En los tiempos actuales, en plena efervescencia de la comunicación e intercambio de opiniones, a través de diversos canales que permiten la transmisión de forma instantánea y accesible a nivel mundial, es preciso configurar con precisión los límites del derecho a la libertad de expresión, cuando en el ejercicio del mismo se pueden lesionar los derechos de determinados colectivos de personas. Ante ello, se hace necesario determinar si los sentimientos pueden ser objeto de tutela penal y constituir un límite al derecho a expresarse libremente, y en tal caso, si está justificada la imposición de penas privativas de libertad cuando tales sentimientos son lesionados.  

1.- Evolución histórica

El punto de arranque de este breve repaso histórico al tratamiento que la cuestión religiosa ha tenido desde el punto de vista jurídico-penal, lo situamos en los albores del siglo XIX, por ser en este momento en el que irrumpe el constitucionalismo en nuestro país, unos años más tarde de que lo hiciera en Francia con el triunfo de la Revolución. Son de sobra conocidos los profundos vaivenes que se produjeron en nuestro panorama constitucional, en función de la orientación conservadora o liberal del gobierno de turno, aunque en lo que respecta al fenómeno religioso se puede decir que, en términos generales, se caracterizó por un marcado proteccionismo. 

En plena invasión napoleónica, los legisladores de Cádiz gestaron la Constitución de 1812, la Pepa, radicalmente conservadora en materia religiosa, al declarar en su art. 12 que la religión de la Nación española “es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única y verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra”¹. Es una Constitución intolerante, pues no da cabida a otra religión que la católica, y la Nación asume toda la potestad en el ámbito religioso sin dejar margen alguno al individuo, de manera que la ética de los creyentes se transforma en una ética pública de todos los ciudadanos. Esta impronta conservadora tuvo su reflejo en el Código Penal de 1822, el cual, aun promulgado en pleno Trienio Liberal, en su art. 227 castigaba como traidor con la pena de muerte, a quien conspirara directamente y de hecho para establecer en las Españas otra religión distinta a la católica o para que deje de profesarse la misma. Asimismo, se tipificaba la propagación pública de doctrinas contrarias a algunos dogmas de la religión católica y la introducción o tenencia de libros contrarios a ella (arts. 229 a 232) e, incluso, la apostasía de la fe católica constituía una conducta delictiva sancionada con la pérdida de todos los empleos, sueldos y honores así como de la condición de español (art. 233). En definitiva, con tal regulación se mantiene una protección exclusiva de la religión católica como ya se viniera haciendo en el derecho medieval² ,pues el castigo de la apostasía es fruto de la confusión entre delitos “de religión” y delitos “contra la religión”, muy propia del Antiguo Régimen³.

Los legisladores de Cádiz gestaron la Constitución de 1812, la Pepa, radicalmente conservadora en materia religiosa, al declarar en su art. 12 que la religión de la Nación española “es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única y verdadera

Este panorama experimentó un importante giro con la Constitución de 1837, tras encaramarse al poder los progresistas merced a su triunfo en el motín de La Granja, pues aunque en su art. 11 declara que la Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica que profesan los españoles, sin embargo omite toda referencia expresa a que la Religión Católica sea la de la Nación, lo que en cambio, sí hace la Constitución de 1845, cuando gobiernan los moderados de Narváez. El carácter moderado de ambas constituciones en materia religiosa, no cristalizó en el Código Penal de 1848, en el que se mantuvo la dureza de las penas del anterior⁴ . 

Un punto de inflexión se produjo con la Constitución de 1869, surgida tras la revolución que el año anterior había llevado al derrocamiento de Isabel II y al ascenso de Prim como Primer Ministro, y unas Cortes Constituyentes dominadas por una coalición de progresistas, demócratas y liberales unionistas. Esta impronta liberal tuvo su inevitable reflejo en materia religiosa, en la cual, si bien se mantiene el reconocimiento de la primacía de la Religión Católica, en cuanto que la Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros, sin embargo al mismo tiempo garantiza el ejercicio, público o privado, de cualquier otro culto a los extranjeros residentes en España y a los propios españoles, sin más limitaciones que la moral y el derecho (art. 21). Es la primera vez en nuestra historia que, de forma oficial, se reconoce la libertad de culto y el principio de tolerancia con otras confesiones, distintas a la católica⁵.

Un año después de aprobarse la Constitución, se publica el Código Penal de 1870, en el que los delitos que nos ocupan se regulan bajo la rúbrica de “los delitos relativos al libre ejercicio de los cultos”, sin privilegio ni específica mención a la Religión Católica, la cual, a tales efectos, queda plenamente equiparada a las restantes⁶. Sin embargo, el nuevo régimen establecido fue bastante efímero, pues en 1873 comienza un proceso desestabilizador que concluye con el pronunciamiento del General Martínez Campos en diciembre de 1874, y la proclamación de Alfonso XII como Rey de España. La restauración monárquica es un hecho, y en 1876 se promulga la nueva Constitución, que viene a reproducir las previsiones de su antecesora, de que la Nación subvendrá las necesidades del culto y ministros de la Religión Católica y que nadie será perturbado por sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, pero proscribe las manifestaciones públicas de las demás religiones, cuyo ejercicio se permite exclusivamente en el ámbito privado  (art. 11). 

Un punto de inflexión se produjo con la Constitución de 1869, surgida tras la revolución que el año anterior había llevado al derrocamiento de Isabel II y al ascenso de Prim como Primer Ministro, y unas Cortes Constituyentes dominadas por una coalición de progresistas, demócratas y liberales unionistas

Nos encontramos, por tanto, con un texto mucho menos tolerante que el anterior y que privilegia de forma evidente a la Religión Católica⁷, si bien la nueva orientación en cuestiones religiosas no tuvo reflejo en el ámbito penal⁸, pues el Código Penal de 1870, gestado durante la Constitución de Prim, continuó vigente sin modificación alguna hasta que se publicó el de 1928, transcurriendo así un período de casi sesenta años de desajuste entre la Constitución y el Código Penal, siendo numerosas las peticiones que se hicieron para que este último se modificara a fin de ajustarse a la orientación marcada por el texto constitucional⁹. 

No obstante, esta divergencia fue atenuada por la jurisprudencia, cuyos pronunciamientos dejaban bien clara la línea conservadora marcada por la Constitución de 1876, y así, el Tribunal Supremo no tuvo reparo alguno en castigar por la falta prevista en el art. 586 del Código Penal citado, a quien no se descubriera ante el paso del Santo Viático, declarando que tal conducta ofende el sentimiento católico de la mayoría del pueblo español, sin que la tolerancia religiosa proclamada en el art. 11 de la citada Constitución exima del respeto y consideración que se debe¹⁰, y todo ello sobre el argumento de que la tolerancia religiosa que se desprende de la Constitución encuentra su límite en el respeto a la reglas universales de la moral y del Derecho¹¹. En algún caso aislado, se absolvió en atención a la nula trascendencia pública del hecho, por estar presentes únicamente el sacerdote que llevaba el Viático y tres acompañantes¹², y ya, años más tarde, se van encontrando otros pronunciamientos absolutorios basados en la ausencia de perturbación pública y propósito ofensivo¹³.

Como ya se indicó antes, el Código Penal de 1870 fue derogado por el de 1928, promulgado durante la Dictadura de Miguel Primo de Rivera, caracterizado por proteger de forma prevalente la Religión Católica, al contemplar bajo la rúbrica de “delitos contra la Religión del Estado” las diversas modalidades típicas, y penando de forma especialmente grave (prisión de 3 a 6 años) la profanación de las sagradas formas de la Eucaristía (art. 272), conducta típica que rescata del Código de 1848 ante la proliferación de hechos de tal naturaleza¹⁴. 

