I. Introducción.

La inmigración forma parte de nuestra realidad social y laboral. Uno de los retos principales a los que tiene y va a tener que enfrentarse la sociedad en los próximos años, es la convivencia con personas procedentes de otros países y su incorporación al mercado laboral. Y todo ello viene del cambio producido en los últimos años en Europa donde los flujos migratorios han experimentado un cambio considerable.

En el caso del Estado español, la inmigración es un fenómeno relativamente nuevo. A partir de la década de los 70 pasa de ser un país de emigración a convertirse, paulatinamente, en un país de inmigración. La sociedad comienza a entretejerse con personas que, independientemente de que hayan nacido aquí, tienen una cultura e identidad diferente. La respuesta a esta nueva situación ni es única ni del todo explícita, pero son cada vez más los indicios que vienen a reflejar actitudes de rechazo hacia la población inmigrante, en particular en el ámbito laboral. Cada vez con mayor frecuencia, en nuestros centros de trabajo conviven personal autóctono y personal de distinta procedencia, rompiendo con el concepto clásico de plantilla cultural homogénea. En consecuencia, inmigración y empresa son dos caras de la misma moneda. Quienes trabajamos en la mediación laboral entre empresas y personal inmigrante hemos tenido la oportunidad de detectar prácticas discriminatorias y de explotación laboral. Conocer los instrumentos o mecanismos de protección contra la discriminación laboral a las personas inmigrantes en el ámbito internacional y en el ordenamiento jurídico interno es el objeto de la primera parte del artículo para continuar con la normativa existente desde la perspectiva de la discriminación laboral, mientras que la tercera parte se centra en analizar el tratamiento dado por la jurisprudencia, en especial por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a raíz del caso Koua Poirrez contra Francia.

II. Marco normativo del derecho a la no discriminación racial.

1. Ámbito internacional.

La obligación de los Estados de desarrollar políticas públicas sin discriminación alguna, está contenida en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 recoge entre sus propósitos la cooperación internacional “en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”. Sostener un trato discriminatorio, basado en la raza o la nacionalidad, no es compatible con el principio de no discriminación contemplado en la Declaración Universal de Derechos Humanos¹, el Convenio Europeo de Derechos Humanos² y los dos Pactos Internacionales (art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles³ y Políticos y art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales⁴).

Un año antes de la aprobación de ambos Pactos Internacionales, el 21 de diciembre de 1965, se procedía a la aprobación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abriendo el proceso de ratificaciones. Tres años más tarde, el 4 de enero de 1969, entraba en vigor la Convención, el instrumento internacional más importante en la lucha contra la discriminación racial.

La Convención consta de un Preámbulo y de 25 artículos en los que se establecen diferentes medidas a adoptar por parte de los Estados para avanzar en el reconocimiento y profundización del principio de no discriminación. En el preámbulo los Estados señalan cuál es el objetivo básico de la Convención cuando se declaran “resueltos a adoptar todas las medidas necesarias para eliminar rápidamente la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones y a prevenir y combatir las doctrinas y prácticas racistas con el fin de promover el entendimiento entre las razas y edificar una comunidad internacional libre de todas las formas de segregación y discriminación raciales”.

El artículo 1 de la Convención, define lo que se entiende por la expresión “discriminación racial”, refiriéndose a ella en los siguientes términos:

“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

En el artículo 2, los Estados “condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas sus razas”. Así, en el artículo 3 los Estados “se comprometen a prevenir, prohibir y eliminar en los territorios bajo su jurisdicción todas las prácticas de esta naturaleza”; el artículo 4 se refiere a las medidas para lograr la no discriminación racial; en el artículo 5, los Estados se comprometen a garantizar los derechos civiles, políticos, sociales y culturales (derecho a la nacionalidad, al matrimonio, a la libertad de pensamiento, reunión, opinión...). A continuación, el artículo 6 insta a los Estados a asegurar “a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción, protección y recursos efectivos, ante los tribunales competentes y otras instituciones del Estado”, mientras que en virtud del artículo 7 “se comprometen a tomar medidas inmediatas y eficaces, especialmente en las esferas de la enseñanza, la educación, la cultura y la información”.

En lo que respecta a los mecanismos de protección contenidos en la Convención, señalar que se constituye un Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (artículos 8 a 16). Entre los mecanismos contemplados figuran los informes periódicos. El Comité compuesto por dieciocho expertos elegidos por los Estados parte, tiene como objetivo básico analizar los progresos realizados por los Estados en aplicación de la Convención. Para llevar a cabo este análisis, el artículo 9 dispone que “los Estados partes se comprometen a presentar al Secretario General de las Naciones Unidas, para su examen por el Comité, un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan adoptado y que sirvan para hacer efectivas las disposiciones de la presente Convención”. Una vez que el Comité analiza los informes que le someten los Estados parte, “podrá hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general basadas en el examen de los informes y de los datos transmitidos por los Estados parte” (artículo 9.2). Tal como se aprecia, es un mecanismo bastante débil, puesto que el protagonismo recae en el Estado, que es quien somete la información, siendo los poderes del Comité limitados, si bien una vez que “haya obtenido y estudiado toda la información que estime necesaria el Presidente nombrará una Comisión Especial de Conciliación, integrada por cinco personas que podrán o no ser miembros del Comité” (artículo 12.1 a.). Otro mecanismo de protección son las comunicaciones presentadas por particulares. El Comité tiene la facultad de considerar las comunicaciones individuales “de personas comprendidas dentro de su jurisdicción, que alegaren ser víctimas de violaciones, por parte de ese Estado, de cualquiera de los derechos estipulados en la presente Convención” (artículo 14).

