I. Introducción

Este trabajo tiene como objetivo primordial intentar ofrecer cierta claridad en algunos de los supuestos más controvertidos en la aplicación práctica de las disposiciones generales de ejecución forzosa reguladas en la LEC de 7 de enero de 2000 , respecto de los procesos matrimoniales regulados en la propia ley, en el Capítulo IV del Libro IV, arts. 769 al 778.

Para ello no sólo se analizará la compatibilidad de las disposiciones generales con las singularidades del proceso matrimonial, sino igualmente, las diferentes soluciones dadas en la práctica por los Juzgados de Primera Instancia y de Familia por la falta de previsión legal en algunos casos, como son, a título de ejemplo, la simple actualización de las pensiones o la determinación de los regímenes de visitas respecto de los hijos menores en los periodos vacacionales, y junto a ello, la distinta posición de la jurisprudencia en dichos temas.

En primer lugar se abordarán aquellos supuestos que son compatibles con las disposiciones relativas a la ejecución común, regulada en el Título III del Libro III de la LEC (arts. 548 y ss), para posteriormente, analizar aquellos supuestos que, por su naturaleza o por razones de urgencia, no tienen regulación expresa o no tienen un claro encaje en las normas generales. Se reseñarán algunas resoluciones de las AAPP que han resuelto supuestos controvertidos.

Por último se tratará de la posibilidad de la ejecución provisional en estos procesos, que como se verá, no ha tenido un tratamiento fácil en la práctica, y ello por la posible incompatibilidad de los preceptos que la regulan con algunos otros de la propia regulación específica de los procesos matrimoniales.

La justificación de la dificultad que supone la aplicación de las normas procesales comunes de ejecución a los procesos matrimoniales, puede encontrarse en la propia vigencia del principio dispositivo que, en éste tipo de procesos, no rige con toda su fuerza, ya que el objeto procesal de los procedimientos matrimoniales viene marcado por un indiscutible interés público que a diferencia de los procesos comunes, persigue el interés superior de los hijos menores que se ven afectados por la situación de crisis provocada, de forma que el Estado decide intervenir a través del Ministerio Público ¹ .

En cualquier caso, deben encontrarse soluciones ante la compleja variedad de conflictos humanos que se plantean ante los órganos judiciales, en aras de preservar la consecución del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE.

II. La Ejecución ordinaria

1. Actos de ejecución por aplicación del artículo 548 LEC y siguientes.

A) Cuestiones previas.

Una primera cuestión que resulta interesante en la práctica es la de determinar si en la fase de ejecución de la sentencia, no sólo se pueden ejecutar determinados pronunciamientos, sino que, además, puedan adoptarse medidas definitivas.

Esta cuestión no parecía ofrecer dudas en la anterior regulación de la LEC, ya que, generalmente, en la pensión alimenticia y el régimen de visitas diferidos para la fase de ejecución, se acudía al trámite de los arts. 928 y ss, o bien al trámite de los incidentes, pero la actual regulación choca con el art. 91 CC ² en el sentido de que el art. 774 LEC, en su apartado cuarto, hace referencia a que las medidas definitivas en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas, en defecto de acuerdo entre las partes o en caso de no aprobación del mismo, se determinarán “en la propia sentencia”. Así pues, surge la polémica en torno a considerar si debe considerarse tácitamente derogado el citado art. del CC, al resultar incompatible con la nueva ley.

La práctica ha demostrado la dificultad que en ocasiones surge cuando se intenta fijar una pensión alimenticia y no se disponen de todos los datos relativos a la capacidad económica del cónyuge obligado a prestarlos ³ , o para la fijación del régimen de visitas cuando se desconocen algunas circunstancias personales del progenitor no custodio, o para la fijación de ese mismo régimen pero con carácter progresivo a la vista de las circunstancias que concurrieron en la fase probatoria de la vista y que pueden requerir una modificación posterior según evolucione el seguimiento que se haya acordado en el fallo de la sentencia.

Lo más acertado podría ser ( bajo la premisa de dar por derogado el art. 91 CC ) acudir al procedimiento de modificación de medidas regulado en el art. 775 LEC, para poder validar todas las cuestiones surgidas con posteridad al fallo, o que se desconocían en el momento de dictarlo. No obstante, para el supuesto de establecer un régimen de visitas progresivo ⁴ , podría darse por cumplida la exigencia del art. 774.4 LEC, por su propia naturaleza, y para evitar dilaciones con continuas nuevas demandas de modificación, sin necesidad tampoco, de adoptar tales modificaciones al amparo de las medidas cautelares previstas en el art. 158 CC.

