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18/03/2021 13:45:39 Luis Geras Montilla PROCESAL PENAL 29 minutos

La dispensa a declarar contra los parientes tras la sentencia del Tribunal Supremo 389/20 de 10 de julio

Análisis integral y crítico del nuevo criterio asentado con la sentencia del Tribunal Supremo 389/2020, de 10 de julio, en relación al alcance e interpretación que debe darse al derecho de dispensa previsto en el art. 416 Lecrim y su especial incidencia en materia de género

Luis Geras Montilla

Fiscal sustituto

La dispensa a declarar contra los parientes tras la sentencia del Tribunal Supremo 389/20 de 10 de julio

SUMARIO


    1. Introducción.

    2. La Sentencia 389/2020, de 10 de julio de 2.020. Criterio mayoritario.

    3. Los votos particulares.

    4. El marco procesal resultante.


1. Introducción

Hace algo más de 3 años, concretamente en diciembre de 2.017, colaboré en estas páginas con un trabajo de análisis del art. 416 Lecrim desde la perspectiva de su especial relevancia en materia de género. Así, tras hacer un resumen de los pronunciamientos jurisprudenciales existentes en aquel entonces sobre el alcance y excepciones que se derivaban de dicho precepto de la ley rituaria (con el trasfondo de la polémica que siempre ha envuelto su aplicación en cuestiones tan sensibles como la materia de género referida) terminaba considerando contraproducente una reforma radical de su contenido (frente a otras voces que si que la han venido postulando) proponiendo como alternativas para una mejor protección de las víctimas, la reforma o relectura de los artículos 714 y 730 Lecrim para permitir incorporar al plenario con valor probatorio determinados datos incriminatorios que se pudiesen haber obtenido en fase sumarial y que finalmente no podían ser objeto de ponderación probatoria una vez que la víctima se acogía en el plenario a la referida dispensa.

Señalaba en aquel entonces que frente al deber general de los testigos de declarar sobre cualquier hecho presumiblemente delictivo ex art. 410 Lecrim, la mencionada dispensa permitía a los parientes incluidos en la misma no declarar sobre tales hechos, resaltando la relevancia constitucional de la referida dispensa por mor de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.013 con la finalidad de dar seguridad jurídica a través de una interpretación uniforme -siguiendo lo que ya dejó sentado en su anterior Sentencia de 5 de marzo de 2.010- declaró que la exención de la obligación de declarar "alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto", señalando como excepciones:

    A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

    B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

La Sentencia del T.S. de 14 de julio de 2.015 amplió si cabe el alcance de dichas excepciones, declarando que tampoco operaba la dispensa en el caso de que la perjudicada hubiese ejercido la acusación particular en cualquier momento del procedimiento aunque ya no la estuviera ejercitando en el momento que pretendiese acogerse a la referida dispensa, pues de otra forma se dejaba a voluntad de la víctima su viabilidad. La Sentencia del T.S. de 15 de julio de 2.016 incidía en el mismo sentido reforzando dichas excepciones, realizando una interpretación extensiva del art. 714 Lecrim para tratar de mitigar los efectos de un estricto acogimiento de la dispensa.

A partir de aquí, y tras glosar las distintas posturas sobre los posibles abordajes a la cuestión descrita, terminaba apostando por una modificación o relectura de los artículos 714 y 730 Lecrim considerando, tras ponderar debidamente todas las variables, que era la vía que otorgaba una mayor protección a la víctima, por las razones que expuse en el aludido artículo.

Pues bien, al poco tiempo de la publicación del mencionado trabajo, las consideraciones que efectuaba en el mismo resultaron parcialmente atropelladas por nuevos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la cuestión, que si bien en líneas generales no desentonaban con el enfoque por el que aposté para resolver la problemática en el sentido de no limitar el alcance de la dispensa del art. 416 Lecrim, sí vedaba la propuesta de reconfigurar el contenido de los artículos 714 y 730 Lecrim para tratar de solucionar la problemática descrita.