Por su parte, la OIT, artículo 1 del Convenio 111, de junio de 1958, se refiere a la discriminación en los siguientes términos: “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

Así también, el Derecho Comunitario, con la aprobación de la Directiva 2000/43/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial étnico, va más allá en la lucha contra la discriminación racial al recoger que el principio de igualdad de trato es “la ausencia de toda discriminación, tanto directa como indirecta, basada en el origen racial o étnico”. Entiende que “existirá discriminación directa cuando, por motivos de origen racial o étnico, una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable”, mientras que “existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a las personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas”, salvo que medie una justificación objetiva acorde a una finalidad legítima. La Directiva en su artículo 4 admite la posibilidad de establecer una diferencia de trato basada en el origen racial o étnico cuando, en actividades profesionales, el requisito profesional sea esencial y determinante, no pudiéndose aceptar diferencias de trato basadas en otros motivos. Para poder aplicar esta medida la Directiva señala dos requisitos: la existencia de un objetivo legítimo y la proporcionalidad entre el derecho que se quiere proteger y el derecho que se ve limitado. El artículo 5 señala que los Estados miembros podrán adoptar normas dirigidas a prevenir o compensar las diferencias de trato que afecten a personas de un origen racial o étnico, y el artículo 8.1 atribuye la carga de la prueba a la parte demandada, es decir, corresponde a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona se considere perjudicada por hechos que puedan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta.

La igualdad y la no discriminación también están presentes en la Constitución Europea. En el artículo I-2⁵ se incluyen, entre los valores fundamentales de la Unión Europea, la igualdad y la no discriminación. El artículo I-3.3⁶ afirma que uno de los objetivos de la U.E es combatir la discriminación. La Carta de Derechos Fundamentales, en su artículo II-81.1, “prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales”⁷, y el artículo III-124.1⁸ señala que la U.E podrá establecer las medidas necesarias para luchar contra la discriminación causada, entre otros motivos, por los relacionados con la raza u origen étnico”.⁹

2. Ámbito interno

El principio de igualdad viene recogido en el artículo 14 de la Constitución Española. El precepto enumera dos enunciados, la “igualdad ante la ley” y la prohibición de discriminación “por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Con respecto a la discriminación laboral, en el ordenamiento interno existe una amplia normativa. Y esta protección se plasma en una serie de medidas legislativas concretas, cuando se prueba que ha habido una infracción. Así también, el art. 314 Código Penal señala la discriminación como delito contra los derechos de los trabajadores.¹⁰

El artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores señala como derecho laboral básico el derecho “a no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites marcados por esta ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español”.

Resulta especialmente significativo lo previsto en el artículo 23 de la L.O 14/2003, de 20 de noviembre (Ley de Extranjería):

1. A los efectos de esta ley, representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural.

2. En cualquier caso, constituyen actos de discriminación:

1. Los efectuados por la autoridad o funcionario público o personal encargados de un servicio público, que en el ejercicio de sus funciones, por acción u omisión, realice cualquier acto discriminatorio prohibido por la ley contra un ciudadano extranjero sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

2. Todos los que impongan condiciones más gravosas que a los españoles o que impliquen resistencia a facilitar a un extranjero bienes o servicios ofrecidos al público, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

3. Todos los que impongan ilegítimamente condiciones más gravosas que a los españoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios sociales y socioasistenciales, así como a cualquier otro derecho reconocido en la presente Ley Orgánica, al extranjero que se encuentre regularmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

4. Todos los que impidan, a través de acciones u omisiones, el ejercicio de una actividad económica emprendida legítimamente por un extranjero residente legalmente en España, sólo por su condición de tal o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

5. Constituye discriminación indirecta todo tratamiento derivado de la adopción de criterios que perjudiquen a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad.

Al amparo del artículo 71 de la L.O 14/2003, se crea el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia “con funciones de estudio y análisis, y con capacidad para elevar propuestas de actuación, en materia de lucha contra el racismo y la xenofobia”. Es un órgano creado como instrumento al servicio de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración y dependiente de la Dirección General de Integración de los Inmigrantes. El Observatorio pretende aportar un enfoque sobre la situación del racismo y la xenofobia. Partiendo de la premisa de que el fenómeno del racismo y la xenofobia es una realidad compleja que afecta a distintos ámbitos, el Observatorio diseña cuatro objetivos:

• Aportar un diagnóstico periódico de la situación del racismo y la xenofobia en España.

• Establecer redes de comunicación con los órganos y organizaciones nacionales e internacionales que trabajan en la lucha contra el racismo y la xenofobia.

• Apoyo técnico al Consejo para la promoción de la Igualdad de Trato y no Discriminación de las Personas, por el Origen Racial o Étnico.

• Promoción del principio de igualdad de trato.