En segundo lugar, cabe preguntarse si procede o no la acumulación de las ejecuciones de diferente naturaleza (ya sean patrimoniales o personales). En estos casos, atendiendo a la distinta regulación de las ejecuciones dinerarias y no dinerarias y a su diferente naturaleza ⁵ , e igualmente por motivos de eficacia, como ha demostrado la experiencia en los Juzgados de 1ª Instancia y de Familia, deben ser objeto de ejecución separada, abriéndose pieza separada o por inicio de procedimiento distinto para cada una de las medidas de diferente naturaleza ⁶ . Una posible solución para el caso de que en una misma demanda ejecutiva se entremezclen medidas de diferente naturaleza, sería efectuar un requerimiento al ejecutante para que delimite la medida, antes de despachar ejecución, de forma que las otras medidas de distinta naturaleza deberán solicitarse en demanda independiente.

En tercer lugar, se ha planteado la vigencia para las ejecuciones matrimoniales, del plazo de caducidad del art. 518 LEC, de aplicación por las normas de ejecución forzosa del libro III LEC, que establece como plazo de caducidad de la acción ejecutiva fundada en resolución judicial el transcurso de los cinco años siguientes a la firmeza de la resolución. En este sentido la jurisprudencia de las AAPP ha sido unánime respecto de la no apreciación del plazo de caducidad con relación a la reclamación de las pensiones alimenticias o compensatorias, sobre todo desde la entrada en vigor de la LEC, a pesar de que en la primera instancia se han dado casos de desestimación de la demanda ejecutiva ^{7 8} .

Coincidiendo con los argumentos esgrimidos por la jurisprudencia antes referida, puede afirmarse que prevaleciendo el principio general del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( art. 2 LO 1/1996 , de 15 de enero, de protección jurídica de los menores), y la naturaleza periódica de las pensiones tanto de obligada determinación como las sujetas a petición de parte, excluyen la aplicación literal del art. 518 LEC, precepto que además, carece de efectos retroactivos respecto de las resoluciones judiciales declaradas firmes antes de la entrada en vigor de la LEC, ya que en caso contrario se produciría una limitación del derecho a la ejecución de estas resoluciones que, según reiterada doctrina constitucional, es parte del derecho a la tutela judicial efectiva y le es aplicable el principio pro actione ⁹ . Por tanto, puede concluirse entendiendo que el cómputo del plazo de caducidad de cinco años para aquellas sentencias firmes anteriores a la LEC, se iniciaría, al menos, desde la vigencia de este nuevo texto procesal ¹⁰ . Por otra parte, la conclusión del punto cuarto relativa a la caducidad, Mesa IV, de la ejecución de sentencias, de las I Jornadas de Jueces de Familia y de Incapacidades, celebrada en Madrid en julio de 2003, señalaba que. “ El artículo 518 de la LEC se ha de interpretar en el sentido de que los cinco años se han de contabilizar desde cada vencimiento de pensiones periódicas y no desde la fecha de notificación de la sentencia. Dicho precepto se ha de aplicar a procedimientos iniciados después de la entrada en vigor de la LEC ”.

Otra cuestión que suele plantearse en los procedimientos de ejecución matrimoniales, es la legitimación del progenitor para instar dicha ejecución respecto de la pensión alimenticia del hijo con quien convive y ha alcanzado la mayoría de edad, por lo que ha adquirido plena capacidad de obrar para poder reclamar por sí mismo las mensualidades impagadas. En este sentido, la STS de 24 de abril de 2000 ¹¹ se ha pronunciado favorablemente, de forma que se otorga legitimación al cónyuge o progenitor con quien convive el hijo mayor de edad que carece de ingresos propios, basada en el interés legítimo del cónyuge custodio, a quien corresponde las funciones de dirección y organización en todos los aspectos de la vida familiar en la familia monoparental, surgida de la escisión del núcleo familiar por la ruptura matrimonial, por lo que el otro progenitor debe contribuir en las necesidades alimenticias del hijo, considerando que la adopción de alimentos a un hijo mayor de edad en la sentencia de los procedimientos matrimoniales se fundamenta en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores.

Por último, y respecto del plazo de espera de veinte días para despachar ejecución que establece el art. 548 LEC a contar desde aquel en que la resolución fue notificada al ejecutado, cabe plantearse si ese plazo debe regir para los supuestos de ejecución en las medidas provisionales ¹² . Parece que no debe respetarse sobre todo atendiendo al principio general del interés superior de los menores, aparte de la naturaleza temporal que define la finalidad de este tipo de medidas. La finalidad básica es dar una rápida respuesta a una situación de crisis familiar mientras se tramita el procedimiento principal sobre las medidas definitivas y por tanto, la inmediata ejecutividad de las mismas puede evitar situaciones de conflictividad que resulten perjudiciales para los hijos o actuaciones de uno de los cónyuges que sean contrarias a la resolución judicial y que se realicen en beneficio propio. Resulta evidente que en ciertos supuestos de riesgo como son, a título de ejemplo, la salida al extranjero de uno de los cónyuges con el menor o situaciones de violencia doméstica en el hogar, sería ineficaz la resolución acordada si hubiera que esperar al transcurso del citado plazo ¹³ . En cualquier caso, si se admitiera que las medidas provisionales tienen naturaleza cautelar, por la vigencia del art.738.1 LEC, se ampararía su inmediato cumplimiento.

