aller, en Ortiz de Urbina Gimeno, I. (coord.): Memento experto. Reforma penal 2010, 2010, págs. 13, 16 y ss.; García Arán, M.: en Córdoba Roda, J./García Arán, M. (dirs.): Comentarios al código penal. Parte general, 2011, págs. 392 y ss.; Gómez-Jara Díez, C.: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del código penal”, Diario La Ley, núm. 7534, 23 de diciembre de 2010, págs. 8-10; Gómez Rivero, M. C.: en Gómez Rivero, M. C. (coord.): Nociones fundamentales de derecho penal. Parte general, 2.ª ed., 2010, págs. 353-354; Morales Prats, F.: en Quintero Olivares, G. (dir.), La reforma penal de 2010: Análisis y comentarios, 2010, págs. 55-56; Ortiz de Urbina Gimeno, I.: "Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento empresarial ('compliance programs')", en Goñi Sein, J. L. (dir.): Ética empresarial y códigos de conducta, 2011, págs. 122-123; y Zugaldía Espinar, J. M.: Fundamentos de derecho penal. Parte general, 2010, págs. 581-583.
[18] Díez Ripollés, J. L.: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación española”, Revista Indret, núm. 1, 2012, págs. 16 y 17.
[19] Así lo entiende Zugaldía Espinar, quien afirma que la responsabilidad criminal de la persona jurídica requiere la propia culpabilidad de la persona jurídica consistiendo en haber omitido la misma la adopción de alguna medida de precaución y de control (defecto de organización), que eran exigibles para garantizar el desarrollo legal y no delictivo de la actividad de la empresa. Zugaldía Espinar, J. M.: "Societas delinquiere potest (análisis de la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio", La Ley Penal, núm. 76, 2010, pág. 8. En el mismo sentido, Bacigalupo Zapater, E.: “Responsabilidad penal y administrativa de personas jurídicas y programas de compliance”, Diario La Ley 7442, 9 de julio de 2010, págs. 3-4; Nieto Martín, A.: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un modelo legislativo, Ed. Eustel, 2008, págs. 146 y ss, De acuerdo con el modelo de autorresponsabilidad también ha de mencionarse a Gómez-Jara Díez, C.: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del código penal”, Diario La Ley, núm. 7534, 23 de diciembre de 2010, págs. 9-10.
[20] Art. 31 bis 1 tras la reforma de la LO 1/2015 queda redactado así: “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”
[21] En cuanto al sujeto activo del hecho de conexión de los hechos delictivos ejecutados por los administradores, comprende no solo los administradores de hecho sino los directivos e incluso mandos intermedios de la persona jurídica sí pueden tener la capacidad de tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentar facultades de organización y control dentro de la misma. Vid. Del Rosal Blasco, B.: "La reforma del Código Penal en materia de responsabilidad penal de Personas jurídicas", La Ley Penal, 2780/2015.
[22] González Cussac afirma que el art. 31 bis CP no precisa que las personas jurídicas cometan el delito, sino que establece un sistema “vicarial”, en el cual, bajo ciertas condiciones (presupuestos de conexión) traslada la responsabilidad penal a la persona jurídica por la conducta cometida por determinadas personas físicas. Además en cuanto al apartado b) del art. 31 bis CP afirma que los incumplimientos leves solo darán lugar a una responsabilidad administrativa. Vid. González Cussac, J. L.: "Responsabilidad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies", en González Cussac, J. L. (dir.)/Matallín Evangelio, A./Górriz Royo, E.: (coords): Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Tirant lo Blanch, 2015,pp.134 y ss
[23] El art. 31 bis en su últimos cuatro apartados queda redactado así: "2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.
5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios."
[24] El art. 31 ter CP dice literalmente: “1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.”
[25] El art. 31 quáter CP establece: “Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.”
[26] El art. 31 quinquies dice: “1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.”