Sólo tres años después de promulgarse el citado Código, se proclama la II República Española, cuya Constitución, publicada ese mismo año, presenta un carácter marcadamente laico¹⁵. Así, por una parte declara que el Estado no tiene religión oficial (art. 3), poniendo así de manifiesto que el Estado es ajeno a la cuestión religiosa, la cual queda circunscrita al ámbito de la conciencia de cada uno, sin que pueda ser tenida en cuenta para ordenar la sociedad civil y, en materia de libertad religiosa, garantiza la libertad de conciencia y el derecho a profesar y practicar libremente cualquier religión, pero circunscribe el ejercicio del culto al ámbito estrictamente privado, debiendo ser autorizadas por el Gobierno las que pretendan hacerse en público (art. 27). Sobre tales premisas, el Código Penal de 1932 regulaba las conductas típicas en materia religiosa bajo la rúbrica de los “delitos relativos a la libertad de conciencia y al libre ejercicio de los cultos”, dentro de los delitos contra la Constitución cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos individuales, si bien las modificaciones respecto del de 1870 fueron de escasa enjundia¹⁶.
     
Esta situación cambió drásticamente con el régimen instaurado tras la Guerra Civil, con la expresa declaración del catolicismo del nuevo Estado en el Convenio de 7 de junio de 1941, a través del cual se restauraba el Concordato de 1851, con la consecuencia de que en el Código Penal aprobado en 1944, la tipificación se restringió a las conductas que atentaran contra la Religión Católica, quedando al margen los restantes cultos¹⁷. Y el Concordato firmado con la Santa Sede en 1953, declaraba en su art. 1 que la Religión Católica sigue siendo la única de la Nación española, gozando de los derechos y prerrogativas que le corresponden según la Ley Divina y el Derecho Canónico¹⁸.

Los aires renovadores que trajo consigo el Concilio Vaticano II en lo concerniente a la libertad religiosa, cuajaron en la Declaración Dignitatis Humanae de 7 de diciembre de 1965, que supuso un importante cambio ideológico de la Iglesia Católica en relación con la libertad religiosa. En su número segundo, se declara que todos los hombres tienen que estar inmunes de coacción, tanto por parte de personas individuales como de grupos sociales y de cualquier potestad humana, de modo que en lo concerniente a la religión no se puede obligar a nadie a obrar contra su conciencia ni impedirle que actúe conforme a ella en privado y en público. El derecho de libertad religiosa se funda en la dignidad humana. 

Esta Declaración no pasó desapercibida para el legislador patrio, que promulgó la Ley 44/1967, de 28 de junio, de libertad religiosa, la cual, haciendo suyos los principios contenidos en aquélla proclama el derecho a la libertad religiosa fundado en la dignidad de la persona humana, a la que se compromete a proteger de todo tipo de coacción en el ejercicio de este derecho, además de la profesión y práctica, pública y privada, de cualquier religión (art. 1). Asimismo, se proscribe toda discriminación basada en las creencias religiosas (art. 3). En el ámbito penal, los efectos de esta nueva orientación se manifestaron en la Ley de 15 de noviembre de 1971, por la que la rúbrica de los “delitos contra la Religión Católica” fue sustituida por la de “delitos contra la libertad religiosa, la religión del Estado y las demás confesiones”. 

Este proceso aperturista encontró su punto culminante en la actual Constitución de 1978, la cual, en su art. 16 reconoce con el carácter de fundamentales los derechos a libertad ideológica, religiosa y de culto, y que ninguna confesión tendrá carácter estatal, si bien, al mismo tiempo, se declara que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, manteniendo las correspondientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. Esta fórmula ha sido criticada por estimarse que con ella no se logra superar la confesionalidad del Estado y se corre el riesgo de lesionar el principio de igualdad, en tanto que se contempla una cooperación especial con la Iglesia Católica¹⁹. Otros, en cambio, opinan que con tal previsión se asiste a un proceso de desconfesionalización del Estado²⁰. 

Sin entrar en el mejor o peor acierto de la fórmula constitucional, lo cierto es que la referida proclamación viene a hacer un reconocimiento explícito de la aconfesionalidad del Estado²¹, lo que, en el campo penal, se tradujo en la completa exclusión de las referencias a la Religión Católica como objeto de especial protección, y ello bajo la rúbrica de los “delitos contra la libertad de conciencia” (Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio), ampliándose de esta forma el objeto de tutela, en la medida en que la libertad de conciencia tiene mayor contenido que la religiosa²² . 

Esta aconfesionalidad proclamada en el texto constitucional no supuso, como en un primer momento podría parecer, un menoscabo en la protección de los bienes jurídicos relativos a los delitos cuyo estudio nos ocupa sino, únicamente, una reformulación a la luz del texto constitucional²³. De este modo, la modificación propiciada por la Constitución lo único que hace es confirmar la protección de todas las confesiones religiosas (no sólo la Católica), por lo que los actos de profanación siguen estando dentro de la órbita penal en tanto que afectan a un “derecho fundamentalísimo en todo Estado Democrático de Derecho, como es el de respeto a un sentimiento, para algunos quizá el más profundo y querido, como es el religioso”²⁴.

Finalmente, en el Código Penal de 1995 se modifica la rúbrica que pasa a tener por título “delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos”, manteniendo en lo esencial la regulación anterior, salvo el delito de maltrato a un ministro de una confesión religiosa y el tipo residual de ofensa a los sentimientos religiosos previsto en el art. 211, que desaparecen. 

2.- El sentimiento como bien jurídico

Para verificar si los sentimientos pueden ser objeto de protección penal, nos parece más adecuada la perspectiva del “principio del daño” (harmprinciple), desarrollado por la literatura anglosajona de forma alternativa a la alemana que, como es sabido, ha centrado la cuestión en torno a la idea del bien jurídico. Se debe a JOHN STUART MILL una de las aportaciones más valiosas al respecto, al considerar que la intromisión de la sociedad en el ámbito de libertad personal sólo puede tener justificación allí donde la actuación individual resulte idónea para perjudicar a los demás, conforme a lo cual sólo podrán proscribirse aquellos comportamientos que puedan causar un daño ajeno²⁵.

De este modo, con el principio del daño se tiende a asegurar las condiciones de la convivencia social, de manera que los intereses primordiales del individuo se protejan contra injerencias externas, asegurando así la mayor optimización posible de las esferas de libertad ajenas, lo que significa que cada uno tiene libertad para actuar, siempre y cuando no lesione los intereses de otros²⁶. Para definir el “daño” se parte de la noción de “interés”, que, a su vez, se define como un “recurso” sobre cuya integridad ostenta una pretensión la persona afectada, debiendo ser entendido éste como un medio o capacidad que tiene cierto valor para mantener un determinado estándar de calidad de vida, como la propiedad o la integridad corporal²⁷, pero esta pretensión de indemnidad de determinados recursos tiene que contar con una base normativa, y para ello es necesario acudir al ordenamiento jurídico primario –como el Derecho Civil- o a presupuestos éticos, y así, por ejemplo, para justificar el derecho de una persona a la propiedad privada se podrá aludir a los presupuestos previstos en el Derecho Civil y a la discusión filosófica sobre las bases normativas de la propiedad privada²⁸. Aunque el “harmprinciple” se refiere a los intereses de otras personas y, por tanto, su prioridad son los intereses individuales, abarca igualmente conductas lesivas de bienes colectivos siempre que la ratio de tales bienes resida en la protección de la calidad de vida de los seres humanos²⁹.

Partiendo de lo expuesto, se hace necesario plantear si es posible legitimar la criminalización de conductas que no se justifique en el principio del daño³⁰. La ofensa puede ser definida como una afrenta a la sensibilidad de los demás, como una experiencia jurídica desagradable que provoca aversión, con independencia de las causas por las que se generen tales efectos³¹, pero este criterio es considerado excesivamente amplio y abierto, por lo que es necesario encontrar un elemento de ilicitud o antinormatividad (wrong) en el comportamiento ofensivo, y así, en el caso de los insultos, forma paradigmática de causar ofensa, aunque sean las convenciones sociales las que atribuyan significado ofensivo a determinadas palabras, gestos o actos, la ilicitud de tales expresiones tiene que encontrarse más allá de la mera convención, es decir, la conducta tiene que ser “per se” insultante, y por tanto, la conducta ofensiva es ilícita aunque, en el caso concreto, el destinatario no resulte afectado³².