III. La discriminación laboral a los trabajadores migrantes en España.

A pesar de la legislación existente sobre discriminación laboral, ésta ha demostrado ser muy insuficiente. En el supuesto de la legislación penal, resulta difícil probar la existencia de discriminación, lo que dificulta que se dicten sentencias condenatorias. Señala Lorenzo Chacón tres niveles de discriminación: “en primer lugar, la institucional, es decir, aquella que se plantea desde las normas vigentes y que nos ha permitido hablar de “marco institucional discriminatorio”; en segundo lugar, la que se produce desde los dispositivos generales del mercado (de trabajo), que produce la concentración de ciertos colectivos (sean mujeres, jóvenes o inmigrantes) en ciertos puestos de trabajo (sectores, ocupaciones); en tercer lugar, la que se produce a nivel de empresa, y que puede producir diferencias de contratación, salarios, horarios u otras condiciones de trabajo entre personas de condiciones distintas”.¹¹

Las relaciones laborales de los trabajadores extranjeros se rigen en España por los Tratados Internacionales, Constitución, el Estatuto de los Trabajadores y la L.O 4/2000, de 11 de noviembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, la Ley 14/2003, de 20 de noviembre, y el R.D 2393/2004, de 30 de diciembre.

El artículo 13.1 de la Constitución dispone que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el título primero en los términos que establezcan los tratados y la ley”. Ello supone, que el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución Española se ejercerán en la medida en que lo determinen los Tratados Internacionales y la normativa interna, salvo aquellos otros derechos que tiene todo ser humano, por el mero hecho de ser persona, por su propia naturaleza y dignidad, que deben ser protegidos por el Estado sin ninguna discriminación. Los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros son derechos de configuración legal. La STC 107/1984, de 23 de noviembre, plantea la cuestión de la igualdad de los ciudadanos extranjeros respecto de los españoles. Según dicha Sentencia existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación debe ser igual para ambos. Son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al artículo 10.1 de la Constitución Española¹², constituye fundamento del orden político español (derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica, etc). Corresponden a los extranjeros por mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a los españoles; existen derechos que no pertenecen a los extranjeros (los reconocidos en el artículo 23 de la Constitución¹³ según dispone el artículo 13.2¹⁴); existen otros que pertenecen o no a los extranjeros según lo dispuesto en los Tratados Internacionales y las Leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio, y concretamente, con relación al ejercicio del derecho al trabajo no existe equiparación entre españoles y extranjeros.¹⁵

El artículo 35.1 CE¹⁶, reconoce el derecho al trabajo a “todos los españoles”, de manera que su extensión a los extranjeros dependerá de lo contemplado en los tratados y la ley. En este contexto, el artículo 7 c) del Estatuto de los Trabajadores establece que “podrán contratar la prestación de su trabajo los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia”. La materia viene regulada en la L.O 4/2000, donde se señala que para que los extranjeros puedan ejercer en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener la correspondiente autorización de trabajo y residencia, por parte del Ministerio de Trabajo. El artículo 10.2¹⁷ permite que los extranjeros con autorización de trabajo y residencia puedan acceder “en igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”.

Por tanto, si la persona extranjera cumple los requisitos contemplados en la normativa para el acceso al empleo, fuera de los supuestos mencionados, no cabe denegar dicho acceso por motivo de su raza y/o nacionalidad.

IV. Resoluciones judiciales.

1. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional 13/2001, de 29 de enero, como recuerda Manuel Pulido incardina en “un supuesto de control policial por razón de nacionalidad, que al efectuarse a una persona de color, podía revestir la sospecha de tratarse de una identificación por razón de raza, lo que la haría incompatible con el art. 14 CE, recurso de amparo resuelto, de forma desestimatoria”¹⁸.

Antecedentes: la Sra Williams Lecraft, que viajaba con su marido e hijo fue requerida el día 6 de diciembre de 1992 por la Policía a identificarse en la estación de ferrocarril de Valladolid. Ante su negativa y la de su marido fue conducida a las dependencias policiales en la estación para su identificación. Tras comprobar que la Sra Williams Lecraft era española, la policía le pidió disculpas y dejó marchar a los tres demandantes.

La discriminación racial o étnica está “prohibida en forma expresa tanto por el art. 14 de nuestra Constitución como por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art.14)”.¹⁹ El TC, recuerda que en la STC 126/1986, de 22 de octubre, calificó la discriminación racial de perversión jurídica, y en la STC 214/1991, de 11 de noviembre, rechazó rotundamente que, bajo el paraguas de la libertad de expresión (art. 20 CE) o de la Libertad ideológica (art. 16 CE) pudieran cobijarse manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, ya que atentaría contra el derecho al honor del art. 18.1 CE, de la persona o personas directamente afectadas y de la dignidad humana, bienes constitucionales que han de respetar tanto los ciudadanos como los poderes públicos en virtud del art. 9 y 10 CE, no admitiendo discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias²⁰. Hay que tener en cuenta que el propio TC establece la importancia del CEDH, de su art 14 (“El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra condición”), y del art. 10.2 CE en la interpretación de los derechos fundamentales.