Así, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero 2.018 señaló:

"1. El acogimiento, en el momento de juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECrim, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituída.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 Lecrim) quien, habiendo estado constituído como acusación particular, ha cesado en dicha condición".

Las razones de esos acuerdos quedaron plasmadas en la Sentencia 205/18, de fecha 25 de abril de 2.018, ponente Excmo. Sr. Antonio del Moral, en la que el propio ponente, de forma brillante a mi entender, formula a su vez un voto particular por su discrepancia con la sentencia mayoritaria en lo concerniente al valor que se otorgaba a la prueba preconstituída.

Parecía que la cuestión había quedado definitivamente fijada, si bien la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2020, de 10 de julio, en nuevo giro copernicano a la cuestión, viene a establecer que el hecho de que la víctima haya ostentado la posición de acusación particular en cualquier momento del proceso, hace decaer el derecho a la dispensa, aun cuando se renunciara a dicha posición con caracter previo al juicio.

Sentencia que por su alcance, contenido y repercusiones, hace necesaria una labor exegética que analice y sistematice el estado de la cuestión y su trascendencia en lo sucesivo.  


2. La Sentencia 389/2020, de 10 de julio de 2.020. Criterio mayoritario

Con ocasión del recurso de casación planteado contra una sentencia dictada por un tribunal del jurado de la Audiencia Provincial de Oviedo por un delito de allanamiento de morada, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el Tribunal Supremo revisa la jurisprudencia que sobre el alcance del art. 416 Lecrim había establecido apenas 2 años antes, modificando el anterior acuerdo de enero de 2.018 en el siguiente particular:

“No recobra el derecho a la dispensa del artículo 416.1 de la Lecrim quien ha sido víctima-denunciante y ha ostentado la posición de acusación particular, aunque después cese en la misma”.

El punto de partida que da lugar al referido pronunciamiento era el siguiente: Como consecuencia de desavenencias entre cónyuges, el marido se marchó del domicilio común, aunque volvía en ocasiones para ver a su hija o para llevarse ciertos enseres personales. Posteriormente, con ocasión de la interposición de la demanda de divorcio, la mujer le pidió que no volviera a la vivienda y le comunicó que había cambiado la cerradura. Poco tiempo después, el marido volvió a la vivienda y al comprobar efectivamente el cambio de cerradura, procedió a su vez a cambiar la misma accediendo a la vivienda, y tras marcharse, dejó una copia de la llave que abría la nueva cerradura en el buzón de la vivienda, cuestión que comunicó a su ex mujer, quien acudió a denunciar tales hechos a la guardia civil.

La ex mujer tras denunciar tales hechos se personó inicialmente en el procedimiento como acusación particular pero posteriormente presentó escrito manifestando su deseo de no continuar ostentando la acusación, aunque manifestando su disponibilidad cuando fuese llamada. En el juicio la magistrada-presidente no le concedió la posibilidad de acogerse a la dispensa del art. 416 Lecrim, declaró sobre tales hechos y dicha declaración fue uno de los elementos probatorios que supusieron la condena del denunciado. Lo que ratificó la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en su Sentencia de 5 de junio de 2.018.

Evidentemente, uno de los motivos esgrimidos en el recurso de casación y sobre el que pivotaba el recurso, fue que la decisión de la magistrada-presidente del Tribunal del Jurado de impedir a la denunciante acogerse a la dispensa, infringía el aludido Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 23 de enero de 2.018, al considerar que su apartado segundo era plenamente aplicable al haber renunciado a la acusación particular, por lo que no había motivos para impedirle acogerse a la dispensa.