B) Embargo de salario, sueldo o pensión por la condena a pensión compensatoria.

La jurisprudencia de las AAPP se ha dividido en la controvertida cuestión sobre la extensión a la pensión compensatoria de la exclusión de la inembargabilidad de la retención del salario, sueldo, pensión o su equivalente, según exceda o no del salario mínimo interprofesional, establecida legalmente para los alimentos del cónyuge o de los hijos.

De esta forma, en primer lugar, se argumenta en favor de la inembargabilidad por debajo del salario mínimo, que la pensión compensatoria no tiene estrictamente naturaleza alimenticia, ya que la institución de alimentos responde a presupuestos y fundamentos distintos de aquella. Además, el legislador, en el art. 608 de la nueva LEC, que viene a sustituir al anterior 1451 de la Ley de 1881, ha reproducido la exclusión a los “ alimentos debidos al cónyuge o a los hijos ” , por lo que no incluye expresamente esta pensión en el mencionado precepto ¹⁴ .

Con un mayor seguimiento jurisprudencial se argumenta de contrario, que la pensión compensatoria tiene un carácter híbrido o mixto asistencial, resarcitorio y compensatorio, de manera que debe hacerse un esfuerzo integrador al amparo del art. 3 CC, sin otorgar distinto tratamiento procesal, por no ser una exclusión no querida por el legislador ¹⁵ . En definitiva, se subsume la pensión por alimentos entre cónyuges en la pensión compensatoria, entendiendo que en los casos en que el cónyuge beneficiario no cuenta con medios de vida propios, la pensión compensatoria tiene carácter alimenticio en un mínimo y compensador en el resto ¹⁶ .

C) Desalojo de la vivienda familiar.

En este punto se plantea la cuestión de si el primer apartado del art.704 LEC, que establece el plazo de un mes, prorrogable a un mes más, para que el ejecutado desaloje la vivienda habitual, es de aplicación a los procesos matrimoniales.

LOPEZ-MUÑIZ GOÑI ¹⁷ , entiende que es de aplicación en los supuestos en los que ambos cónyuges viven bajo el mismo techo y respecto de aquel a quien no se concede el uso y disfrute de la vivienda conyugal, y por supuesto, en el caso de que el que la habite sea únicamente el cónyuge a quien no se le concedió su uso y disfrute.

Por otra parte, PÉREZ MARTÍN ¹⁸ , considera que a instancia de la parte beneficiaria del uso y disfrute de la vivienda, el Juzgado dictará auto requiriendo al cónyuge que tiene que abandonar la vivienda para que, dentro del plazo que el Tribunal estime adecuado, cumpla lo establecido en sentencia, sin que sea de aplicación el plazo del art.704, ya que el mismo está previsto para aquellos casos en que es el grupo familiar el que tiene que abandonar en pleno la vivienda.

La práctica ha demostrado que dicho plazo no debe regir taxativamente al pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, ya sea como medida provisional o definitiva, porque al margen de que el legislador lo previera para el caso de abandono de la vivienda por todo el núcleo familiar, sin concebirlo por tanto, desde su escisión por la ruptura matrimonial, los supuestos de violencia doméstica, por los que pueden adoptarse medidas provisionales urgentes sin audiencia del demandado, o la propia finalidad de las medidas provisionales, hacen pensar que el legislador, por la intercesión del art. 3 CC, no ha pretendido mantener en el tiempo la difícil convivencia de los cónyuges en esas circunstancias ¹⁹ . Este criterio fue ratificado en las conclusiones a las que se llegó en el Seminario celebrado en Madrid ²⁰ a finales del año 2003 sobre la incidencia de la LEC en los procesos de familia, señalando que “ es conveniente que en la resolución judicial se fije el plazo o el día en que se ha de producir ese abandono, debiendo atenderse a las circunstancias concretas de cada caso, recomendándose un plazo no superior a los diez días. Esta precisión de plazo es especialmente importante cuando es el juzgado de instrucción quien adopta la medida de uso del domicilio en Auto de orden de protección ”.

D) Especialidades del artículo 776 de la LEC.

El art.776 LEC establece tres reglas sancionadoras en caso de incumplimiento tanto de las prestaciones pecuniarias, como de las medidas de carácter personal, que regulan ciertas especialidades respecto de la ejecución forzosa contemplada en el libro tercero de la ley ²¹ .

La primera regla establece la posibilidad de imponer multas coercitivas conforme a lo dispuesto en el art. 711 LEC, sin perjuicio de apremiar contra el patrimonio deudor ante el reiterado incumplimiento de las obligaciones pecuniarias ²² . Esto implica que por el impago puntual de la prestación alimenticia o de la pensión compensatoria se autoriza a la imposición por providencia de multas coercitivas mensuales hasta el límite máximo de un año y en cuantía que no podrá superar el veinte por ciento del valor de la prestación incumplida (arts. 709 y 711).