Las diferencias entre el daño y la ofensa son evidentes, pues sólo el primero menoscaba los intereses de la persona y sus oportunidades para tomar parte en las actividades de la vida, en definitiva, una merma en sus recursos personales o patrimoniales; el daño se produce, por lo general, a través de una conducta causal mientras que la ofensa se canaliza a través de la comunicación sensorial entre el infractor y la víctima, normalmente mediante conductas que manifiestan falta de consideración y respeto por la víctima³³. No obstante, se afirma que hay supuestos en los que la conducta ofensiva puede desembocar en daño como sucede, por ejemplo, con los insultos raciales, en tanto que a través de ellos se puede generar en la víctima una pérdida de confianza y autoestima que lesiona su señal de identidad y pertenencia a la sociedad, pudiendo disminuir su capacidad para participar en ella³⁴. 

Para definir el “daño” se parte de la noción de “interés”, que, a su vez, se define como un “recurso” sobre cuya integridad ostenta una pretensión la persona afectada

Partiendo de lo expuesto se ha dicho que, junto a las conductas dañosas, existen otras cuya relevancia penal radica en que suponen la violación de derechos ajenos porque ofenden gravemente a la persona, afectando a aspectos esenciales de su autonomía personal³⁵. Sin negar que se trata de estado subjetivos, se considera posible objetivar el carácter ofensivo de algunas conductas, de manera que se pueda afirmar que un comportamiento es ofensivo porque posee potencialidad para afectar a la sensibilidad de cualquier persona, con independencia de sus particulares características personales, siendo irrelevante que, en efecto, alguien se haya sentido ofendido, no siendo necesario que la ofensa se dirija a personas concretas. Esto determina que la ofensa pueda ser normativizada, al desprenderla de la percepción individual y valorarla a partir de normas jurídicas concretas y de lo socialmente permitido³⁶. Ese derecho colectivo lesionado por la ofensa, estaría basado en la existencia de un consenso social prácticamente unánime, configurador de un derecho de las personas que integran la sociedad a que no se realice esta clase de conductas³⁷.

No obstante, teniendo en cuenta que la ofensa no llega a lesionar de modo efectivo los intereses esenciales para el desarrollo de la autonomía personal, su tipificación penal no puede realizarse del mismo modo que las conductas dañosas, por lo que para estos comportamientos no deberían preverse penas privativas libertad³⁸.

A partir de las consideraciones que han quedado expuestas, se podría concluir de modo provisional que los sentimientos, en general, merecen protección penal, dicho lo cual es necesario plantearse si se pueden establecer graduaciones entre los múltiples sentimientos que pueden existir. Más en concreto, se trata de determinar si es posible reconducir a un fundamento común los diversos tipos penales en los que se sancionan conductas consistentes en proferir expresiones dirigidas a determinados colectivos (religiosos, víctimas del terrorismo o del genocidio), cuyos sentimientos pudieran por ello resultar afectados. Para ello, es preciso verificar si el sentimiento religioso tiene un fundamento diverso y cualificado respecto de los restantes. 

     
3.- Los sentimientos religiosos como objeto de protección penal

El derecho de libertad religiosa se encuentra expresamente reconocido, como fundamental, en el art. 16.1 de la Constitución Española, junto a los de libertad ideológica y de culto, por lo que ninguna duda suscita la necesidad de proteger penalmente los citados bienes, proscribiendo las conductas susceptibles de lesionarlos. Ahora bien, no es una cuestión pacífica la de si los sentimientos religiosos forman parte de la libertad religiosa como derecho fundamental y, con ello, si su protección penal debe ser cualificada respecto de otros sentimientos.

Conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 5/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, el citado derecho comprende una vertiente interna, relativa al derecho de la persona a profesar las creencias que libremente elija o a no profesar ninguna, y otra externa, que se proyecta sobre el derecho a manifestar libremente dichas creencias, a practicar actos de culto y a recibir asistencia religiosa de su propia confesión, conmemorar sus festividades, recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole y reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos³⁹. 

Así configurado, el derecho de libertad religiosa –como todos los derechos de libertad- tiene un carácter predominantemente negativo, lo que significa que a través de él la persona queda libre de las restricciones que antes coartaban su libertad y, por tanto, la sociedad civil y el Estado tienen el deber de abstenerse de intervenir en materia religiosa, quedando la persona completamente inmune de coacción en dicho ámbito⁴⁰. En su vertiente subjetiva, la libertad religiosa se traduce en el reconocimiento de un espacio de inmunidad personal donde el sujeto se pueda determinar de forma plenamente autónoma con absoluta inmunidad, frente al Estado y grupos sociales, y la consecuente facultad de exteriorizar las creencias asumidas, sin que el hecho de creer (o no creer) y llevar a la práctica tales creencias, pueda tener consecuencia legal alguna⁴¹.

Caracterizado de este modo el derecho de libertad religiosa, resulta controvertido admitir que los sentimientos religiosos formen parte del mismo y que, en consecuencia, deban criminalizarse las conductas que los lesionan, como la profanación o el escarnio. No es discutible la relevancia penal que poseen las conductas de impedimento, interrupción o perturbación de actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas, con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho (art. 523 CP), en tanto que tales comportamientos atentan contra la manifestación externa de la libertad religiosa⁴². En cambio, en los supuestos de escarnio o profanación es más dudoso que resulte afectada una manifestación del derecho de libertad religiosa, pues tales conductas no suponen intromisión en la intimidad del creyente ni le impiden llevar a la práctica sus convicciones religiosas⁴³ . 

En este sentido, por un sector doctrinal se ha negado que los sentimientos religiosos formen parte del derecho de libertad religiosa, considerando que ésta no queda afectada en modo alguno cuando se hace befa de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias, y por ello, los sentimientos religiosos no constituyen bienes jurídicos en tanto que no perjudican la posibilidad de intervención en la vida social . Se aduce, al respecto, que las conductas que ofenden los sentimientos religiosos no suponen, necesariamente, una vulneración del derecho a la libertad religiosa, que no otorga a los creyentes el derecho a que su religión quede inmune de comentarios negativos⁴⁵.

No obstante, la inclusión de los sentimientos dentro del derecho de libertad religiosa ha sido asumida por un sector de la doctrina. En este sentido y partiendo de la influencia que la Iglesia Católica ha tenido en la creación del Estado actual y en el proceso de elaboración del Derecho Penal, se afirma que los conceptos políticos contienen unos componentes religiosos de los que no es posible prescindir, y por tanto, el Estado tiene que gestionar esta necesidad de la población⁴⁶. Por consiguiente, el derecho de libertad religiosa comprendería el sentimiento religioso, pues la ofensa a las doctrinas es susceptible de generar sufrimiento en el individuo, al contemplar cómo se menosprecia un bien que él tiene en alta estimación, por lo que la experiencia íntima se encontraría incluida en el derecho de libertad religiosa que define el art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa⁴⁷. De este modo, se colocan las creencias religiosas en un nivel de importancia más alto que otras, como las de tipo filosófico o político y, con ello, merecedoras de un nivel más alto de protección, en cuanto que afectan a las bases más profundas del pensamiento del individuo⁴⁸.

En el mismo sentido, FERREIRO GALGUERA mantiene que los sentimientos religiosos constituyen un bien jurídico con autonomía, derivado directamente de la Constitución, que debe ser penalmente protegido. A esta conclusión llega el citado autor, tras realizar un análisis del art. 16 de la Constitución, a partir del cual considera incluidos los sentimientos religiosos. 

Comenzando con el apartado primero del citado precepto, afirma que el reconocimiento de la libertad religiosa como derecho fundamental conlleva asimismo un reconocimiento –al menos, implícito- de los sentimientos religiosos, por cuanto que una de las funciones de la libertad religiosa consiste en servir de instrumento para que los sentimientos puedan aflorar desde el recóndito ámbito de la intimidad, por lo que el ejercicio de la libertad religiosa presupone la existencia de unos sentimientos⁴⁹. Estos sentimientos tenderán a exteriorizarse, y ello sólo podrá hacerse a través del ejercicio de la libertad religiosa, la cual sirve de cauce de expresión de los mismos de manera que éstos pueden ser contemplados en una doble dimensión: activa, cuando se manifiestan externamente, y pasiva, cuando en cambio se mantienen en lo más íntimo de la persona sin que ésta haga nada por exteriorizarlos, y aunque en este último caso no están relacionados con la libertad religiosa, reclaman un respeto, una inmunidad de coacción, pues aunque el Derecho no los puede detectar, sí los puede proteger⁵⁰ . En este sentido, se alerta de que las expresiones ofensivas a los sentimientos religiosos podría generar un efecto inhibidor hacia el derecho de la persona a manifestar sus convicciones religiosas o creencias, quedando éstas en una posición de inferioridad respecto de otros derechos que configuran el libre desarrollo de la persona⁵¹. 