El Tribunal Supremo aprovecha el caso planteado para revisar la cuestión, comenzando el análisis exegético bajo la premisa de que la dispensa es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado (STS 130/2019, de 12 de marzo), si bien dotado de la relevancia constitucional que predica el art. 24 de la Constitución Española. Así, tras recordar los Acuerdos plenarios de 2013 y 2018, reitera que el sentido de la dispensa está sustancialmente concebido respecto de los testigos que declaran cuando su declaración puede comprometer a su pariente. Resalta, pues, que la denunciante es quien activa el proceso penal, destacando que no es un tercero, sino la víctima del delito, distinguiéndola del testigo estricto para el que sí postula la aplicabilidad de la dispensa en toda su extensión, añadiendo que además dicha diferenciación resulta más exigible en materia de género, considerando que en estos casos la dispensa a colaborar con la justicia carece de fundamento, lo que entiende ya era el convencimiento que latía en las Sentencias TS 449/2015, de 14 julio y 400/12, de 25 de junio, que abordaban cuestiones concurrentes.

Aunque el Tribunal Supremo en la sentencia citada destaca que la decisión de no aceptar la dispensa de la testigo se basó en el hecho de que cuando declaró ya no estaba unida por el vínculo del matrimonio, termina planteando la cuestión desde la óptica de si la dispensa a declarar por los parientes alcanza a todo tipo de testigos o están excluidos los propios denunciantes del delito que se está enjuiciando, y en el que ostentan la posición de acusación particular. Señalando que aunque el momento a tomar en consideración es el momento de la declaración del testigo, Sentencias como la de 26 de marzo de 2.009 señalaron que “la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la que ocurrieron los hechos”, y es por ello que el Acuerdo Plenario de 2.013 incluía “tanto a los que están como los que han estado”, y que por esa misma razón no podía alegarse esa dispensa ante hechos que tienen lugar después de la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

El Tribunal Supremo termina validando la decisión de no aceptar el acogimiento a la dispensa de quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición. Y pasa a justificar su cambio de postura invocando que su jurisprudencia no puede ser pétrea, inmutable o invariable, sino que debe adaptarse a la realidad social y que de la misma forma que en 2018 adoptaron la anterior postura variando su anterior criterio, ahora lo volvían a hacer, considerando que existían “poderosas razones” para ello.

"El Tribunal Supremo termina validando la decisión de no aceptar el acogimiento a la dispensa de quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición"

Así, reiterando anteriores consideraciones sobre que la dispensa era claramente necesaria respecto de los testigos, y en ese sentido el art. 416 Lecrim arbitra una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales que deben investigar un hecho punible, consideran que tal fundamento no puede amparar a quien siendo víctima del delito activa precisamente con su denuncia el proceso penal, al considerar incompatible dicha posición con la dispensa, entendiendo que esta última interpretación es la más acorde a su finalidad, y no otras posiciones más estrictamente formalistas.

El Tribunal Supremo se justifica en que dicha interpretación brilla con todo su esplendor en materias tales como la violencia de género, al considerar que cuando una mujer se decide a denunciar a su pareja, tal posición es incompatible con la dispensa, considerando que otras resoluciones anteriores suyas o incluso del Tribunal Constitucional (STC 94/2010, de 15 noviembre) han adverado tal perspectiva, considerando que debe interpretarse la dispensa conforme a su verdadero fundamento y finalidad y no anclados en posiciones excesivamente formalistas. Entendiendo que la presencia espontánea de la víctima puede entrañar una renuncia a tal derecho, lo que puede apreciarse en los casos en que el testigo ha sido víctima, considerando que el amparo a las víctimas es conforme a este punto de vista y es por ello que el Acuerdo Plenario de 2.013 excluyó de la dispensa a quienes se habían personado como acusación particular, considerando que esa forma de interpretar la dispensa es concordante con otras legislaciones de nuestro entorno, que así lo interpretan o que directamente no reconocen la posibilidad de dispensa en tales casos.