La segunda regla o especialidad se limita a introducir dos modificaciones al art. 709 LEC- la inaplicación de la sustitución automática por el equivalente económico de la prestación y la prolongación temporal de las multas coercitivas mensuales- ante el incumplimiento de las obligaciones personalísimas de carácter no pecuniario. Esta especialidad tiene virtualidad cuando se trata de hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad respecto de los hijos comunes, como por ejemplo el ejercicio de la guarda y custodia o el cumplimiento del régimen de visitas, una vez efectuados los pertinentes requerimientos ²³ .

La tercera regla, que hace referencia a la posibilidad de proceder a la modificación del régimen de visitas por el incumplimiento reiterado de dicho régimen tanto por parte del guardador como del no guardador, parece no contener propiamente una norma sobre la ejecución de las medidas acordadas en sentencia. Sin embargo, PÉREZ MARTÍN ²⁴ , opina que a pesar de que podría pensarse que se trata de un argumento para proceder por la modificación de medidas en demanda distinta; teniendo en cuenta que realmente no se ha producido un cambio de circunstancias, únicamente, un mero incumplimiento, lo adecuado sería incardinarla en la fase de ejecución a modo de sanción.

En la práctica nos encontramos con situaciones verdaderamente complicadas en lo que respecta al incumplimiento del régimen de visitas en las que el legislador no parece haber dado solución ²⁵ . Así pues, por ejemplo, los supuestos en los que dicho régimen se incumple por el progenitor custodio cuando el hijo ha llegado a una determinada edad (doce o trece años) y no acepta voluntariamente las decisiones de sus padres, o cuando el progenitor no custodio motiva en cierta manera que los hijos rechacen las visitas, o la más común, en los casos en que el progenitor custodio, partiendo del hecho de que detesta personalmente al otro, evita que se cumplan las visitas, razonando motivos absolutamente subjetivos (generalmente con intención de olvidar la relación anterior), sin considerar en realidad, que puede ocasionar a su hijo un gran daño si impide que el otro progenitor pueda realizar las visitas normalmente ²⁶ .

La respuesta a estos problemas, con base en el art. 94 CC (“ El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho...”), ha empezado a darse con la creación de Puntos de Encuentro Familiar, cuya pionera fue la ciudad de Valladolid, y que se ha ido extendiendo a numerosas capitales de provincia, como Valencia, Madrid o Sevilla, con intervención o no pública, y cuya financiación y mantenimiento puede dificultar su creación en otras poblaciones ²⁷ .

2. Actos de ejecución que no requieren la tramitación del artículo 548 LEC y siguientes.

 

• A) Actualización de pensiones.

   

  Para la actualización de pensiones, alimenticias o compensatorias, sólo se requiere la presentación en autos de un escrito solicitando que se proceda a la actualización en los términos de la resolución judicial que la fijó, con acompañamiento de la correspondiente certificación del INE sobre la variación experimentada en el IPC del periodo establecido, o en su caso, del documento justificativo conforme a la utilización de una cláusula de actualización diferente.

  Conforme al art.545.4 LEC, mediante una diligencia de ordenación del Secretario Judicial, se fijará dicha actualización, calculada conforme a las operaciones aritméticas que procedan.

  La actualización de las pensiones debe hacerse por periodos anuales y con efectos desde el 1 de enero de cada año y a partir del siguiente a aquél al que se dictó la sentencia ²⁸ . Esto tiene su explicación por el hecho de que cualquier trabajador ve incrementado su salario a primeros de año o en la fecha que pueda señalar su convenio colectivo de aplicación, en cuyo caso se actualizaría desde aquella fecha. No obstante, respecto de la cuantía de la actualización, y debido básicamente a que los salarios no siempre sufren una variación acorde con el IPC de cada año publicado por el INE, ha dado lugar a que la jurisprudencia se pronuncie de diferente manera según los casos ²⁹ .

  Uno de los aspectos más controvertidos y que ha originado mantener criterios dispares según AAPP, es el de considerar si la actualización de pensiones es automática, o por el contrario, cada vez que proceda su actualización, debe instarse por la parte.

  Los partidarios de la actualización automática mantienen que cuando la pensión fijada consiste en un porcentaje de los ingresos del obligado al pago, no será necesario ningún tipo de revisión, ya que automáticamente se verá actualizada en función de la cuantía de los ingresos que perciba, sin que exista problema tampoco cuando se viene reteniendo mensualmente el importe de la nómina del obligado y en el oficio de retención se hizo constar que la cantidad a retener se actualizará conforme a los incrementos que experimente dicha nómina ³⁰ .

  Resulta claro que si no se produce la actualización automática, habrá de acudirse a la ejecución antes referida por la presentación de un escrito ante el Juzgado que lleve el asunto que fijó la pensión, sin que proceda presentar demanda ejecutiva, ni tampoco debe abrirse pieza separada. No obstante, si la pieza de ejecución ya estuviera abierta, como ha sucedido sobre todo con las ejecuciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la nueva LEC, sería suficiente solicitar por escrito la ampliación de la ejecución con base en el art. 578 LEC, respecto del vencimiento de nuevos plazos.

