El carácter global de la problemática relativa al narcotráfico (el cual es objeto de estudio por diversos proyectos internacionales como el Informe Europeo sobre Drogas de 2020 elaborado por el Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías) encuentra un reflejo a pequeña escala dentro de nuestro propio país, en el cual el asentamiento de organizaciones criminales de carácter complejo es cada vez más habitual. Dicha complejidad conlleva, a su vez, una evidente potencialidad en lo relativo a la existencia de actividades delictivas con efectos territoriales transversales y, en lo que se refiere a España, interautonómicos.  La realidad es una: el narcotráfico es, a día de hoy, una actividad generalmente descentralizada, con múltiples asentamientos geográficos (ya sea a nivel nacional o internacional) y cuyos efectos tienden a disgregarse en diferentes territorios.

Desde el punto de vista judicial y competencial, es evidente que nos encontramos ante un reto que exige un estudio casuístico de las circunstancias de cada uno de los procesos en curso para determinar el concreto alcance de los hechos delictivos investigados, especialmente si tomamos en consideración la existencia en nuestro ordenamiento de un órgano que ha asumido lo que podríamos denominar como funciones jurisdiccionales de carácter centralizado: la Audiencia Nacional. Así, el art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) atribuye a la Sala de lo Penal de dicho órgano, entre otras funciones, el enjuiciamiento, salvo que corresponda a los Juzgados Centrales de lo Penal, de los delitos relativos al «tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias».

A su vez, el art. 88 LOPJ dispone:

«En la villa de Madrid podrá haber uno o más Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España, que instruirán las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal […]».

No es poco habitual que el Juez de Instrucción a cargo de órganos judiciales de carácter mixto asentados en localidades clasificadas en lo que se denomina a nivel retributivo como grupos 4 o 5 (para quien no esté familiarizado con el término, se trata de aquellos órganos que podríamos describir como los primeros eslabones del entramado judicial), especialmente aquellos que se sitúan en zonas costeras, se vean a cargo de complejas investigaciones relativas a organizaciones criminales empleadas en el narcotráfico. En dicho contexto, y ante actuaciones criminales de diversa índole que pueden inducir a la duda del juzgador, suele plantearse el dilema de determinar si nos encontramos ante hechos delictivos de cuya instrucción debe conocer o no la Audiencia Nacional.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones en relación a los criterios que el órgano judicial debe tomar en consideración para determinar la atribución concreta de competencia en materia de narcotráfico. No obstante, y como trataré de exponer (pues no es otro objetivo el de este texto), los pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal dejan abiertas múltiples interpretaciones que, aplicadas interesadamente, pueden derivar en una excesiva “selectividad jurisdiccional” que puede verse motivada por cuestiones de diferente índole y que escapan de los criterios exclusivamente normativos o judiciales.

Y este es uno de los principales criterios que debemos tomar en consideración, pues la atribución de competencia a la Audiencia Nacional en materia de narcotráfico bebe de dos fuentes: una legal y otra de carácter jurisprudencial. Así, el ATS de 29 de octubre de 2020 (ROJ: ATS 9987/2020) señaló:

«Decía esta Sala en aquella resolución con cita de la sentencia de 4 de diciembre de 2008 que "La clave para resolver la declinatoria de jurisdicción, más concretamente sobre una cuestión de competencia territorial, se encuentra en dos referencias: una legal y otra jurisprudencial. La legal está constituida por el art. 65-1-d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que determina la competencia de la Audiencia Nacional en los casos (entre otros) de tráfico de drogas cometidos por grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. La jurisprudencial se encuentra en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005 en el que se acordó que: "...el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa..."; es decir, los mismos parámetros aquí invocados».

El criterio legal es claro. Dos son los indicadores que permiten el desplazamiento de la competencia: la existencia de una organización criminal y la afectación al territorio de varias Audiencias Provinciales. El primero de ellos, más allá de cuestiones apreciativas y casuísticas, plantea menor problemática práctica toda vez que el Código Penal ha recogido una definición clara de qué debemos entender por organización criminal. Caso distinto es el de la afectación al territorio de varias Audiencias Provinciales.