La prohibición de discriminación consagrada en el art. 14 CE comprende a) la discriminación patente y b) la discriminación encubierta. Entiende la discriminación patente como “el tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras”, mientras que la discriminación encubierta haría referencia a “aquel tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva (...) un impacto adverso sobre la persona o conducta censurable” que carece de justificación o no resulta idónea. Una vez hecha la distinción entre discriminación patente y encubierta, prohibidas expresamente en el art. 14 CE, señala que los requerimientos policiales de identificación con el objeto de controlar el cumplimiento de la Ley de Extranjería tienen cobertura normativa.²¹

En este sentido, si los controles policiales efectuados tienen como finalidad preservar la obligación de todo extranjero de disponer de la documentación necesaria sobre su identidad y situación administrativa “determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración en ellas como razonablemente indiciarias del origen no nacional de la persona que las reúne”, si bien establece como límites de la facultad discrecional de la administración que la identificación se desarrolle “de forma proporcional, respetuosa, cortés y, en definitiva, del modo que menos incidencia genere en la esfera del individuo”, puesto que de lo contrario se encubriría “un móvil racista o xenófobo en la decisión misma de ejercitar dichas funciones o en el modo concreto en que, atendidas las circunstancias, se llevan a cabo”²². La cuestión a plantear, como señala Manuel Pulido, “es la del respeto a la dignidad de las personas y la proporción en la actuación de la Policía a la hora de la identificación, exceso en los que la actuación de la Policía, con arreglo a la declaración de los hechos probados, no se cuestiona en la sentencia”.²³

En el caso examinado, se indica “que la actuación policial usó el criterio racial como meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la interesada no fuera española”, sin que pueda deducirse por ello “que el comportamiento del funcionario de la Policía Nacional actuante fuese guiado por un prejuicio racista o por una especial prevención contra los integrantes de un determinado grupo étnico”²⁴. Todo ello conduce a que la discriminación no fuera patente, teniendo en cuenta que la actuación de la policía no se desarrolló “de un modo airado o llamativo”²⁵ que hicieran pasar a los demandantes una situación incómoda frente a los ciudadanos que hubiese en la estación de ferrocarril, concluyendo “que de lo actuado no resulta que la policía haya infligido a la Sra Williams Lecraft un trato humillante o simplemente desconsiderado (...) ajustándose así al principio de proporcionalidad que ha de presidir este tipo de actuaciones”²⁶.

Mención especial merece el voto particular de Julio Diego González Campos, quien discrepa de la sentencia. Tal como expresa el magistrado, en un Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1 CE) en el que destaca “la dignidad de la persona” como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 10.1 CE) las medidas para el control de extranjeros “han de someterse necesariamente a un juicio de proporcionalidad para que sus fines no resulten distorsionados”.

El TC trae a colación un debate ya plateado en el ámbito internacional, como es la libertad VS seguridad, ambas contempladas en el texto constitucional. En mi opinión, la STC presenta aspectos preocupantes para la aplicación del principio de igualdad y no discriminación del art. 14 CE, al razonar la pertenencia a determinado grupo racial o étnico como criterio de selección en el control de extranjeros. Si bien, admite la inclusión de la prohibición de discriminación patente y encubierta en el art. 14 CE, aceptar que “determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración”²⁷ en el ejercicio de las facultades de control de los extranjeros podría llevarnos a admitir la discriminación indirecta o encubierta en el mencionado supuesto por la simple pertenencia a grupo racial o étnico, además de los peligros que la utilización por la policía de estándares identificativos basados en criterios étnicos puede conllevar, si no se matizan.²⁸

Para el magistrado el resultado al que llega la mayoría de la Sala “es que la generalidad del control de extranjeros y su práctica en cualquier lugar del territorio nacional puede tener una justificación adicional en una circunstancia personal, la raza, aun cuando el art. 14 CE la prohíbe expresamente”.

El art. 94 CE hace posible la ratificación por parte de España de los Tratados Internacionales de derechos fundamentales, que sirven de criterio interpretativo de los preceptos constitucionales sobre derechos fundamentales. Así lo establece el art. 10.2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a la libertad que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Además de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a la que hace referencia el citado artículo, puede mencionarse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (PIDCP). Estas garantías, son las que protegen a los extranjeros que residen legalmente en España. Y este hecho es claramente tenido en cuenta por la STC 24/2000, de 31 de enero, hasta el punto de que dedica su Fundamento Jurídico Cuarto precisamente a resaltar que las garantías que protegen a los extranjeros residentes, y que se fundan en los arts 13, 19 y 24 CE, deben interpretarse “a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concreto sus arts 12 y 13”.

Art. 12 PIDCP

1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.

2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio.

3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstos se hallen previstos en la Ley, sean necesarios para proteger la ley nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.

4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio país.

Art. 13 PIDCP

El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley: y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse respetar con tal fin ante ellas.

El TC es, por tanto, plenamente consciente y así parece reconocerlo, que del PIDCP se derivan límites “al legislador para determinar los supuestos de expulsión de un extranjero que reside legalmente en un país”. Estos límites serían, por un lado, la “predeterminación en una norma de las condiciones en que procede la expulsión”, por otro, el establecimiento de unas garantías jurisdiccionales que permitan “la apertura de posibilidades de defensa del extranjero afectado”²⁹.