  Respecto de la retroactividad de las actualizaciones, a falta de regulación especifica en esta materia, la jurisprudencia se ha pronunciado de forma diferente según sea el momento en el que debe surtir efectos la actualización de pensiones, sobre todo en los supuestos en que las sentencias de 1ª Instancia nada dicen respecto de lo debido por atrasos por las diferencias entre lo pagado y lo que habría correspondido en caso de estar actualizadas, y que en su momento no se solicitaron ³¹ .

  Los que mantienen la irretroactividad de la actualización, se basan en que admitiendo la retroactividad se iría en contra del principio de los actos propios, no pudiendo admitirse por la inicial inactividad de la parte interesada y por la propia admisión del pago de la pensión ³² . Además, se atentaría al principio de seguridad jurídica. Por último, se aplica por analogía la actualización de las rentas arrendaticias, conforme a lo previsto en el art. 4.1 CC ³³ .

  La tesis de la retroactividad, se basa en que la obligación de abonar las actualizaciones va surgiendo conforme transcurren los periodos fijados y se añade su importe al inicialmente fijado en la pensión, de modo que la resolución que actualiza la pensión no lo está haciendo con carácter retroactivo, sino que se limita a ejecutar lo ya dispuesto en la sentencia de separación o divorcio, aparte de que la obligación de actualizar recae sobre el cónyuge obligado al pago ³⁴ . Por otra parte, el interés superior de los menores, justificaría la retroactividad, en caso de pensiones alimenticias.

  Por último, debe hacerse una breve referencia a la posibilidad de prescripción de las actualizaciones.

  Partiendo de la tesis de que las actualizaciones tienen carácter retroactivo, se ha entendido que el derecho a actualizar la pensión (acumulando la de todos los años devengados) no prescribe nunca, pero si la reclamación de los atrasos por las cantidades resultantes de aplicar las actualizaciones anteriores a los cinco últimos años conforme al art. 1966.3º CC ³⁵ . Si se solicitasen actualizaciones de pensiones de más de cinco años, se aplicarán los índices correspondientes a todos los años que no se actualizaron hasta fijar el importe actual de la pensión.

  La prescripción, al contrario que la caducidad, debe instarse por la persona a quien afecta, de forma que puede ser causa de oposición a la resolución judicial que fija y requiere las actualizaciones por atrasos de las pensiones devengadas.

  B) Periodos de visitas durante las vacaciones escolares.

  Como regla habitual, las resoluciones judiciales que acuerdan el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, salvo que concurran circunstancias especiales que aconsejen la limitación de este derecho, se pronuncian sobre la concesión, normalmente por mitad, a cada uno de los progenitores de la estancia con sus hijos menores en los periodos vacacionales estivales, unas veces determinando en la propia resolución el periodo que en cada año (según sea par o impar) corresponde a cada progenitor, y otras determinando a cual de ellos le corresponde elegir el periodo vacacional.

  En el caso de que se trate de elegir periodo vacacional, lo normal es que el progenitor que tiene la facultad de elegir ponga en conocimiento del Juzgado su elección, o en su defecto, el progenitor contrario interese por escrito que se requiera al otro progenitor para que comunique dicha decisión. Suele ocurrir que el desacuerdo se limite a la fecha y la hora del inicio y final de los periodos, de forma que, una vez presentado el escrito y efectuado el requerimiento, en los mismos autos principales se fijarán por providencia los periodos de estancia con los hijos y el principio y final de cada uno de ellos.

  El principal problema suscitado en la práctica, ha sido el de considerar vigente el régimen normal de visitas establecido para el progenitor no custodio durante los periodos vacacionales, ya sean estivales o de Semana Santa.

  El criterio es restrictivo en la actualidad, ya que el periodo vacacional implica el disfrute en libertad de las vacaciones que no debe estar sometido a limitaciones. En otro caso, debería fijarse igual régimen para el cónyuge custodio, cuando el menor disfrute de las vacaciones junto a su progenitor no custodio.

  La SAP de Valencia (sección 7ª), de 7 de febrero de 1990, y de Burgos (sección 3ª), de 4 de febrero de 1992 ³⁶ , vienen a reconocer, dentro de los periodos de vacaciones estivales, el derecho de comunicación con los hijos durante el periodo en que estos están disfrutando las mismas con el otro progenitor, en aras del íntegro desarrollo de la propia personalidad de los menores, necesitados de contacto con ambos progenitores.

  C) Gastos extraordinarios.

  En el auto o la sentencia que acuerda la pensión alimenticia como medida provisional o definitiva, puede haberse establecido la contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios y su alcance.

  En defecto de previsión expresa, no se exime al progenitor no custodio de la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios necesarios, aunque estos estén excluidos del ámbito de la pensión alimenticia.