Sin embargo, y aun cuando toda esa fundamentación la consideran extensible aparentemente a todos los supuestos de testigos que tienen la consideración de víctima, lo cierto es que probablemente al ser conscientes del alcance y consecuencias que tendría un pronunciamiento con ese contenido, terminan echando el freno manifestando que limitan dicha proclamación a los casos en que la víctima ha ostentado la posición de acusación particular, al considerar que en tal tesitura el denunciante que está personado como acusación particular, al dejar de ostentar tal posición, no recobra un derecho del que carecía al haber renunciado al mismo. Consideran, por tanto, que la víctima que ha ostentado la acusación particular ya ha resuelto el conflicto, primeramente denunciando y posteriormente ostentando la acusación particular, considerando que el derecho a la dispensa es esencialmente renunciable, y que una vez renunciado el mismo, no hay razón para recuperarlo, considerando que esto es común para todos los derechos, salvo el derecho a no declarar del acusado, al afectar a su derecho de defensa.

A partir de aquí, el Tribunal Supremo se esfuerza en dar 6 razones para justificar su cambio de postura.

En primer lugar, que el derecho a la dispensa es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, lo que resulta todavía más notorio en materia de violencia de género, en que cualquier denuncia supone atribuir al denunciado hechos de naturaleza delictiva. Por tanto, la posibilidad de abstenerse a declarar contra él es tanto como dejar sin contenido el significado de la denuncia inicial.

En segundo lugar, al entender que si la persona que se ha constituido en acusación particular no tiene la facultad de dispensa, como se ha declarado -con distinto alcance- en los Acuerdos Plenarios de 2013 y 2018, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar dicha posición, sin que exista fundamento para recuperar un derecho al que se ha renunciado. Y que esto era lo que precisamente declaraba la Sentencia T.S. de 14 de julio de 2.015 a la que nos hemos referido anteriormente y que el Tribunal Supremo tiene igualmente presente. Considera que una vez que la víctima se persona como acusación particular ha de entenderse que ya ha resuelto el conflicto que justificaba la razón de ser de la dispensa, y que por ello no hay razón alguna para su recuperación, considerando, por ende, que éste es el mecanismo general de aplicación en los supuestos de renuncia a cualquier derecho.

Una tercera razón es considerar que cuando la víctima decide denunciar al agresor pese a no tener obligación de hacerlo (ex art. 261.1 Lecrim) es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias en los vínculos familiares que existen entre el testigo y el acusado. Entienden que presentada la denuncia por la víctima ya ha resuelto dicho conflicto, y una vez ha dado ese paso, ostentando a mayor abundamiento la posición de parte acusadora, no tiene sentido recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.

En cuarto lugar, esgrimen que con dicha interpretación se evita que el testigo-víctima pueda ser coaccionado a no declarar mediante el acogimiento a la dispensa, recordando que el art. 715 Lecrim proclama que la única declaración a tener en cuenta a los efectos del delito de falso testimonio es la del juicio oral, por lo que en el caso de testigos-victimas deberá velarse para su completo asesoramiento acerca de su situación como testigo o parte acusadora, lo que entiende deberá hacerse habitualmente en las Oficinas de Atención a la Víctimas del delito.

Una quinta razón que se ofrece es que amparar que la exclusiva voluntad de la persona pueda determinar la posibilidad indefinida de acogerse a uno u otro status, no puede ser admisible, como la Sala ha venido diciendo en variados supuestos mediante la aplicación del principio de los actos propios, y porque además esto supondría convertir a estos delitos como únicamente perseguibles a instancia de parte cuando se trata de delitos públicos perseguibles de oficio.

En sexto y último lugar, que al tratarse la dispensa de una excepción, debe ser interpretada en sentido restrictivo, y solo en los casos que la fundamentan.

Todas esas razones, y la necesidad de una adecuada protección de la víctima, es lo que lleva al Tribunal Supremo a la decisión objeto de análisis, considerando que siendo el fundamento de la dispensa la resolución del conflicto por parte del testigo pariente, se entiende que se ha resuelto el mismo cuando primeramente se denuncia y acto seguido se persona como acusación particular, y que tales actitudes procesales muestran sobradamente su renuncia a la misma. Si después deja de ostentar dicha posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, dado que carecería de fundamento y únicamente propiciaría su coacción, como entiende sucede en la realidad y en la práctica, añadiendo que tampoco cabe postular interpretaciones que supongan de facto convertir en privados delitos que son de naturaleza claramente pública, porque de este modo con tal interpretación se les desnaturaliza, por lo que se debe huir de formalismos desproporcionados, tal y como el Tribunal Constitucional ha declarado.