La STC 227/1998, de 16 de diciembre se refiere a la función del legislador a la hora de preservar el principio de igualdad. Señala el TC que “la vinculación al principio de igualdad no impide al legislador laboral la diversificación de regímenes jurídicos, siempre que el criterio adoptado para introducir la diferenciación supere el canon de constitucionalidad constituido por el art. 35.2 CE, ya que tal diferenciación sólo alcanza a vulnerar aquél si se encuentra desprovista de una justificación objetiva y razonable, apreciada en relación a la finalidad y efectos de la medida”³⁰. En consecuencia, la igualdad jurídica del art. 14 CE vincula al legislador, pero ello no quiere decir que el principio de igualdad implique en todos los casos un tratamiento legal igual. Los criterios que deben cumplirse para que una diferenciación de trato no sea discriminatoria, por un lado, la existencia de una justificación objetiva y razonable, por otro, que tal distinción de trato tenga relación con la finalidad y efectos que se persiguen con la medida adoptada por el legislador³¹. Como ha puesto de manifiesto Martín Cubas “Para el Tribunal, lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación (...), es decir, que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable”.³²

2. Evolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.³³

En las siguientes líneas se va a analizar la aplicación del TEDH del principio de no discriminación por razón de origen nacional o nacionalidad y su evolución en la interpretación del art. 14 CEDH, con especial atención a la sentencia de 30 de septiembre de 2003 en el caso Koua Poirrez contra Francia.

Antecedentes: D. KOUA POIRREZ, nacional de Costa de Marfil, vive en la región de París y sufre una discapacidad del 80 %. A los 21 años fue adoptado por D. BERNARD POIRREZ, ciudadano francés, situación que le lleva a solicitar, en diciembre de 1987, la nacionalidad francesa siendo esta denegada. Esta decisión fue corroborada por varias instancias judiciales. Mientras se resolvían sus apelaciones contra la denegación de la nacionalidad francesa, recibe una tarjeta de invalidez, lo que le lleva a solicitar, en mayo de 1990, una prestación económica no contributiva en razón de su minusvalía. Su petición fue rechazada al carecer de la nacionalidad francesa. Contra esta negativa Koua Poirrez interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Seguridad Social. El Tribunal francés consideró que el rechazo podría vulnerar la normativa comunitaria, por lo que interpuso cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para determinar si la decisión de rechazar la concesión de un subsidio por minusvalía era compatible con el Tratado CEE.

En sentencia de 16 de diciembre de 1992, el TJCE consideró que la denegación de la ayuda no era incompatible con el Tratado CEE. Esta sentencia fue apoyada por la Corte de Apelación de París y la Corte de Casación. El 11 de mayo de 1998, se reforma el Código de la Seguridad Social, y se suprime la condición de nacionalidad para la concesión de prestaciones no contributivas. Esta circunstancia llevó al demandante a solicitar de nuevo la ayuda por minusvalía que le fue concedida en junio de 1998. En mayo de 1998, el Sr KOUA POIRREZ demanda a Francia ante el TEDH alegando la violación del art. 14, por entender que el rechazo de la solicitud presentada en 1990 era contraria al principio de no discriminación por razón de nacionalidad, y del art. 6.1 CEDH, por la dilación indebida del proceso judicial que duró más de siete años.

El art. 14 CEDH establece que “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”. Este artículo consagra el principio de no discriminación por motivos de raza y/o nacionalidad.

El TEDH configura el principio de no discriminación como un derecho accesorio que no puede ser alegado de forma independiente sino que debe ponerse en relación con otros derechos (sustantivos) del Convenio (los Protocolos Adicionales). De esta forma, el demandante denuncia la supuesta vulneración de los arts. 14 y 6.1 CEDH³⁴ en relación con el art. 1 del Protocolo Primero³⁵, permitiendo, por el carácter autónomo del principio de no discriminación, que el Tribunal entre a analizar la vulneración del art. 14 aun cuando no considere violado el art. 1 del Protocolo Primero, tal como sucede en el caso examinado.³⁶

Según tiene establecida la jurisprudencia del TEDH, el principio de no discriminación no significa que cualquier distinción de trato en virtud de algunas de las razones enumeradas por el art. 14 suponga una violación del CEDH. El TEDH señala tres criterios que distinguen un trato diferenciado de una discriminación. En primer lugar, justificación objetiva y razonable. En segundo lugar, que la distinción de trato persiga una finalidad legítima. En tercer lugar, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida³⁷.

En la práctica la jurisprudencia del TEDH ha entendido que frente a las denuncias de discriminación el Estado gozaba de un amplio margen discrecional para determinar los supuestos que merecían un trato diferenciado, lo que le ha llevado a rechazar la mayoría de denuncias de discriminación por razón de nacionalidad. Así ocurrió en el caso Moustaquim contra Bélgica y en el caso C. Contra Bélgica. Los demandantes, nacionales marroquíes, una vez cumplidas sus respectivas condenas, se decide su expulsión a Marruecos. Ambos alegan que existe discriminación por razón de nacionalidad por haber sido, además de encarcelados, sometidos a un procedimiento de expulsión, frente a los condenados belgas o de otros Estados miembros que no sufren esta “doble pena”.