Aunque reconoce que los sentimientos tienen un origen subjetivo que surge en la interioridad del sujeto, inabarcable por el ordenamiento jurídico y por los demás, poseen sin embargo una referencia objetiva constituida por una realidad –física o imaginaria- concreta, de naturaleza empírica y tangible, susceptible de ser captada por el Derecho, del mismo modo que sucede con los atentados al honor, en los que si bien el ordenamiento jurídico no puede verificar si el ofendido ha sufrido un menoscabo en su dignidad, le basta con que se hayan ejecutado una serie de actuaciones externas (palabras, gestos) idóneas para lesionar la dignidad⁵².

Al mismo resultado se llega desde la lectura del apartado segundo del art. 16 de la Constitución, según el cual nadie puede ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias, ya que con tal prescripción se está protegiendo la zona íntima donde anidan los sentimientos religiosos, “pues lo que en definitiva está prohibiendo es el obligar a alguien a exteriorizar aquellos sentimientos religiosos que alberga en su interior, ya que la adhesión a unas creencias religiosas, o a una ideología, a la vez que conforma la personalidad del individuo genera inevitablemente una comunión sentimental con las mismas”⁵³. Y, en fin, también el art. 16.3 CE sería fundamento para la protección de los sentimientos religiosos, pues en el mismo se hace una valoración positiva del fenómeno religioso, que se proyecta más que en las propias confesiones religiosas, en los sentimientos religiosos de las personas, susceptibles de exteriorizarse a través de la libertad religiosa⁵⁴.

A partir de lo expuesto, el citado autor reconoce que los sentimientos religiosos se integran en el derecho de libertad religiosa pero, asimismo, la dignidad humana, reconocida en el art. 10 CE, ofrecería suficiente cobertura para estimar protegidos los sentimientos religiosos, ya que desde el momento en que se opta por profesar unos sentimientos o creencias, en realidad se está ejerciendo una opción sobre el desarrollo de la personalidad a partir de unos determinados valores, por lo que los sentimientos religiosos forman parte de la dignidad, tanto como el honor, y por ello, los ataques violentos a tales sentimientos vulneran, además de la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad⁵⁵. 

De acuerdo con esta argumentación, la dignidad de la persona presentaría una doble dimensión. La primera, de carácter estático, es el atributo que corresponde a la persona por el mero hecho de serlo, algo así como su patrimonio ontológico, y abarca su autoestima y consideración ante terceros (honor), un espacio íntimo no accesible a los demás (intimidad) y la disponibilidad sobre su nombre, voz o imagen (derecho de imagen), con lo cual el honor, la intimidad y la propia imagen son límites autónomos de la libertad de expresión, como barreras de la vertiente estática de la dignidad⁵⁶. No obstante, la capacidad de querer y saber que tiene el ser humano le permite saltar desde el “ser” hasta el “hacer”, desarrollando libremente su personalidad y, con ello, generar unos sentimientos hacia confesiones o ideologías, siendo ésta la vertiente dinámica de la dignidad, garantizada mediante la tutela de la posibilidad de adscribirse o no a unas ideas o creencias y protegiendo los sentimientos religiosos o ideológicos que profesen⁵⁷. De este modo, la vertiente estática queda salvaguardada con los tipos generales contra el honor (injurias, calumnias), mientras que la dinámica lo estaría por los tipos especiales (escarnio)⁵⁸. Es precisamente este desdoblamiento entre ambas vertientes de la dignidad, el que dotaría de autonomía a los sentimientos religiosos como límite a la libertad de expresión, si bien en un régimen aconfesional y asentado sobre el principio de igualdad, lo dicho es igualmente extensible a los sentimientos ideológicos⁵⁹.

También con sustento en la Constitución, GIMBERNAT afirma que todos los tipos penales tienden a la protección de algún interés que puede consistir en un sentimiento, aunque no todos los sentimientos merecen protección penal. Así, en relación con los antiguos “delitos contra la honestidad”, afirma que con ellos se protegía el sentimiento moral dominante de esa época, coincidente con las pautas católicas, conforme a las cuales se consideraba desviado todo comportamiento sexual distinto de la relación dentro del matrimonio heterosexual⁶⁰. Partiendo de ello, la inclusión de la homosexualidad como estado peligroso, la tipificación de la venta de anticonceptivos o la comercialización entre adultos de pornografía de adultos, se justificaba en el interés de los católicos en no ver heridos sus sentimientos, entendiendo dicho autor que tales sentimientos no pueden  merecer la consideración de bienes jurídicos a proteger penalmente, y ello porque dicho interés no puede prevalecer sobre otro interés constitucionalmente protegido, como es el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a no ser discriminado por su condición o circunstancias personales, reconocidos en los arts. 10.1, 14 y 16 de la Constitución Española. Para que un interés pueda constituir un bien jurídico –concluye- es preciso que sea positivamente valorado por el ordenamiento jurídico, lo que podría suceder si se trata de un sentimiento social legítimo⁶¹ . 

Con arreglo a este razonamiento y en relación con la tipificación del maltrato a los animales, el sentimiento de malestar que se genera en la sociedad como consecuencia de los actos de crueldad con los animales sí sería legítimo ⁶² sin que pueda prevalecer sobre él un eventual derecho del maltratador a desarrollar libremente su personalidad causando sufrimiento a aquéllos, dada la existencia de instrumentos normativos que protegen a los animales (Convenio Europeo sobre protección de los animales vertebrados utilizados con fines experimentales y otros fines científicos, de 18 de mayo de 1986, ratificado por España mediante Instrumento de 2 de agosto de 1989 y enmendado por el Protocolo de 22 de junio de 1998, igualmente ratificado por España mediante Instrumento de 30 de octubre de 2003)⁶³ . Los sentimientos de la generalidad son legítimos cuando no contradicen un derecho que asiste al autor de la conducta escandalosa o perturbadora, en cuyo caso pueden constituir un interés merecedor de protección penal⁶⁴. 

En el caso de los delitos contra los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos, considera asimismo legítima su punición, en tanto que estas conductas afectarían a las manifestaciones de la libertad ideológica, religiosa o de culto, proclamados en el art. 16.1 de la Constitución pero, en cambio, en el caso de la negación del genocidio, el interés en no sentirse escandalizado por quienes niegan tales atrocidades no alcanzaría el rango de bien jurídico, puesto que colisionaría con la libertad de expresión y de opinión⁶⁵.

Las diversas propuestas que se han desarrollado, convergen en la conclusión de que los sentimientos religiosos se derivan del derecho fundamental a la libertad religiosa, constitucionalmente reconocido, y que, por ello, merecen protección penal además de que, en todo caso, la dignidad sería suficiente fundamento para justificar la protección de los sentimientos. Por tanto, y desde esta perspectiva, los sentimientos religiosos podrían merecer la consideración de bienes jurídicos y, con ello, protección jurídico-penal. En consecuencia, la existencia de los tipos penales protectores de los sentimientos religiosos sería inobjetable. La cuestión a resolver ahora es la de si, con el mismo sustento, se pueden justificar otros tipos penales (enaltecimiento del terrorismo, discurso del odio o negación/justificación del genocidio), en los que igualmente se podría aducir que el objeto de protección son los sentimientos de las personas afectadas. En una primera aproximación y a la vista de la pena prevista, no parece que en estos últimos la protección se proyecte, exclusivamente, sobre los sentimientos, pues a diferencia de lo que sucede en los tipos relativos a los sentimientos religiosos, en los que las penas previstas son de multa (salvo el de profanación, en el que se contempla como alternativa la prisión seis meses a un año), en los de enaltecimiento del terrorismo discurso del odio y justificación del genocidio se prevé, como única pena posible, la de prisión.