En relación a la afectación territorial, me parece interesante señalar la problemática que plantea la apreciación conjunta de dos circunstancias. La primera de ellas, a la que se refiere el ATS mencionado con anterioridad, es la observancia del criterio fijado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, el cual vino a consolidar la observancia del principio de ubicuidad, en virtud del cual el delito se comete en todas las jurisdicciones en que se haya realizado algún elemento del tipo (siendo competente, en consecuencia, el juez que primero haya iniciado las actuaciones judiciales). La segunda circunstancia viene determinada por la amplitud de conductas amparadas en los arts. 368 y siguientes del Código Penal y que permite apreciar dentro de la categoría de delitos contra la salud pública múltiples acciones de diversa índole que contribuyen, de una forma u otra, al perjuicio causado o potencialmente dañino para el bien jurídico protegido. Así, el propio art. 368 CP refiere la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo de drogas tóxicas. Así pues:

1. La competencia de la Audiencia Nacional requiere la afectación al territorio de diversas Audiencias Provinciales.
2. El delito se entiende cometido en todos aquellos partidos judiciales en los que se ha ejecutado algún elemento del tipo.
3. El conjunto de tipos delictivos contra la salud pública, por su propia configuración y redacción, comprenden una notabilísima gama de conductas que configuran el hecho delictivo.

Es evidente que el coctel resultante de la aplicación conjunta de la anterior enumeración supone una dificultad adicional a la hora de llevar a cabo una interpretación sobre la competencia, dando lugar a matices difusos que deben tomarse en consideración para la atribución definitiva de la misma.

Al margen de la propia dificultad que presenta la cuestión, para apreciar la concurrencia de los elementos exigidos por parte de la jurisprudencia para atribuir la competencia conforme a los arts. 65 y 88 LOPJ, la Sala Segunda ha acuñado una serie de criterios de manera dispersa y que considero conveniente  presentar de forma unificada y ordenada:

a) En primer lugar, la atribución de competencia a la Audiencia Nacional debe interpretarse de forma restrictiva, siendo necesario que la declinatoria se base en hechos o indicios concretos y no en meras hipótesis. En este sentido, el ATS de 25 de junio de 2020 (ROJ: ATS 5794/2020) dispuso que «la producción de efectos en lugares pertenecientes a varias Audiencias ha sido acotado por la Jurisprudencia de esta Sala en una reiterada Jurisprudencia -ATS de 30 de septiembre de 2015 (cc 20449/2015), entre otros muchos-, según la cual, no basta las meras hipótesis sobre la producción de tales efectos en territorios distintos».

b) En segundo lugar, es necesario tomar en consideración un criterio puramente “cualitativo”. Es posible que parte de las actividades de narcotráfico se hayan desarrollado en los territorios de diversas Audiencias Provinciales. Ahora bien, para apreciar propiamente la competencia de un órgano jurisdiccional central como es la Audiencia Nacional será necesario que exista una equivalencia cualitativa en lo relativo a la relevancia de las actuaciones llevadas a cabo en cada uno de esos territorios. El ATS de 29 de julio de 2021 (ROJ: ATS 10868/2021) ha señalado a este respecto:

«En primer lugar, no puede afirmarse la concurrencia del requisito de que "los efectos del delito se extiendan a más de un Audiencia Provincial" ya que, como se razona en la resolución recurrida y afirma el Ministerio Fiscal, la actividad principal o los hechos nucleares objeto de enjuiciamiento en la presente causa se centran fundamentalmente en la presunta comisión de un delito contra la salud pública cuyo origen y centro de operaciones se desarrolla en Valladolid, y sólo de manera accesoria en territorios de otras jurisdicciones».

Traigo así a colación un concepto fundamental empleado por la Sala Segunda a la hora de resolver cuestiones como las que nos ocupa: el del centro operativo. No será necesario para el desplazamiento de la competencia, únicamente, que la actividad se encuentre extendida territorialmente, sino que, además, se requiere que la misma se desarrolle con similar entidad en esos territorios en relación al cómputo global de la actividad delictiva. En aquellos supuestos en que el centro de operaciones de la organización se encuentre localizado en el territorio de una Audiencia Provincial, a criterio de la Sala Segunda, la competencia territorial no podrá desplazarse. En términos muy similares se ha pronunciado el ATS 12332/2020, de 16 de noviembre, al señalar:

«En tal caso rechazamos que debiera atribuirse la competencia a la Audiencia Nacional, considerando clave a estos efectos de determinar la misma el lugar desde el que se realizaba la actividad principal por la organización. En concreto aquel donde se encontraba la nave donde se escondía la droga y los vehículos para su transporte, desde donde salía la misma para su distribución».  

Ahora bien, ¿qué debemos entender por centro operativo? Lo cierto es que la ambigüedad y omnicomprensividad del término puede dar lugar a interpretaciones interesadas que permitan una atribución de competencia conveniente y según intereses a la Audiencia Nacional en detrimento de los órganos unipersonales de instrucción. Desafortunadamente, no existe una interpretación clara de tal concepto. En mi opinión, la idea del centro operativo se encuentra intrínsecamente ligada a la propia concepción de la organización criminal. Por tanto, no es conveniente hablar en sentido propio de actividades accesorias (¿es accesorio un taller donde se preparan camiones con doble fondo para transportar la droga o, por el contrario, constituye un elemento funcional básico para el desarrollo de la actividad delictiva?). Tengamos en cuenta que uno de los requisitos para la atribución de competencia a la Audiencia Nacional es la existencia de una organización criminal. ¿Cuál es una de las características principales de este tipo de estructuras? Precisamente, su organización jerarquizada, la cual supone, de forma cuasiautomática, que las decisiones, en último lugar, se encuentran centralizadas en determinados individuos con un asentamiento territorial concreto. Resulta teleológicamente contradictorio, en mi opinión, privar de competencia a la Audiencia Nacional en aquellos casos en que el centro operativo de la organización se encuentre en un territorio provincial concreto, toda vez que, existiendo una organización criminal, eso ocurrirá en la práctica totalidad de los casos.