El TEDH rechaza que pueda hablarse de diferencia de trato con relación a los nacionales belgas, puesto que el art. 3 CEDH³⁸ prohíbe la expulsión de los nacionales del propio Estado. En cuanto a la discriminación entre los demandantes y los nacionales comunitarios, todos ellos extranjeros, el TEDH acepta hablar de diferencia de trato, ya que el derecho de todo Estado miembro a regular el número de extranjeros a los que se les permite entrar y residir en su territorio suponen base objetiva y razonable para justificar estas medidas discriminatorias. Por tanto, el Estado puede establecer tratamiento diferenciado para unos sujetos y otros, aunque la única diferencia entre estos sujetos sea la de la nacionalidad, y a pesar de que sea ésta una de las causas de discriminación que enumera el art. 14 CEDH.

Con la sentencia Gaygusuz contra Austria (1996) se produce un cambio en la interpretación de Tribunal de Estrasburgo del principio de no discriminación por razón de nacionalidad. El Sr GAUYGUSUZ, nacional turco y residente en Austria solicita pensión contributiva que le fue denegada por las autoridades austriacas en base a su nacionalidad. En la sentencia, el TEDH reitera los criterios que distinguen un trato diferenciado de una discriminación: justificación objetiva y razonable, finalidad legítima y razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y entiende que el hecho de haber contribuido al Erario Público no le lleva a una situación de extranjero sino a una situación de contribuyente, y por tanto, la diferencia de trato no queda justificada y es discriminatoria.

Con la sentencia Koua Poirrez contra Francia (2003) y apoyado en el caso Gaygusuz el TEDH abandona la vinculación entre pago de contribuciones y derecho a la prestación, para señalar que una prestación no contributiva puede entrar también dentro de los derechos pecuniarios del artículo 1 del Protocolo Primero. El Tribunal de Estrasburgo rechaza la violación del art. 6.1 CEDH al entender que el procedimiento judicial se llevó a cabo con la diligencia debida, no reprochable al sistema judicial francés³⁹. A diferencia de la línea jurisprudencial seguida hasta el caso Gaygusuz, “sólo unas condiciones muy serias pueden llevar al Tribunal a considerar compatible con el Convenio una diferencia de trato basada exclusivamente en la nacionalidad⁴⁰. Con el caso Koua Poirrez equipara la situación del demandante con la situación de los ciudadanos franceses, cuando este punto de partida era rechazado en sentencias anteriores. Así, KOUA POIRREZ “se encontraba por tanto en una situación análoga a la de los ciudadanos franceses o de los países que hubiesen firmado un convenio de reciprocidad en cuanto a su derecho a la obtención de dicha prestación. El Tribunal señala que el Tribunal de Casación considera igualmente que la negativa a concederle el subsidio complementario del Fondo nacional de solidaridad al titular de una pensión de invalidez del régimen francés, residente en Francia, negativa basada únicamente en su nacionalidad extranjera, viola los artículos 14 del Convenio y 1 del Protocolo núm. 1”⁴¹. Luego, el origen nacional o la nacionalidad no puede justificar un trato diferente. El TEDH se decanta por las argumentaciones del demandante y señala la inexistencia de justificación objetiva y razonable en la diferenciación de trato denunciada, y condena a Francia por violación del art. 14 CEDH: “La diferencia de trato, en lo relativo al beneficio de las prestaciones sociales, entre ciudadanos franceses o de países signatarios de un convenio de reciprocidad y los demás extranjeros no se basaba en ninguna `justificación objetiva y razonable´”⁴².

El voto disidente de la juez Mularoni destaca las diferencias entre el caso Gaygusuz y el caso Koua Poirrez. La juez considera que no se puede aplicar el art 14 CEDH en relación con el art. 1 del Protocolo Primero, sino en relación con el art. 8 CEDH que protege la vida privada y familiar, y a pesar de que el demandante no hubiera basado su petición en este artículo. La prestación no contributiva se enmarcaría en la integración social del solicitante.

En definitiva, tal como expresa Diego Boza, a modo de conclusión, “la correcta aplicación de los criterios que definen cuándo nos encontramos ante una discriminación vulneradora del artículo 14 CEDH basada en la nacionalidad, debe conducir al Tribunal a través del sendero abierta con la sentencia Koua Poirrez hacia el acercamiento entre nacionales y extranjeros residentes en todas aquellas materias que, la soberanía del Estado permita. Pero cuando más reduzca el Tribunal esa soberanía, que en el lenguaje de Estrasburgo ha de leerse como margen de apreciación, más cerca estaremos de la verdadera aplicación del principio de no discriminación por razón de nacionalidad y, más aún, de la garantía de los derechos reconocidos en el Convenio a todos los individuos que preconiza el artículo 1 del CEDH”.⁴³

3. Posición de los Juzgados de lo Social.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 1 de octubre de 2002, interpreta el concepto de “no discriminación por razón de sexo”, sin que pueda prevalecer cualquier otra discriminación, entre otros supuestos, por razón de raza o religión. El contenido comprende no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Para lo cual, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco señala “que la violación por parte del empresario del derecho a la no discriminación por razón de sexo, al igual que cualquier otro derecho fundamental, no requiere la específica voluntad de perjudicar a una trabajadora. Esa infracción se puede producir no sólo por conductas que encierran tal componente subjetivo, sino también a través de actuaciones que por sus resultados últimos y, al margen de la intención de su autor, perjudican a las mujeres trabajadoras”.⁴⁴