Comenzando con los supuestos de enaltecimiento del terrorismo (art 578 CP), en los que se castiga a quienes enaltezcan o justifiquen públicamente cualquiera de los delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 577 CP, o de quienes hayan participado en su ejecución, así como la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de tales delitos o de sus familiares, la jurisprudencia ha seguido, por lo general y salvo excepciones, un criterio bastante amplio, incardinando en ella los actos de homenaje a terroristas⁶⁶, exhibición de imágenes de éstos en actos públicos⁶⁷, exposición de banderas, pancartas o textos con proclamas a favor de ETA y continuidad de la lucha⁶⁸ . 

La inclusión de tales actuaciones en el tipo se ha justificado en que las mismas ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad⁶⁹  y que el bien jurídico protegido es el discurso del odio, porque el terrorismo se basa en el exterminio del distinto o en la intolerancia más absoluta, en la pérdida de pluralismo político⁷⁰ . Y en cuanto a la segunda modalidad (humillación a las víctimas), se ha declarado que el objeto de ataque es el honor y la dignidad de las víctimas, reconocidos en los arts. 18.1 y 10 CE⁷¹ , humillación que se inserta en el discurso del odio⁷² . La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, por la que se introducían cambios en el tipo del enaltecimiento previsto en el art. 578 CP, declaraba que se trata de perseguir la exaltación de métodos terroristas, realizado mediante actos “que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal”, de donde se desprende que es el sentimiento en sí lo que pretendía proteger el legislador, más allá de las consecuencias lesivas que la conducta pudiera llevar aparejadas.

De esta forma, la sanción penal parecía fundamentarse en la idoneidad de las conductas para generar sentimientos de odio y herir los de las víctimas. No obstante, este planteamiento fue considerado insuficiente por la STC 112/2016, de 20 de junio, la cual, haciendo referencia expresa a la 235/2007, de 7 de noviembre, del mismo Tribunal⁷³ , declaró que “la sanción penal de las conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores requiere, como una manifestación del discurso del odio, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para justificar su compatibilidad con el estándar del derecho de la libertad de expresión”, por lo que la sanción penal de las conductas previstas en el art. 578 CP será legítima “en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”. 

Superando la mera protección de los sentimientos de perplejidad e indignación a los que se refería la exposición de motivos de la precitada Ley Orgánica 7/2000, la referida sentencia viene a declarar que la lesión de los sentimientos por sí sola no puede legitimar la intervención penal, sino que es preciso que la conducta genere un riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades, riesgo que debe materializarse en una incitación indirecta, lo que, no obstante, permite incluir en su seno comportamientos sumamente alejados de la lesión o puesta en peligro efectiva del bien jurídico. Así se desprende de la sentencia, en la que declara justificada la condena por un homenaje a un etarra asesinado, en el que el condenado dijo “es el momento de reflexión, de seguir trabajando con confianza, para recorrer el camino más idóneo, el camino que haga más daño al Estado. El camino que conduzca a este pueblo a un escenario democrático”⁷⁴ .

Tras el dictado de la citada sentencia, el Tribunal Supremo viene exigiendo que la conducta suponga una incitación indirecta, pero de una forma bastante amplia⁷⁵ , y en algún caso, incluso, se ha mantenido que el enaltecimiento/justificación es una forma autónoma de apología, caracterizada por su carácter genérico y sin integrar una provocación, ni directa ni indirecta, a la comisión de un delito⁷⁶ , con lo cual en el sujeto activo deberá concurrir un ánimo de incitación sin referirse a un acto en concreto, pues en tal caso se entraría dentro del marco tipificado en el art. 579 CP⁷⁷ . 

En segundo lugar, los tipos penales relativos al discurso del odio, dentro del cual se integran una serie de conductas cuyo denominador común consiste en promover la discriminación de determinados grupos, por razón de su raza, religión o ideología, y que se agrupan en dos modalidades típicas: la incitación al odio (art. 510 CP) y la negación/justificación de hechos constitutivos de genocidio (art. 607 CP). Desde perspectivas liberales, la incriminación de tales conductas ha sido criticada sobre la base de considerar que no pueden ser objeto de tutela penal las verdades históricas, debiendo admitirse cualquier clase de interpretación de los fenómenos históricos, incluidos los más aberrantes, puesto que un sistema democrático dispone de medios suficientes de refutación, por lo que el Estado de Derecho no puede asumir el castigo de manifestaciones de pensamientos, aunque sean antidemocráticas e inciten al odio⁷⁸ . 

Por otra parte, se ha destacado que el odio es un sentimiento, y la incitación al odio un intento de provocar en terceros opiniones de rechazo u hostilidad, es decir, lo que en realidad el tipo penal está sancionando es una opinión, expresada con la finalidad de convencer a terceros para que adopten una actitud respecto a determinados grupos sociales, lo que no sería compatible con el derecho a la libertad de expresión proclamado en el art. 20 CE⁷⁹ . Es por ello, que se ha considerado que presupuesto mínimo para que la conducta posea relevancia penal es que la incitación se lleve a cabo con una intensidad y en unas condiciones que, aunque no constituya una incitación directa a la violencia⁸⁰ , resulte previsible la ejecución inminente de conductas violentas contra los integrantes del grupo social afectado⁸¹ , si bien la sanción penal del discurso del odio únicamente sería admisible en sociedades en las que se aprecien situaciones de desigualdad entre grupos sociales, en virtud de las cuales no todos ellos se encuentren en posición de igualdad para ejercer la libertad de expresión pública, y precisamente por tales diferencias el discurso del odio puede ser adecuado para afectar a las condiciones de seguridad del grupo discriminado, que carecería de la posibilidad de articular un discurso de defensa⁸² .

Se ha destacado que el odio es un sentimiento, y la incitación al odio un intento de provocar en terceros opiniones de rechazo u hostilidad

En esta línea se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de abril de 2011, en la cual, respecto del delito del art. 607.2 CP, se declaraba que para considerar legítima la intervención penal en los supuestos de justificación del genocidio, es preciso que ello implique una incitación indirecta a la ejecución de cualquiera de las conductas a las que se refiere el citado tipo penal, siempre y cuando la difusión, “atendiendo a la forma y el ámbito en que se lleva a cabo y a lo que se difunde, implique un peligro cierto de generar un clima de hostilidad que pueda concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación contra aquellos grupos o sus integrantes como tales”. 

En consecuencia, la intervención penal se legitima en que las conductas de difusión de esta clase de ideas o doctrinas suponen un peligro real para los bienes jurídicos protegidos, si bien no es precisa la concurrencia de un peligro concreto, sino que basta con un peligro potencial o hipotético, en el que lo importante es la capacidad de la conducta para crear un peligro relevante. La existencia de ese peligro dependerá, tanto del contenido de lo difundido como del modo en que se realiza la difusión, debiendo asimismo valorarse la sociedad o el ámbito social en el que se desarrolla, por lo que no basta con que el autor se valga de medios que faciliten la amplia difusión del mensaje, sino que es necesario, además, que por las características de la difusión o contenido del mensaje, resulte altamente previsible la generación, en las personas receptoras, de sentimientos y conductas atentatorias contra dichos bienes. 

En base a lo expuesto, la citada sentencia concluye en que, tratándose de editores o libreros, “la posesión de algunos ejemplares de tales obras, en mayor o menor número, con la finalidad de proceder a su venta, o a su distribución, al igual que ocurriría si se tratara de otras muchas posibles de temática similar, o incluso contraria en su sentido más profundo aunque igualmente discriminatoria y excluyente, no supone por sí misma un acto de difusión de las ideas más allá del mero hecho de poner sus soportes documentales a disposición de los posibles usuarios, y por lo tanto, nada distinto de lo esperable de su dedicación profesional, sin que, aunque contengan alguna forma de justificación del genocidio, se aprecie solo por ello una incitación directa al odio, la discriminación o la violencia contra esos grupos, o indirecta a la comisión de actos constitutivos de genocidio, y sin que tampoco, aunque en esas obras se contengan conceptos, ideas o doctrinas discriminatorias u ofensivas para grupos de personas, pueda apreciarse que solo con esos actos de difusión se venga a crear un clima de hostilidad que suponga un peligro cierto de concreción en actos específicos de violencia contra aquéllos”.