Finalmente, y a modo de corolario, consideran que su decisión es acorde a anteriores pronunciamientos como los de las Sentencias T.S. de 14 de julio y 25 de junio de 2.015 en el sentido de que no puede depender el status de la víctima de su exclusiva voluntad, que con la postura que se adopta se evitan posibles coacciones e intimidaciones, y que además tal estatuto debe ser robustecido por una información adecuada en las Oficinas de Atención a las Victimas, siendo dicha interpretación, en suma, la que propugna el Convenio de Estambul.
    

3. Los votos particulares

Una prueba más de la trascendencia de la modificación jurisprudencial que se analiza es el debate jurídico de altura que provocó en el tribunal y así lo demuestra la existencia de cuatro magistrados discrepantes que a través de tres votos particulares contrarios a la sentencia mayoritaria ponen de manifiesto la controversia que provocó la sentencia en cuestión, y que entiendo necesario referir como complemento necesario para un correcto abordaje de todo cuanto se viene exponiendo.

El más escueto, el del Magistrado Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco al entender que el criterio establecido origina grietas en la conexión de la dispensa con su reconocimiento constitucional. Entiende que el voto mayoritario pretende evitar que en materias como el género la esposa que sea víctima sufra coacciones pero considera que la justificación que se da para el cambio jurisprudencial es insuficiente, y considera que con ello tampoco se evita que la víctima sea coaccionada, pues del mismo modo que puede ser coaccionada para que se acoja a la dispensa, puede hacerse para que la declaración tenga un contenido favorable al autor, y por ello entiende que no privar de validez y eficacia a las declaraciones emitidas con renuncia a la dispensa sería más eficaz para evitar coacciones que la fórmula que finalmente se arbitra.

El segundo voto particular es el emitido por el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortíz de Urbina, quien comparte la preocupación por buscar una solución al problema de las víctimas que denuncian y después se acogen al derecho a no declarar, pero entendiendo que es un problema complejo que debe abordar el legislador. Considera que el cambio de criterio exige un esfuerzo de argumentación que la sentencia mayoritaria no justifica suficientemente.

A continuación resume los argumentos por los que se opta por el cambio: Que el denunciante que se abstiene deja sin contenido la denuncia; que el estatuto procesal del denunciante o acusador particular debe ser el mismo durante todo el proceso sin que exista fundamento para que renazca un derecho que ha sido renunciado; que si la víctima denuncia ya no hay espacio para la colisión entre el deber de declarar y los vínculos de solidaridad entre la víctima y el acusado; que eliminando la dispensa se evita que la victima pueda ser coaccionada; y que el estatuto procesal de la víctima no puede quedar a expensas de su voluntad.

Le parecen todos ellos argumentos muy débiles. Así, considera que la denuncia tiene su sentido aunque el denunciante haga uso de la dispensa. Son dos instituciones distintas y aunque el denunciante no declare puede haber prueba que permita la condena. No entiende porque el estatuto de la acusación particular tenga que ser el mismo durante todo el proceso, preguntándose que si desistiera de su acción acaso habría que obligarle a continuar siendo parte para que dicha posición no cambiara. Que no es cierto que el conflicto entre los vínculos familiares y el derecho de dispensa desaparezca con la denuncia o la acusación particular. Y por último, que excluyendo la dispensa se puede eliminar la coacción sobre la víctima, pero las presiones pueden subsistir para obtener un testimonio favorable.

A continuación, el referido voto particular pone el acento en lo que entiende es uno de los argumentos centrales de la sentencia mayoritaria, esto es, que la dispensa del art 416 Lecrim carece de fundamento en el caso que los testigos sean víctimas del hecho enjuiciado, siendo denunciante o acusación particular.