La mayor parte de las resoluciones la vulneración del principio de igualdad y no discriminación por razón de nacionalidad se centra en el ámbito de los deportistas extracomunitarios, quizás por la dificultad de probar la discriminación, sobre todo encubierta. La cuestión se enmarca en si tienen o no derecho los deportistas no comunitarios de fútbol, baloncesto o balonmano a ser reconocidos, a los efectos de expedición de licencia federativa, como jugadores comunitarios, en virtud de los Acuerdos entre las Comunidades Europeas y los Estados miembros y el Estado al que pertenecen, como sucede con Rumanía, Eslovenia, Turquía y Rusia. Dicha vulneración se invoca por el jugador no comunitario por la negativa de los demandados a reconocer su derecho a competir en igualdad de condiciones respecto a los jugadores pertenecientes a la Unión Europea en base a los acuerdos antes mencionados.

La sentencia del Juzgado de lo Social de Canarias, de 17 de marzo de 2002, recuerda la primacía de los Tratados Internacionales en virtud del artículo 96 CE, quedando integrados en el ordenamiento jurídico interno y formando parte del sistema de fuentes del derecho español. A su vez, entiende que, en base a la aplicación del principio de jerarquía normativa que la Constitución recoge en su artículo 9.3, por el que las disposiciones de rango superior han de prevalecer sobre las de rango inferior, no deben aplicarse reglamentos o disposiciones contrarias a la Constitución o al principio de jerarquía normativa, tal como es el caso del Reglamento de Competiciones de Balonmano que limita a dos el número de extranjeros no comunitarios que al mismo tiempo se puede alinear en un partido de balonmano, puesto que lo que no está prohibido por ley no puede prohibirse por reglamento⁴⁵.

La relación laboral de los trabajadores extranjeros se rigen en España, por los Tratados Internacionales, los artículos 13.1, 13.4 y 35.2 CE, la Ley Orgánica de Extranjería, y los artículos 7 c) y 69.2 del Estatuto de los Trabajadores, “en ninguna de cuyas normas se impone o ampara el que a una empresa se le limite el número de trabajadores extranjeros o no comunitarios que pueden prestar sus servicios en la misma y al mismo tiempo, de forma tal que incluso el art. 10 de la L.O 4/2000 permite que los extranjeros con permiso de trabajo y residencia, pueden acceder y en igualdad de condiciones que los nacionales de los Estados Miembros de la U.E, como personal laboral de las Administraciones Públicas sin que se limite o contingente el número de aquellos que al mismo tiempo pueden prestar sus servicios para la Administración Pública”⁴⁶.

Por tanto, tal como señala en el FJ 5 de la sentencia del Juzgado de lo Social de Extremadura, de 5 de abril de 2001, “el principio de no discriminación basada en la nacionalidad implica que al extranjero, cumplidor de los requisitos exigidos por la legislación nacional para el acceso al trabajo no puede denegársele tal acceso por razón de su nacionalidad. Cuando no existe Tratado ni Ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo, el extranjero no puede invocar el derecho a no ser discriminado”⁴⁷.

El art. 7 ET dispone que los extranjeros podrán ejercer una actividad lucrativa de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia, regulada en la Ley de Extranjería, donde se señala que para que los extranjeros puedan realizar un trabajo por cuenta propia o ajena habrán de obtener la correspondiente autorización de residencia y trabajo. Así, la sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid, de 23 de noviembre de 2000, apoyado en jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pone de relieve, como principio esencial “que en lo que afecta a la contratación laboral o ejercicio del derecho al trabajo no se puede predicar la igualdad de los españoles y los extranjeros”⁴⁸ porque no existe Tratado Internacional ni Ley que establezcan la igualdad de trato. El derecho al trabajo solo se reconoce, en el texto constitucional, para los españoles. Fuera de este supuesto su titularidad y ejercicio queda vinculada a la obligación de proveerse de la autorización de trabajo. La sentencia reseña que un Acuerdo celebrado entre las Comunidades Europeas y sus Estados Miembros con terceros países, debe considerarse directamente aplicable, no pudiendo negarse la licencia federativa para ocupar plaza de comunitario, en el que se establece la igualdad de trato relativa las condiciones de trabajo respecto a los nacionales y/o comunitarios. Por tanto, el extranjero puede invocar el derecho a no ser discriminado por razón de su nacionalidad.

Esta diferencia de trato no afectaría al principio constitucional de igualdad. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 14 de octubre de 2003, resalta que “la discriminación exige que la diferencia de trato no obedezca a razones objetivas. Pero cuando dichas razones están ausentes, la situación atenta contra el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución (...). Y es que aquel principio constitucional no quiere decir que en todos los casos deba darse un trato legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica”⁴⁹.

La sentencia del Juzgado de lo Social de Barcelona, de 14 de junio de 2000, profundiza en el concepto “persona trabajadora”, señalando que para adquirir tal condición “una persona debe ejercer actividades reales y efectivas, con exclusión de aquellas actividades realizadas a tan pequeña escala que tengan un carácter meramente marginal y accesorio. La principal característica de una relación laboral es la circunstancia de que una persona realice durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, prestaciones por las cuales percibe una retribución”⁵⁰, supuesto por el que se regula la relación laboral de los deportistas profesionales.