Esta sentencia contó con el voto particular del Magistrado, Andrés Martínez Arrieta, quien discrepando de la mayoría, consideró que la condena debió haber sido ratificada. En su argumentación, el magistrado disidente toma como base el llamado “discurso del odio”, que aglutina la difusión de expresiones que instan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier otra forma de odio basada en la intolerancia, y que vendría sancionado por diversos tipos penales, en concreto, la apología y enaltecimiento del terrorismo, la negación del genocidio o las expresiones que provoquen el odio o la discriminación de los colectivos relacionados en el art. 510 CP. Al igual que la mayoría, considera que tales delitos son de peligro, implícito en el mensaje que contiene el discurso del odio, pero afirma que la tipicidad no requiere la creación de un riesgo de que se reitere un hecho de genocidio o un acto agresivo concreto contra alguna de las personas pertenecientes a los grupos relacionados en el art. 510 CP, sino que basta con la afrenta que se produce por la conducta difusora, y ello porque el difusor del mensaje no puede prever, en concreto, el resultado que puede provocar su conducta, por lo que su antijuricidad no puede medirse por el resultado que provoca. 

Como puede verse, la relevancia penal de los supuestos que hemos examinado (enaltecimiento del terrorismo, provocación al odio y negación del genocidio) parece condicionarse a su idoneidad para desatar acciones violentas contra los grupos afectados, y por tanto, pueden ser encuadrados dentro de los delitos de peligro abstracto, más concretamente, en su modalidad de peligrosidad concreta, en los que si bien el riesgo no aparece concretado en uno o varios objetos determinados o determinables, es preciso que la conducta, en el caso particular, resulte idónea para generar una situación de amenaza para el bien, siendo admisible la prueba de que la acción era inocua en el caso concreto⁸³ . A diferencia de ellos, los puros de peligro abstracto no precisan la acreditación de una potencialidad lesiva en el caso concreto, bastando con la realización de la conducta proscrita, que ha sido tipificada por su idoneidad estadística para generar resultados lesivos, como la conducción de un vehículo de motor bajo los efectos del alcohol o las drogas.

En consecuencia, se considera legítima la incriminación del enaltecimiento del terrorismo, el discurso del odio o la negación del genocidio, siempre que las expresiones o mensajes, tanto por su contenido como por la forma y contexto en el que se vierten, resulten idóneos para poner en peligro a determinados colectivos, porque sean susceptibles de generar acciones violentas en terceros⁸⁴ . Por el contrario y salvo en algunos pronunciamientos aislados, la simple y llana lesión de los sentimientos de los grupos afectados no constituye el fundamento de la incriminación. 

En cambio, no considero viable la justificación de tales delitos sobre la base de un bien jurídico, consistente en el sentimiento de las víctimas del terrorismo o del genocidio, o de los sujetos afectados por las conductas de incitación al odio, y ello porque, a diferencia de lo que sucede con los sentimientos religiosos, falta en aquellos un derecho fundamental suficientemente concreto al que tomar como referencia. En el caso de los sentimientos religiosos, en su momento se razonó que los mismos constituyen el origen de la libertad religiosa, reconocida expresamente como derecho fundamental, por lo que la lesión de aquellos debe estar penalmente proscrita, con las limitaciones penológicas que ya se han indicado, es decir, con la imposición de penas pecuniarias y no privativas de libertad. 

Distintamente, en el caso de los sentimientos de determinados colectivos que hayan sido víctimas de acciones violentas (terrorismo, genocidio), sin perjuicio de que tales sentimientos sean legítimos y puedan tener cabida en la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, sin embargo su excesiva generalidad obliga a justificar su punición en la idoneidad de la conducta para desatar en terceros acciones violentas, lo que supone una notoria anticipación de la tutela penal, la cual, aun pudiendo ser legítima como sucede en otros casos (tráfico de drogas, tenencia ilícita de armas), debe ceder frente al concreto y específico derecho fundamental a la libertad de expresión. Es por ello que, frente a los actos de enaltecimiento, negación/justificación del genocidio o incitación al odio, únicamente será legítima la respuesta penal cuando se lleven a cabo de forma que supongan, al menos, un riesgo concreto, para los colectivos afectados.  