El concepto de centro operativo, por tanto, se revela en mi opinión como absolutamente inidóneo de cara al traslado de la competencia. Me parece mucho más conveniente atender propiamente a la relevancia de las actuaciones llevadas a cabo en cada uno de los territorios y, en caso de que las mismas sean cualitativamente similares, plantear la posibilidad de la declinatoria. Ello podría articularse mediante una operación lógica como es la aplicación de la teoría de la conditio sine qua non y de la sustitutividad de las actividades concretas. Así, se tomaría exclusivamente en consideración para atribuir la competencia la existencia de actuaciones en diversas provincias cuya aportación concreta a la actividad delictiva fuese relevante e irremplazable.

c) La propia jurisprudencia de la Sala Segunda (por todos, ATS de 17 de febrero de 2021 (ROJ: ATS 2516/2021) ha excluido determinadas circunstancias de la posibilidad de ser determinantes a efecto de apreciar la comisión del delito en el territorio de diversas provincias. Así, se ha considerado que el domicilio de los miembros de la organización, el transporte de la sustancia por diversos territorios o los desplazamientos a otras zonas para llevar a cabo encuentros organizativos no son elementos que puedan determinar la afectación territorial.

d) En el momento actual, el criterio relativo a la extensión de los efectos del delito resulta ciertamente confuso e incompatible con una interpretación restrictiva de la competencia de la Audiencia Nacional. El ATS de 23 de mayo de 2019 (ROJ: ATS 5479/2019) expuso que «lo que se viene exigiendo es la eventual difusión de los efectos del tráfico en diferentes territorios cuando las actividades del grupo se producen en distintos ámbitos geográficos abarcando así un más amplio mercado de distribución de droga, necesario cuando las cantidades son importantes». En sentido similar se pronunció el ATS de 7 de marzo de 2013. Lo cierto es que hablar de difusión de los efectos del tráfico es paradójico, pues alcanzado un determinado nivel organizativo, lo más probable es que los efectos (y ello debe entenderse, en última ratio, como distribución última de la sustancia estupefaciente) abarquen en la mayoría de ocasiones una elevada extensión del territorio nacional.

En conclusión, y tratando de realizar un ejercicio extremo de síntesis, si tuviese que enumerar aquellos que considero que son los elementos concretos para poder plantear una declinatoria en relación a la competencia objetiva en materia de narcotráfico a la Audiencia Nacional, los resumiría así:

1. En primer lugar, es necesaria la existencia de una organización criminal y, en consecuencia, de una estructura jerarquizada con distribución concreta de funciones.
2. La organización debe realizar actividades en el territorio de diversas provincias.
3. Debe existir una igualdad cualitativa entre las actividades desarrolladas en las diferentes provincias, contando con una relevancia similar a efectos de la actuación global de la organización. Para ello, considero idóneo aplicar el criterio de la potencial sustitutividad de la actividad concreta.
4. Es necesario huir de criterios circunstanciales, debiendo atender al grado de asentamiento de la actividad organizativa. Así, no puede justificarse la declinatoria en hechos puramente ocasionales o puntuales (como he expuesto antes, por ejemplo, el paso o la reunión en una provincia diferente).
5. No debe atenderse al criterio del centro operativo u organizativo, toda vez que lo más probable es que en todos los supuestos de organización criminal se encuentre localizado en una provincia concreta, haciendo prácticamente inoperante el traslado de la competencia. Lo relevante a efectos de la afectación territorial, por tanto, es propiamente la actividad y no la estructura. La ley (y no pasemos por alto el principio de legalidad) diferencia la existencia de la organización de la afectación al territorio de varias Audiencias. Son dos criterios diferentes y, por lo tanto, deben interpretarse de forma diferenciada.
6. No es suficiente con la existencia de hipótesis para plantear el traslado de la competencia. Será necesario que existan indicios fundados de la presencia de actividades en diversas provincias y de su relevancia, lo cual supondrá en muchas ocasiones la necesidad de que la investigación haya alcanzado un grado de madurez incompatible con los primeros momentos de vida procesal de la causa en cuestión.