Entiende que una afirmación de esa naturaleza, aunque realizada obiter dicta puede dar lugar a confusión provocando que se deniegue el derecho a la dispensa a todo tipo de víctimas, lo que entiende debe evitarse en una cuestión tan trascendental. No reconocer algo que siempre se ha hecho requeriría un esfuerzo argumental que no aprecia. Además, analiza algunas de las resoluciones en las que la sentencia mayoritaria se apoya para optar por el nuevo criterio, considerando que el criterio de las mismas es distinto al que se le ha otorgado.

"Entiende que una afirmación de esa naturaleza, aunque realizada obiter dicta puede dar lugar a confusión provocando que se deniegue el derecho a la dispensa a todo tipo de víctimas, lo que entiende debe evitarse"

Igualmente aduce que la Sentencia mayoritaria no explica como sortear la reserva de ley derivada del reconocimiento constitucional de la dispensa y además aunque la sentencia circunscriba el alcance de su pronunciamiento al supuesto concreto de la exclusión de la dispensa a quien ha sido acusador particular, la argumentación que utiliza abre la puerta a planteamientos más ambiciosos que puede dar lugar a posicionamientos contradictorios de jueces y tribunales que se deben evitar. Las interpretaciones a los límites de un derecho constitucional deben ser restrictivas y no parece ser ese el criterio de la sentencia al establecer límites que no se deducen de la ley, haciendo un repaso de las últimas leyes y reformas legislativas que podían haber limitado la dispensa sin hacerlo.

Finalmente, dicho voto particular aduce que no se justifica suficientemente su afirmación de que una vez dado el paso de denunciar o constituirse en acusación particular no tiene sentido recobrar un derecho del que voluntariamente se ha prescindido, declarando que la dispensa es un derecho único que si se renuncia ya no se puede recuperar. No está conforme en la configuración de la dispensa como un derecho único para todo el proceso considerando que se trata de un derecho que nace cada vez que se llama al testigo a declarar según deduce de los artículos 416 y 707 Lecrim, lo que equipara al derecho del acusado al silencio o a la inviolabilidad del domicilio, considerando en este último caso que si el acusado autoriza a entrar a su domicilio, ese consentimiento no se extiende a futuras injerencias, no habiéndose explicado porque en el caso de la dispensa esto es distinto, entendiendo que no cabe una renuncia preventiva o definitiva a un derecho fundamental.

El tercer voto particular es el que emite el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García al que se adhiere el magistrado Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde. Se trata de un voto particular excelentemente armado y construido, como suele ser habitual en el autor. Considera que la Sala al cambiar de criterio no contribuye a generar certidumbres, y que para hacerlo es necesario un plus en forma de modificaciones legislativas o elementos novedosos que no aprecia. En cualquier caso, y para predicar con el ejemplo, manifiesta que tras argumentar a favor del voto particular, se ajustará al nuevo criterio y en el futuro será beligerante con nuevos cambios, aun cuando fuesen en el sentido que postula. Y justifica el porqué de su voto. Fue el ponente de la STS 205/18 que fijaba una posición abiertamente discrepante con la que ahora asume la mayoría, y aunque mantiene su opinión en coherencia con lo que anteriormente sostenía, en lo sucesivo se ajustará a lo que ahora asume la mayoría.

"El magistrado D. Antonio del Moral considera que la Sala al cambiar de criterio no contribuye a generar certidumbres, y que para hacerlo es necesario un plus en forma de modificaciones legislativas o elementos novedosos que no aprecia"