  El procedimiento adecuado para su reclamación, en cuanto se trata de una cuantía no determinada ni líquida, podría ser el previsto en el art.713 LEC y ss (liquidación de daños y perjuicios), por analogía, tal y como se venía determinando con la Ley de 1881, y se iniciaría con la presentación de un escrito, indicando la clase de gasto extraordinario y el importe del mismo, acompañando los documentos que lo acrediten.

  Determinada judicialmente la cuantía, bien por providencia por la conformidad del deudor, bien por auto para el supuesto de oposición ³⁷ , esta resolución servirá de título para despachar ejecución.

  El concepto de lo que pueden ser gastos extraordinarios no ha sido fijado legalmente, nada dice el CC, de forma que su delimitación debe hacerse por exclusión, al considerarlos todos aquellos que no son ordinarios, por la interpretación a sensu contrario del art.142 CC ³⁸ . La jurisprudencia ha definido en diversas ocasiones los gastos extraordinarios reclamables, y así, la SAP de Guipúzcoa, sección 3ª, de 30 de enero de 2001 ³⁹ , indicó que “ Se entiende por gastos extraordinarios los que, por su inhabitualidad y cuantía, exceden del ámbito ordinario de los gastos y de ejercicio de la patria potestad y, por tanto, deben ser decididos por ambos cónyuges o responden a situaciones de urgente necesidad ”.

  Es evidente que al redactarse el convenio regulador o al fijarse judicialmente las medidas, deben especificarse de forma expresa que gastos deben considerarse extraordinarios y quien debe soportar su abono, para evitar futuras controversias.

  Uno de los problemas más frecuentes es el de determinar que gastos extraordinarios son necesarios, para que, en consecuencia, puedan reclamarse judicialmente al progenitor obligado al pago, en caso de que este no los abone voluntariamente.

  En este sentido, PÉREZ MARTÍN ⁴⁰ , clasifica los gastos extraordinarios en cuatro grupos:

  1. Imprescindibles: Producidos por enfermedades de los hijos, como son los gastos farmacéuticos, de desplazamiento hasta el centro médico, silla de ruedas o elementos ortopédicos.

  2. Necesarios: Gastos odontológicos, como la implantación de prótesis, ortodoncia, endodoncia, aunque no estén cubiertas por la Seguridad Social, ya que habitualmente suelen, al darse con asiduidad, pactarse de común acuerdo por ambos progenitores.

  3. Accesorios: Intervenciones médico-quirúrgicas, si cubiertas por la Seguridad Social, se practica en centro privado a criterio de un progenitor.

  4. Complementarios: Viajes, cursos de enseñanza en el extranjero, clases particulares de música o danza u otras actividades extraescolares prescindibles.

  Conforme a esta clasificación, el autor citado, indica que los dos primeros pueden hacerse efectivos por vía judicial en caso de impago y al 50 % por ambos progenitores, respecto de los accesorios, deberá analizarse el caso concreto al objeto de valorar si deben abonarse ⁴¹ , y en cuanto a los complementarios, al no considerarse necesarios para el desarrollo del menor, no deberían reclamarse, al menos, judicialmente ⁴² .

  D) Centro Educativo.

  En la fase de ejecución de sentencia se plantea no pocas veces, el desacuerdo de ambos progenitores, sobre cual debe ser el colegio al que debe acudir su hijo.

  A falta de regulación expresa, el procedimiento habitual seguido por muchos Juzgados de Familia, es mediante la presentación de un escrito en los autos principales haciendo constar los términos del desacuerdo y solicitando la autorización para matricular al menor en un determinado centro. El Juzgado citaría directamente a ambos progenitores para ser oídos y al menor si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, adoptando seguidamente resolución en el sentido de atribuir a uno de los padres la facultad de decidir el centro, y sin ulterior recurso.

  Este mismo trámite sería aplicable al supuesto en que la pensión concedida y los ingresos del cónyuge custodio no sean suficientes para mantener al menor en un determinado centro educativo, de forma que, una vez instado al Juzgado el cambio de centro por el progenitor custodio, adjuntando los documentos pertinentes relativos a los gastos generales del hogar y los costes comparativos de ambos centros, el otro progenitor podrá alegar lo que a su derecho convenga, y si así lo considera, deberá abonar la diferencia de costes en el supuesto de que no esté de acuerdo con el cambio.

III. La Ejecución Provisional.

Conforme indica CÁMARA RUIZ ⁴³ , puede definirse la ejecución provisional “ como el proceso de ejecución por el que el órgano jurisdiccional realiza una serie de actividades, para acomodar la realidad exterior a lo establecido en el título ejecutivo- una resolución sobre el fondo carente de firmeza- con incidencia en la esfera jurídica y patrimonial de quien venga obligado por el título, quedando supeditada la permanencia de dicha actividad ejecutiva a lo que resulte del recurso interpuesto contra la resolución definitiva ”.

El nuevo art. 525.1.1ª LEC coincide con el anterior art. 385 de la Ley de 1881, incluyendo expresamente en su ámbito objetivo los pronunciamientos sobre nulidad del matrimonio y separación que, sin embargo, antes se encontraban comprendidos en el más amplio concepto recogido sobre estado civil.