1.      BARRERO,A, “Sobre la libertad religiosa en la historia constitucional española”, Revista Española de Derecho Constitucional año 21, nº61, enero-abril 2001, p. 140. 
2.      MORILLAS CUEVA, Los delitos contra la libertad religiosa, Granada 1977, p. 109. 
3.      QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código Penal II, Madrid 1946, p. 79; TERUEL CARRALERO, “El delito de blasfemia”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (en adelante ADPCP) 1951, p. 556. 
4.      LANDROVE, La libertad religiosa y la reforma de 1971 en el Código Penal español, ADPCP 1972, p. 705: “La intolerancia y la dureza en la punición se construían sobre la inteligencia de que la religión católica se encontraba indisolublemente ligada al Estado. De aquí que los delitos contra la misma lo eran, en realidad, contra el propio Estado”. Según KOHLER, Studien aus demStrafrecht I, Mannheim, citado por CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Parte Especial II, 1955, p. 96, de entre todos los modernos Estados europeos, fue en España donde perduró por más tiempo la protección penal de la unidad religiosa, tal y como se evidencia de las previsiones contenidas en el Código Penal de 1822 y, con menos rigor, en los de 1848 y 1850. 
5.      BARRERO, Revista Española de Derecho Constitucional nº61, enero-abril 2001, op,cit, p. 161: “La Constitución de 1869, como continente de derechos fundamentales o ilegislables, pudo reafirmar su rango superior frente al Concordato de 1851 y frente a los cánones de la Iglesia”; FERREIRO GALGUERA, Protección jurídico penal de la religión, La Coruña 1998, p. 102. 
6.      LANDROVE, ADPCP 1972, op.cit, p. 706. 
7.      Vid. BARRERO, Revista Española de Derecho Constitucional nº61, enero-abril 2001, op.cit, pp. 151-ss; FERREIRO GALGUERA, Protección jurídico penal, op.cit. p. 119. 
8.      PUIG PEÑA, Derecho Penal, Parte Especial III, p. 88: “A los seis años de publicarse el Código Penal de 1870 ya resultaba decadente la rúbrica de los delitos referentes a la religión, pues que inspirada en los principios liberales de la Constitución de 1869, no se compaginaba con la Constitución de 1876, que declaraba a la Religión Católica como religión oficial del Estado”. 
9.      TERUEL CARRALERO, ADPCP 1951, op.cit, p. 552. 
10.      SSTS 27-12-1879, 3-3-1884, 20-4-1885, 23-10-1885, 17-6-1886, 29-9-1886, 16-5-1888, 6-6-1888, 2-7-1888, 14-12-1888, 27-1-1891, 24-6-1902, 23-3-1905, 12-2-1908. 
11.      STS 9-6-1885.
12.      STS 20-10-1886.
13.      SSTS 2-6-1915, 18-1-1916.
14.      FERREIRO, Protección jurídico penal, op.cit, p. 123. 
15.      BARRERO, Revista Española de Derecho Constitucional nº61, enero-abril 2001, op.cit, p. 157, en referencia a esta Constitución y a la de 1869, declara que en ambas “los derechos individuales son el fundamento y la meta del poder político, no una concesión otorgada desde él con desconfianza y en atención a juicios de oportunidad. Las libertades y garantías de la persona se regulan, además, en la Constitución que no es, como en la concepción doctrinaria, una ley como otra cualquiera, sino una norma jurídica de rango superior y de carácter vinculante”. 
16.      LANDROVE, ADPCP 1972, op.cit, p. 708; FERREIRO, Protección jurídico penal, op.cit, pp. 131-132. 
17.      LANDROVE, ADPCP 1972, op.cit, p. 709: “Al proteger el Código exclusivamente la religión oficial no tutelaba un derecho individual, sino la sensibilidad de la masa católica del país ante los hechos que en la mencionada sección se sancionaban. Se protegían, en definitiva, los sentimientos religiosos de los católicos españoles”. 
18.      La protección de la Religión Católica en ese período se exacerba, llegándose a condenar a quien, tras haber discutido acaloradamente con el párroco en la sacristía momentos antes de oficiarse la misa, se acercó a comulgar, lo que se consideró ofensivo para los sentimientos religiosos de los feligreses que habían presenciado el incidente previo, decisión que fue acertadamente revocada por la STS 26-6-1958. 
19.      LLAMAZARES/SUÀREZ PERTIERRA, “El fenómeno religioso en la nueva Constitución. Bases de un tratamiento jurídico” Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 1980, pp. 6-ss. 
20.      AMORÓS, La libertad religiosa en la Constitución de 1978, Tecnos 1984, p. 40.
21.      En este sentido, SIDDI, “Fattore religioso e Diritto Penale”, Universitä de glis studi di Cagliari, Anno Accademico 2014-2015, pp. 7-8, declara que un Estado confesional es incompatible con una democracia pluralista, y el pluralismo se opone a que la moral pueda ser objeto de tutela penal, incluso cuando sea apoyado por la mayoría, no pudiendo, tampoco, establecer preferencias entre las distintas religiones, que deberán ser tratadas en condiciones de absoluta igualdad. 
22.      FERREIRO, Protección jurídico penal, op.cit. p. 191. 
23.      STS 10-4-1981 (Sala 2ª): “Lo religioso no es un aspecto o un valor accesorio o circunstancial, sino esencial de la persona y como tal garantizado por la Constitución Española (art. 16.1), extendiéndose esta garantía o protección en el ámbito penal a la libertad religiosa –art. 205 CO- y a la libertad de culto –art. 207-, ambas libertades con la extensión reconocida en la Ley Orgánica de 5 de julio de 1980 (artículo segundo) y a los sentimientos religiosos, tipificando en los arts. 208 y 209 del texto penal los actos de profanación y ofensa, y estos actos no suponen un agravio o ultraje a una persona determinada, sino a los sentimientos religiosos de la comunidad en razón a que el hecho religioso es un valor comunitario, colectivo o social de primera magnitud”. 
24.      STS 25-3-1993. 
25.      Sobre la libertad, versión 1869, traducido por Gregorio Cantero, Edaf 2004, pp. 43-ss.
26.      VON HIRSCH, Der Rechtsgutsbegriff und das “Harm Principle”, en Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, Baden-Baden 2003, p. 15. 
27.      VON HIRSCH, Der Rechtsgutbegriff, op.cit, pp. 16-17.
28.      VON HISRSCH, Der Rechtsgutbegriff, op.cit, p. 17. 
29.      VON HIRSCH, Der Rechtsgutbegriff, op.cit, pp. 18-19. 
30.      SIMESTER/VON HIRSCH, Rethinkingthoffenseprinciple, Legal Theory 8, 2002, p. 269; SIDDI, Fattore religioso, op.cit, p.21. 
31.      FEINBERG, Offense to other, 1985, p. 36. 
32.      SIMESTER/VON HIRSCH, Legal Theory 8, 2002, op.cit, pp. 275-276, ALONSO ÁLAMO, Cuadernos de Política Criminal (en adelante CPC) 2012-1, op.cit, p. 75, desde la perspectiva del bien jurídico, afirma que el honor, la integridad moral o la dignidad humana se delimitan objetivamente, con independencia de que la víctima experimente sentimientos de humillación, degradación o pérdida de estima. 
33.      SIMESTER/VON HIRSCH, Legal Theory 8, 2002, op.cit, pp. 280-283. 
34.      SIMESTER/VON HIRSCH, Legal Theory 8, 2002, op.cit, pp. 288-289. 
35.      MIRÓ LLINARES, La criminalización de conductas “ofensivas”. A propósito del debate anglosajón sobre los “límites morales” del Derecho Penal, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en adelante RECPC) 17-23 (2015), p. 56. 
36.      MIRÓ LLINARES, RECPCP 17-23 (2015), op.cit, p. 57. 
37.      MIRÓ LLINARES, RECPCP 17-23 (2015), op.cit, pp. 59-60. 
38.      MIRÓ LLINARES, RECPCP 17-23 (2015), op.cit, pp. 57-58. En el mismo sentido, FERREIRO GALGUERA, Los límites de la libertad de expresión. La cuestión de los sentimientos religiosos, Madrid 1996, p. 205; SANTAMARÍA LAMBÁS, El proceso de secularización en la protección penal de la libertad de conciencia, Tesis doctoral 1999, p. 377, considera que los ataques a las convicciones personales deberían reconducirse al derecho civil o administrativo, y no al penal, dada su naturaleza de última ratio y de intervención mínima. 
39.      STC 177/1996, de 11 de noviembre: “El derecho a la libertad religiosa del art. 16.1 CE garantiza la existencia de un claustro mínimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. Pero, junto a esta dimensión interna, esta libertad al igual que la ideológica del propio art. 16.1 CE incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a tercero”. STC 46/2001, de 15 de febrero: “El contenido del derecho a la libertad religiosa no se agota en la protección frente a injerencias externas de una esfera de libertad individual o colectiva que permite a los ciudadanos actuar con arreglo al credo que profesen, pues cabe apreciar una dimensión externa de la libertad religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso”. 
40.      DE FUENMAYOR CHAMPÍN, La libertad religiosa, Pamplona 1974, pp. 35-36. La STC 166/1996, de 28 de octubre, declara que la libertad religiosa, entendida como un derecho subjetivo de carácter fundamental, reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar en este ámbito con plena inmunidad de coacción por parte del Estado y de cualesquiera grupos sociales. 
41.      CARAZO LIÉBANA, “El derecho a la libertad religiosa como derecho fundamental”, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Política nº14, julio 2011, pp. 43 y 47. 
42.      STS 19-12-2017.
43.      En la normativa internacional se observa, asimismo, una tendencia a la destipificación de las conductas ofensivas a los sentimientos religiosos. La Recomendación 1805(2007), tras declarar que la blasfemia debe quedar expulsada de la órbita penal, concluye que la ley nacional solo debe penalizar la expresión sobre insultos religiosos que intencional y severamente perturben el orden público y exijan violencia. 
44.      ADAMO, “La tutela penale del sentimento religioso nell´ordenamento costituzionale espagnolo. Profili costituziunziti”, Diritto Penale Contemporaneo 9/2017, pp. 95-96.
45.      Informe de la Relatora Especial sobre la libertad de religión o de creencias, Asma Jahanguir, y del Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación social y xenofobia y formas conexas de intolerancia, Roudou Diene, de conformidad a la decisión 1/107 del Consejo de Derecho Humanos, titulada “Incitación al odio social y religioso y persecución de la intolerancia”, UN Doc. A/HRC/2/3/20 de septiembre de 2006, citado por PALOMINO, “Libertad religiosa y libertad de expresión”, Ius Canonicum XLIX, nº98, 2009. 