Considera que la víctima tiene derecho a cambiar de opinión pero la Sala, al hacerlo, tiene el deber ante el justiciable de explicar concienzudamente porqué lo hace. Y él no ha encontrado esas razones. Dos son las líneas argumentales discrepantes con la opinión mayoritaria. En primer lugar, le parece que la anterior opinión estaba mejor engarzada con el alcance constitucional del derecho en juego para evitar el peligro de renuncias desinformadas de un derecho constitucional y que conminar a prestar declaración o poner en la tesitura de incurrir en falso testimonio o en desobediencia ahondará más en el conflicto. En segundo lugar, sobre la conveniencia de los cambios jurisprudenciales. Son necesarios, plausibles e imprescindibles, pero necesitados de una prudente autocontención por pura exigencia de la seguridad jurídica. A continuación, realiza una incisiva reflexión sobre la posición en que se deja al Ministerio Fiscal, que vio como en 2.018 no se acogían unos argumentos suyos perfectamente engranados, mientras ahora de soslayo si se acogen por la Sala, lo que le lleva a concluir que la decisión adoptada provoca confusión, al argüir argumentos que servirían para un mayor alcance al que sin embargo no se atreve a llegar, concluyendo que aunque los cambios son necesarios y deseables, éstos deben producirse más a ritmo de vals que de yenka, siendo la predecibilidad del derecho un valor importante.

Por lo demás reitera para mantener su posición los argumentos que ya se dieron en la STS 205/18, considerando que la sentencia mayoritaria orilla todas esas razones que entonces se dieron por válidas para analizar la cuestión, no analizando si resulta admisible la renuncia presunta a un derecho constitucional. En cuanto a la segunda línea argumental invoca la necesidad de estabilidad y claridad, y que si bien sus precedentes no son sacrosantos, un cambio de la doctrina requiere una especial justificación que no halla en las razones esgrimidas para el cambio asumido. Cree además que la lectura de la motivación de la sentencia da alas a la vieja doctrina que considera que carece de derecho de dispensa tanto la víctima del delito como quien con su denuncia da lugar al inicio del procedimiento y así concluye: “La sentencia, según entiendo, no solo se desdice del criterio del Pleno de 2018, sino que también inocula una célula cancerígena en el Acuerdo del Pleno de 2.013”, concluyendo que: “Una jurisprudencia dubitativa, o cambiante, o contradictoria no es un buen derecho por más que esté adobada con excelentes argumentos o razones siempre convincentes”.

Como hemos visto, los votos particulares articulados contra la sentencia oponen excelentes argumentos al criterio mayoritario. Obviamente, teniendo en cuenta la opinión que expresé en el artículo de noviembre de 2.017, la postura que ya entonces refería se ve razonablemente reflejada en estos dos últimos votos particulares analizados, no solo al desaconsejar nuevas excepciones al derecho de dispensa, sino también al tratarse -en el último caso- del mismo magistrado que igualmente consideraba que la problemática de fondo debía abordarse con una nueva interpretación o relectura de los artículos 730 y 714 Lecrim, lo que ciertamente vedó el acuerdo mayoritario de enero de 2.018.

    
4. El marco procesal resultante

Las consecuencias del nuevo criterio asumido en la sentencia analizada las iremos viendo en fechas sucesivas, una vez se comprueben las consecuencias de dicho pronunciamiento en la práctica forense tras analizarse con el debido poso y sosiego la casuistica a la que vaya dando lugar en juzgados y tribunales. Como entiendo que el lector habrá captado por el enfoque otorgado al asunto, ciertamente en mi caso, el cambio de criterio no lo he acogido con especial fervor.

En principio, es razonable pensar que el nuevo criterio asentado tendrá una menor incidencia en fase instructora, pues entiendo que lo más normal será que la declaración de la víctima en el juzgado instructor se produzca cuando aún no se ha constituido como acusación particular, y por tanto le quedará incólume el derecho a acogerse en ese momento a la citada dispensa para no declarar.

Cuestión distinta serán las declaraciones en los juzgados o tribunales sentenciadores, donde ya aquí en caso de haber estado constituida como acusación particular, será de estricta aplicación la nueva perspectiva, siendo muchas las dudas y reservas que me genera la nueva óptica con la que se va a abordar la declaración de la víctima, y en definitiva, la conveniencia de forzarla a prestar declaración sobre tales hechos. En teoría, y como ya hemos visto por los argumentos esgrimidos, para darle una mejor protección a la misma, con todos los demás parabienes y finalidades que se señalan en la sentencia aludida, y que a mi juicio están por ver.