Las sentencias en estas materias son normalmente constitutivas o meramente declarativas de uno de los estados citados, no ejecutables provisionalmente, conforme al art. 524.2, ni ordinariamente por el art. 521.1, pero en cuyos procedimientos suelen acumularse otras pretensiones atinentes a obligaciones personales y patrimoniales.

De esta forma el legislador parece permitir la consolidación en el Registro Civil del nuevo estado creado por la sentencia y no cuestionado por las partes afectadas al disponer en el art. 774.5 LEC que “ si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio ”.

En este apartado quiero hacer mención a la cuestión discutida, provocadora de no pocos criterios dispares, por la incompatibilidad de aplicación del art. 525.1.1ª LEC , que regula la ejecución provisional de forma general, con el art. 774.5 de la misma ley.

Así pues, el art. 774.5 LEC dispone que los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta, y el art. 525.1.1ª LEC, al indicar que resoluciones no son provisionalmente ejecutables, determina la imposibilidad de ejecutar los pronunciamientos principales de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, pero exceptúa aquellos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso.

La solución más común ha sido no interpretar literalmente el contenido del art. 525 LEC ya que podría darse el caso de que las medidas de naturaleza personal ( guarda y custodia, régimen de vistas), no pudieran ejecutarse, cuando, a tenor del art. 774 parece no haber excepciones en este aspecto, de forma que se podrían ejecutar inmediatamente unas medidas (patrimoniales) y otras no (las referidas en el art. 774.4), por lo que podría darse una situación contradictoria, por ejemplo, al exigir del cónyuge no custodio la prestación alimenticia sin que, correlativamente, él pudiera exigir el cumplimiento de un régimen de visitas reconocido, aunque hubiere sido objeto de apelación. En estos casos debería presentarse demanda ejecutiva ordinaria respecto de todos los pronunciamientos del fallo, ya sean patrimoniales y personales, sin atender al trámite de la ejecución provisional, y la legitimación activa correspondería a cualquiera de las partes que hubiera obtenido un pronunciamiento a su favor, sea apelante o no.

Otra solución ha sido, con base en una interpretación literal del art. 777.4 LEC, cuando se refiere a las medidas definitivas sobre las que debe pronunciarse en todo caso el Tribunal ( “ determinará en la propia sentencia ” ), entender que el número 5 del art. 774, sólo alcanza a las medidas definitivas enumeradas en ese apartado cuarto ( en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas), y en el que no se citan todas las medidas definitivas posibles, como es el caso, por ejemplo, de las pensiones compensatorias o indemnizaciones derivadas de una nulidad matrimonial. Así pues, la justificación de poder instar ejecución provisional respecto de los pronunciamientos que expresamente no se incluyen en ese apartado, recaería sobre la propia naturaleza de esas medidas, ya que no son las preceptivas y por tanto han sido pedidas por las partes, por lo que en el supuesto de que no se permitiera una ejecución provisional de las mismas con base en una interpretación literal del apartado quinto del art. 774, se correría el riesgo de no poder recuperar las cantidades abonadas en caso de revocación total o parcial de la sentencia.

De esta forma, si se optara por presentar demanda de ejecución provisional, los pronunciamientos patrimoniales podrían ser objeto de la vía de apremio ante el mismo Tribunal que conoció de la ejecución provisional, en caso de sentencia revocatoria de tales pronunciamientos, tal y como se dispone en el art. 533 LEC, evitando, de otro modo, tener que acudir a un procedimiento declarativo para poder reintegrarse total o parcialmente de las cantidades indebidamente abonadas. Esta posibilidad viene marcada por la inexigencia de fianza, a diferencia de la anterior regulación, para poder resarcirse con cierta celeridad de las cantidades abonadas durante la ejecución provisional, si bien el verdadero motivo de su eliminación en la nueva regulación, lo determina la propia Exposición de Motivos de la LEC, cuando señala que la exigencia de caución por la Ley de 1881, si bien eliminaba el peligro de no devolver lo que provisionalmente se había percibido, dicha posibilidad se cerraba en exceso, al dejarla en manos de quienes dispusieran de recursos económicos líquidos.

En definitiva, si desde una perspectiva meramente formal, puede decirse que no cabe ejecución provisional, desde un punto de vista material, podría entenderse que lo más adecuado sería acudir a la ejecución ordinaria cuando se trate de medidas sobre las que debe pronunciarse en todo caso el Tribunal (art. 774.4 y 5), y a la provisional cuando se trate de otras peticiones patrimoniales pretendidas por las partes y resueltas en sentencia (pensiones compensatorias, indemnizaciones por nulidad), tramitándose estas como demanda ejecutiva ordinaria, pero con la ventaja de la regulación común de la ejecución provisional, pudiendo por tanto, en caso de una eventual revocación, recuperar las cantidades indebidamente abonadas.