46.      GOTI ORDEÑANA, “Protección penal de los derechos de libertad religiosa y de los sentimientos religiosos”, Derecho y Opinión nº6/1998, pp. 275-276. BARRERO, Revista Española de Derecho Constitucional nº61, enero-abril 2001, op.cit, p. 183: “Que el Estado no se identifique con ninguna religión, no tiene por qué significar que deba renunciar a la protección de la religión como contenido de un derecho fundamental. El deber de colaboración con las confesiones religiosas veda una política no ya de hostilidad hacia los sentimientos religiosos existentes en la sociedad española, sino incluso de indiferencia”. Respecto a la influencia de la doctrina canonista en el Derecho Penal de la Edad Moderna, vid. MASFERRER DOMINGO, Tradición y reformismo en la codificación penal española, Universidad de Jaén 2003, pp. 35-ss. 
47.      GOTI ORDEÑANA, Derecho y Opinión nº6/1998, op.cit, p. 278. 
48.      En este sentido, el informe de la Comisión de Venecia adoptado en su 76 sesión plenaria los días 17 y 18 de octubre de 2008, aunque, al mismo tiempo, declara que la lesión de los sentimientos religiosos no debe ser objeto del Derecho Penal, sino que encuentra mejor acomodo en el ámbito civil o en el derecho de daños. 
49.      Los límites de la libertad de expresión, op.cit, pp. 201-202. 
50.      Protección jurídico-penal de la religión, op.cit, pp. 21-22. Sentencia del Juzgado de lo Penal nº8 de Madrid de 8 de junio de 2012, afirma que la libertad religiosa “se integra no sólo por la realización de actos materiales que la exterioricen, sino también, y en ocasiones principalmente, por el respeto a los sentimientos que informan su esfera íntima en cuanto que tales sentimientos puedan parecer de escaso interés para quienes no participan de determinada creencia, pero el legislador ha querido valorar la realidad del sentimiento religioso como un aspecto relevante del desarrollo de la personalidad del individuo”. 
51.      PALOMINO, Ius Canonicum XLIX, nº98, 2009, op.cit, p. 541. 
52.      Protección jurídico-penal de la religión, op.cit, pp. 24-25. 
53.      Los límites de la libertad de expresión, op.cit, p. 202. 
54.      Los límites de la libertad de expresión, op.cit, p. 203.  
55.      Los límites de la libertad de expresión, op.cit, pp. 204-205. PALOMINO, Ius Canonicum XLIX, nº98, 2009, op.cit, p. 542: “La libertad religiosa está incardinada en la dignidad humana y el sentimiento religioso gravemente lesionado parece reclamar el respeto a dicha dignidad”; COMBALÍA SOLÍS, Libertad de expresión y difamación de las religiones: El debate en Naciones Unidas a propósito del conflicto de las caricaturas de Mahoma, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 19 (2009), p. 12: “La protección jurídica a los sentimientos religiosos no busca proteger las creencias, sino la dignidad de las personas que las profesan”. 
56.      Los límites de la libertad de expresión, op.cit, p. 208; SANTAMARÍA LAMBÁS, El proceso de secularización, op.cit, p. 375. 
57.      Los límites de la libertad de expresión, op.cit, pp. 280-209. 
58.      SANTAMARÍA LAMBÁS, El proceso de secularización, op.cit, p. 387. 
59.      Los límites de la libertad de expresión, op.cit, p. 209; SIDDI, Fattore religioso, op.cit, p. 101: “Es cierto que el sentimiento religioso puede resultar elemento fundamental en la vida de un individuo, pero existen tantos y diversos ligámenes que pueden unir a un sujeto con una ideología, no necesariamente religiosa, por el que se explica su vida y su personalidad, que deberán igualmente reconocerse su valor y consecuentemente su tutela”. 
60.      Presentación del libro La teoría del bien jurídico, op,cit, p. 14. 
61.      Presentación, op.cit, p. 15 (subrayados en el texto original). 
62.      En contra, QUERALT, Derecho Penal Español, Parte Especial 7ª ed, 2015, p. 1002, niega que los sentimientos de pena o dolor que puedan generar las conductas de maltrato a animales puedan justificar una respuesta penal.  
63.      Presentación, op.cit, p. 18.
64.      Presentación, op.cit, p. 19. 
65.      Presentación, op.cit, pp. 20-21.
66.      SSTS 20-6-2007; 14-3-2012, con voto particular de Joaquín Giménez García. Absolutoria la STS 5-3-2015, si bien cuenta con voto particular de Julián Sánchez Melgar: “Este tipo penal trata, pues, de que no se produzcan homenajes ni a los autores de tan horrendos crímenes, ni a su entorno, en tanto que justifican tan despreciables acciones”.
67.      SSTS 27-10-2017, 1-4-2013, 21-7-2011, 30-5-2011, 25-4-2011, con voto particular de José Antonio Martín Pallín; 5-6-2009. 
68.      SSTS 19-2-2015; 3-6-2014, 23-9-2008.
69.      STS 5-6-2009. 
70.      SSTS 21-7-2011, 30-5-2011, 3-3-2010.
71.      SSTS 3-10-2012, 30-12-2015: “Son cinco escasas palabras pero concentran unas tales dosis de odio y desprecio que indudablemente han de activar los mecanismos penales de tutela”. 
72.      SSTS 13-7-2016, 11-5-2017: “Los textos, cortos en palabras pero ricos en visceralidad, crueldad y sentimientos de odio, hablan por sí solos”. 
73.      En esta sentencia se declaró inconstitucional el art. 607.2 CP, en lo referente a la negación del genocidio.
74.      El objeto del recurso de amparo era la STS 14-3-2012, la cual, como ya se vio, contó con el voto particular del magistrado Joaquín Giménez García, quien consideró que “ni en el escenario, ni en las palabras del recurrente existió una alabanza del terrorismo”. Al respecto, el Tribunal Constitucional argumentó que “acciones como las que nos ocupan crean un determinado caldo de cultivo, una atmósfera o ambiente social proclive a acciones terroristas, antesala del delito mismo, singularmente si se tienen en cuenta las circunstancias en las que cursaron los hechos: fue un acto público, previamente publicitado mediante carteles pegados en las calles, en un contexto en el que la actividad terrorista seguía siendo un importante problema social. Por consiguiente, es incuestionable que, para un espectador objetivo, la conducta del recurrente era idónea para contribuir a perpetuar una situación de violencia”.
75.      STS 27-10-2017: “El límite en la libertad de expresión, castigado a través de una ley orgánica de apología del terrorismo, está protegiendo los riesgos de propagación de esta ideología patógena, ensalzando a los terroristas y a sus acciones criminales”; STS 31-1-2018: “Una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto <>, es decir, sus deseos o emociones, exteriorizándolas a <> y otra cosa que tal expresión se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, incite a otro a cometer delitos de terrorismo”. 
76.      STS 5-7-2017. Frente a ello, la Directiva de la Unión Europea 2017/541, de 15 de marzo, declara en su considerando 10 que la conducta de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo, debe tipificarse “cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional”.
77.      Sentencia de la Audiencia Nacional (en adelante SAN) 18-9-2018.
78.      SIDDI, Fattore religioso, op.cit. p. 29. STS 26-2-2018: “El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima a quien lo provoca”. 
79.      ALCÁCER GUIRAO, “Discurso del odio y discurso político”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 14-02, 2012, p. 217; CÁMARA ARROYO, ADPCP 2016, pp. 190-191.
80.      No obstante, la Recomendación 1510/2006, define la incitación en los delitos de odio como declaraciones sobre grupos nacionales, sociales o religiosos que puedan crear un riesgo inminente de discriminación, hostilidad o violencia contra las personas que pertenezcan a dichos grupos, lo que supone que, bien existe una intención clara de cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación, o bien existe un riesgo inminente de que tales hechos ocurran como consecuencia de haber utilizado el discurso del odio. 
81.      ALCÁCER GUIRAO, RECPCP 14-02, 2012, op.cit, pp. 217-218. 
82.      ALCÁCER GUIRAO, RECPC 14-02, 2012, op.cit, p. 2:30. 
83.      ZIESCHANG, Die Gefährdungsdelikte, Berlín 1998, p.66; FIORE, Diritto Penale, Parte Generale I, 1995, p. 186; TORÍO LÓPEZ, “Los delitos de peligro hipotético (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto)”, ADPCP 1981, pp. 828 y 838; SAN 18-9-2018, en relación con el delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 CP, declara que “estamos ante un delito de peligro abstracto, en los cuales la peligrosidad se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto queda excluido de antemano, lo cual exige que el comportamiento en el caso concreto fuera de hecho peligroso objetivamente ex ante, idóneo en el momento de la acción para producir el menoscabo lesivo aunque no se requiere tampoco una concreta puesta en peligro ex post”. 
84.      En esta línea, la STC 177/2015, de 22 de julio, justificó la condena por delito de injurias a la Corona, en quienes quemaron una foto de los Reyes, en que dicha conducta “comporta una incitación a la violencia contra la persona y la institución que representa, fomenta sentimientos de agresividad contra la misma y expresa una amenaza. En definitiva, quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio”. En el caso del enaltecimiento del terrorismo, la SAN 18-9-2018, declaró que el riesgo abstracto exigido se “produce de forma objetiva en función de la literalidad de las manifestaciones vertidas, la persona del autor, el público al que va dirigido, las circunstancias concretas, y siempre que persigue desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia (pudiendo también apreciarse el riesgo abstracto cuando las manifestaciones constituyan un incentivo indirecto al lector potencial a apreciar de manera positiva la realización de un acto criminal”.