La experiencia de los años en la práctica forense no me permiten ver con el optimismo que muestra la sentencia analizada la supuesta labor informativa de las oficinas de las víctimas para que las perjudicadas sean conscientes de las repercusiones que va a desplegar su actuación procesal, y mucho me temo que ante el nuevo marco resultante, y para evitar ponerse en la perspectiva de incurrir en un delito de falso testimonio o desobediencia, el forzamiento de la víctima a declarar conllevará la proliferación de declaraciones trufadas con expresiones del tenor “no me acuerdo” o “es que ha pasado mucho tiempo de aquello y no recuerdo con exactitud”, por lo que habrá que ver el grado de presión que ejercen los distintos operadores jurídicos para obligarla a declarar o para recordarle lo anteriormente declarado, debiendo preguntarnos si con ello damos un mejor servicio a la víctima, o dicho de otra forma, teniendo en cuenta la cantidad de variables y circunstancias que pueden tener lugar en el universo particular de la relación conyugal, y que pueden llevar a la perjudicada a ponderar muchas circunstancias para determinar que es lo que le resulta más conveniente y favorable para sus intereses y su vida familiar en un momento dado...¿De verdad hemos de asumir sin resquicios que con la postura que se asume le damos el mejor servicio a la víctima?.

Todo ello dejando al margen la confusión que la Sentencia puede llegar a ocasionar al aducir con indisimulado fervor criterios que en puridad suponen negar el derecho de dispensa a cualquier denunciante o perjudicado del delito, si bien siendo conscientes de las repercusiones que puede llegar a originar, finalmente terminan modulando al afirmar:

“Nosotros sostenemos esta interpretación de la mano del caso sometido a nuestra consideración casacional y lo proclamamos exclusivamente de aquella víctima que ha ostentado la posición de acusación particular en la causa, y que ha dejado dicha posición de parte, pero que sigue siendo testigo de su propia agresión. Este es el alcance del motivo planteado, y a él nos debemos limitar en nuestra resolución judicial”.

En fin, cuestiones todas ellas que dejamos dichas y a las que el tiempo irá respondiendo.

Bibliografía:

-AMIGO RODRIGUEZ, ADORACION, "La dispensa de la obligación de declarar en el ámbito de la violencia de género. (STS 389/2020, de 10 de julio)", Servilegal.

-FERNANDEZ NIETO, JOSEFA, "A vueltas con la doctrina del Pleno STS 389/20 del artículo 416 LECrim y la dispensa del derecho a declarar: incertidumbre, reformas y alternativas de futuro, Lefebvre, septiembre de 2.020.

-GERAS MONTILLA, LUIS, "¿Debe derogarse la dispensa a declarar contra los parientes del artículo 416 Lecrim en los casos de violencia de género?", Noticias Jurícias, Noviembre de 2.017.

-HERRERO ALVAREZ, SERGIO "El ajetreo jurisprudencial sobre la dispensa del deber de declarar en procesos por violencia de género: la Sentencia 389/20 de 10 de julio", Diario La Ley, Septiembre de 2.020.

-LOPEZ CHACON, MARIA JESUS, "Reflexiones sobre la STS 389/2020, de 10 de julio, en cuanto a la dispensa de la obligación de declarar de la víctima de un delito de violencia de género", Diario la Ley, octubre de 2.020.

-MORENO, ROSALINA, "El T.S. establece que la victima que es acusación particular no recupera el derecho a la dispensa de declarar si renuncia a esa posición procesal", Confilegal, julio de 2.020..

-SANCHEZ MELGAR, JULIAN, "La jurisprudencia en materia de dispensa. Último pronunciamiento", Abogacía Española, octubre de 2.020.

     LUIS GERAS MONTILLA
         Fiscal sustituto

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