Esta diferencia entre ambos regímenes es importante, ya que, además de resultar aplicables diferentes causas de oposición, si se opta por la ejecución ordinaria, en caso de ulterior revocación de la sentencia, no habrá que devolver lo percibido, sino que en cada momento se tratará de aplicar las medidas acordadas en la última resolución del procedimiento, suponiendo la revocación en definitiva, una mera sustitución del alcance de la medida de que se trate, sin retraer su eficacia al momento temporal anterior ⁴⁴ .

Por otra parte, tanto las Medidas Previas (art.771.4) como las Medidas Provisionales (arts. 772 y 773) son inmediatamente ejecutivas, ya que se dispone que contra el auto que las adopte no se dará recurso alguno.

Por último, las sentencias dictadas por el trámite del art. 777 LEC, de mutuo acuerdo, que denieguen la separación o el divorcio, y los autos que acuerden alguna medida que se aparte del convenio propuesto por los cónyuges, podrán ser recurridos en apelación, pero dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio, tal y como dispone el apartado octavo del precepto, añadiendo que las resoluciones que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio, sólo podrán ser recurridos en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal. De esta forma entiendo que, aunque no se haga mención expresa en el precepto sobre la ejecutividad de las medidas recurridas, hay que entender que las medidas son inmediatamente ejecutivas por aplicación del art. 774 LEC ya visto.

Arturo Todolí Gómez.
Abogado Fiscal Sustituto.

 

Jurisprudencia por Materias

Actualización de pensiones

AAP de Huesca, 9 de febrero de 1993 (BDA. AC 1993/164)

STS 5 de abril de 1993 (BDA.RJ 1993/2787)

SAP de Palencia, 30 de marzo de 1998 (BDA. AC 1998/3915)

AAP de Burgos, 16 de noviembre de 1998, sección 3ª (BDA. AC 1998/7758)

Caducidad

STC 148/1989 (Sala 1ª), 21 de septiembre (BDA.RTC 1989/148)

AAP de Madrid, 5 de octubre de 2001, sección 22ª (BDA. AC.2001/1917)

AAP de Lleida, 22 de noviembre de 2001, sección 1ª (BDA. JUR 2002/21856)

SAP de Zaragoza, 20 de mayo de 2002, sección 4ª (BDA. AC 2002/1376)

AAP de Granada, 30 de junio de 2004, sección 3ª (BDA. AC 2004/1342)

Ejecución provisional

AAP de Madrid, 30 de enero de 1996, sección 22ª (BDA. AC 1996/61)

Embargo de pensión compensatoria

SAP de Madrid, 25 de marzo de 1992, sección 11ª (BDA. AC 1992/477)

AAP de Madrid, 27 de octubre de 1992, sección 22ª (BDA. AC 1992/1471)

SAP de Valencia, 1 de octubre de 1993, sección 6ª (BDA. AC 1993/2057)

AAP de Girona, 27 de marzo de 1995, sección 2ª (BDA. AC 1995/631)

AAP de Huesca, 4 de abril de 2001, sección 1ª (BDA. JUR 2001/ 171474)

Gastos extraordinarios

AAP de Alava , 19 de enero de 2001, sección 1ª (BDA. AC. 2001/766)

SAP de Guipúzcoa, 30 de enero de 2001, sección 3ª (BDA. AC. 2001/162).

SAP de Murcia, 7 de mayo de 2002, sección 5ª (BDA. AC 2001/766).

Legitimación

STS 24 abril 2000 (BDA. RJ 2000/3378)

 

Bibliografía

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Seminario “ Encuentro de Jueces y Abogados de Familia: Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos de familia ”, Coordinador Ilmo.Sr. D. José Luis Utrera Gutiérrez, organizado por el CGPJ y la Asociación Española de Abogados de Familia, celebrado en Madrid los días 17 al 19 de noviembre de 2003.

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ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA L. La pensión compensatoria de la separación conyugal y el divorcio, Ed. Lex Nova, Valladolid 2001, 437 pp.

 

Abreviaturas

AAP= Auto de la Audiencia Provincial

A/AP/P= Audiencia/s Provincial/es

AC= Actualidad Civil de Aranzadi

AAT= Auto de la Audiencia Territorial

art./s= artículo/s

BDA= Base de Datos de Jurisprudencia Aranzadi

cit.= citado

CC= Código Civil

CE= Constitución Española

CGPJ= Consejo General del Poder Judicial

CP= Código Penal

ed.= Edición ( o editor)

FJ= Fundamento jurídico

INE= Instituto nacional de Estadística

IPC= Incremento de Precios al Consumo

LEC= Ley de Enjuiciamiento Civil

LO= Ley Orgánica

LOPJ= Ley Orgánica del Poder Judicial

núm.= número

p/pp= página/s

RJ= Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

RTC= Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional

S/SAP= Sentencia/s de la Audiencia Provincial

SMI= Salario Mínimo Interprofesional

ss= siguientes

STC= Sentencia del Tribunal Constitucional

STS= Sentencia del Tribunal Supremo

TC= Tribunal Constitucional

TS= Tribunal Supremo

vid.= véase

 

Notas