V. Conclusiones.

El principio de igualdad del artículo 14 CE no es un principio de carácter absoluto, sino que se trata de un principio relativo. Permite adoptar tratamientos jurídicos diferentes, cuando éstos sean objetivos y no discriminatorios, es decir, el mandato constitucional de igualdad admite la existencia de desigualdades normativas, siempre y cuando tengan justificación.

Se pueden diferenciar dos niveles de discriminación en el ámbito abordado en este artículo. En primer lugar, la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras. En segundo lugar, la discriminación encubierta, tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva un impacto adverso sobre la persona o conducta censurable que carece de justificación o no resulta idónea. A modo de ejemplo, mencionar la división del trabajo o la contratación de personal, centrado en función de la raza o del sexo y no en función de la especialización de la persona. Esta circunstancia implica la existencia en el ámbito social, y concretamente en el escenario laboral de estereotipos y prejuicios que pueden definir los principios organizativos de la empresa. Por tanto, estos estereotipos y prejuicios, otorgan al personal autóctono las labores más cualificadas, mientras que los trabajos menos necesitados de experiencia y formación se delega al colectivo inmigrante, y todo lo que ello conlleva, de discriminación por razón de raza, nacionalidad, sexo o creencias religiosas, así como situaciones de explotación laboral.

A pesar de que en España existe norma penal contra la discriminación racial, aparte de algunos artículos genéricos en la normativa laboral y de extranjería, la regulación existente es insuficiente, sobre todo, por las dificultades de probar la discriminación encubierta, y de invocar este derecho. Lo expresa muy bien Fernando Valdés, cuando afirma que “las normas típicamente laborales de los distintos ordenamientos positivos rara vez contienen disposiciones que, de manera expresa y directa, reconocen a los trabajadores la titularidad de los derechos que, como ciudadanos, las normas supremas les confieren. Y tampoco la negociación colectiva ha podido o ha sabido comprometerse de manera decisiva con la protección de este tipo de derechos. Cuestiones tan cruciales para garantizar de manera eficaz los derechos de la persona del trabajador, como pueden ser las relativas al procedimiento empresarial de selección de los trabajadores –momento especialmente propicio para conductas discriminatorias o para la violación de la intimidad o de la libertad ideológica- o el control por parte del empresario de la prestación laboral –aspecto éste que despliega una potencial y grave amenaza sobre el derecho a la intimidad del trabajador- apenas han sido exploradas por la autonomía negocial”.⁵¹ El principio de igualdad del artículo 14 CE puede ser alegado cuando un Tratado Internacional o una disposición establezcan la igualdad de trato entre nacionales y personas extranjeras para el acceso al trabajo, tal como sucede con los Acuerdos celebrados entre las Comunidades Europeas y sus Estados Miembros sobre materia de índole laboral con terceros países. En estos supuestos, puede invocarse el derecho a no ser discriminado por razón de origen étnico o racial⁵².

Si bien disponemos de varios instrumentos jurídicos para luchar contra la discriminación, y de forma paralela, se han creado órganos como el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia, a nivel de empresa, se producen discriminaciones, que conducen a diferencias de contratación, remuneración, horarios u otras condiciones de trabajo entre personas de condiciones distintas. A esta circunstancia, debemos añadir las situaciones de explotación de inmigrantes en situación irregular, que no pueden dirigirse a ningún organismo independiente que controle este aspecto, pueda recibir y tramitar denuncias y elaborar informaciones y recomendaciones al respecto, ya que las consecuencias para las personas trabajadoras son peores que para la empresa. Mientras que ésta se arriesga a una multa, las personas inmigrantes se exponen a la expulsión. Por este motivo, y siguiendo el hilo argumental de este artículo, urge la elaboración, cuanto antes, de una ley contra la discriminación que de respuesta a estas necesidades. Su contenido debería incluir la eliminación del requisito de la nacionalidad o la inclusión de una foto de carnet en las solicitudes de trabajo y en el currículm vitae. Tal requisito es del todo innecesario, pues el N.I.E de la persona extranjera es más que suficiente para indentificarla cuando se presente a un proceso de selección, y de esta forma, poder acceder al empleo en igualdad de condiciones. La nueva normativa debería eliminar, este requisito, entre otros muchos, y tratar de responder a la pregunta ¿Cuáles deben ser los desafíos del Derecho ante el funcionamiento del mercado de trabajo en las relaciones laborales con las personas trabajadoras inmigrantes?. Como expresa Juan A. Herrero Brasas “no hay justicia ni igualdad cuando, basándose en preferencias personales y arbitrarias, se deniega una verdadera igualdad de oportunidades a todos y todas, tanto en el acceso a un puesto de trabajo como a un objeto de cultura. No es éste un asunto anecdótico sino muy grave y urgente pues afecta a los fundamentos mismos de la democracias”.⁵³

Ra?l Hern?ndez Cuevas.
Licenciado en Derecho y Doctorando en Derecho por la Universidad del País Vasco

 

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Notas