A pesar de que existe una amplia problem?tica relativa al uso de los sistemas inform?ticos de la empresa por parte de los trabajadores, que esta llegando cada vez con mas frecuencia a los Juzgados de lo Social, no termina de delimitarse con claridad cu?les son los criterios fundamentales para que se establezcan con claridad los l?mites al uso privado de los sistemas inform?ticos de las empresas y al derecho a la intimidad de los trabajadores, cuando ?stos entran en conflicto con el derecho de la empresa a controlar y a organizar su actividad productiva.

Esta falta de seguridad jur?dica esta suponiendo dos problemas fundamentales: Por una parte algunas empresas se exceden en sus facultades de control y vulneran los derechos fundamentales de sus trabajadores y por otra parte, en los supuestos en que, una vez comprobado por las empresas, que existe por parte de alg?n trabajador una actuaci?n il?cita o infracci?n suficientemente grave para motivar una actuaci?n sancionadora por parte de la empresa, al llegar a dirimir la existencia o no de la infracci?n sancionada, las empresas se encuentran con que no existen criterios claros en la determinaci?n de cuando una prueba ha sido o no obtenida il?citamente.

No debe olvidarse que la validez de la prueba que se aporta a un litigio es fundamental ya que la misma es la base sobre la que se ha de sustentar un fallo favorable a la licitud de la sanci?n impuesta y la problem?tica que gira alrededor de este problema esta suponiendo cuantiosas p?rdidas econ?micas a las empresas que han de abonar indemnizaciones por despidos que pudieran haber sido declarados conforme a Derecho y adem?s sufrir un reproche social adicional al ver calificada su conducta como atentatoria contra las libertades ciudadanas.

Un claro ejemplo de cuanto exponemos lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pa?s Vasco de fecha 12 de Septiembre de 2.006, que declara la nulidad del despido de un trabajador por encontrarse basado en el registro no consentido del equipo inform?tico, propiedad de la empresa, que utilizaba habitualmente.

Esta Sentencia que contiene una fundamentaci?n jur?dica perfectamente construida, se caracteriza porque cuenta tambi?n con un voto particular discrepante, por parte de uno de los Magistrados que formaban parte de la Sala, y que no podemos menos que calificar tambi?n como de perfectamente fundado.

En el caso particular que da origen a la actuaci?n judicial, resulta que un responsable de la empresa se dio cuenta de que un trabajador hab?a estado copiando archivos de su ordenador a una memoria USB, por lo que procedi? a entrar -desde el administrador del sistema- a dicho ordenador y encontrando una carpeta con el nombre del trabajador, comprob? que en un 78,7 % estaba compuesto por archivos de m?sica y fotograf?as, y el resto, de material que conten?a informaci?n muy sensible para la empresa.

Ante ello, se dirigi? a una empresa consultora para efectuar un an?lisis del contenido del ordenador que efectu? una copia en soporte de disco de su contenido solicit?ndose con posterioridad al trabajador la clave de acceso, que no quiso entregar.

Result? determinante para entender que la obtenci?n de la prueba hab?a sido il?cito considerar que cab?an, en concreto, medidas alternativas, pues se pudo pedir el consentimiento del actor desde un primer momento y caso de no darlo ?ste, instar la autorizaci?n judicial de rigor. Tampoco se le dijo al demandante, cuando se realiz? el inmediato registro o la prueba pericial, que esta se iba a efectuar, menos se le invit? a presenciarlo o a dar su consentimiento, ni consta que hubiese representante legal de los trabajadores, si quiera un compa?ero de trabajo. Otros aspectos considerados relevantes por la Sentencia es que no hab?a prohibici?n expresa de introducir informaci?n sobre temas personales.

Para el ponente de la Sentencia, "Hoy en d?a, a?n y asumiendo que el ordenador es un medio de producci?n de titularidad empresarial, suele ser habitual introducir elementos personales en el ordenador y ante tal constancia, consideramos que, si se pretend?a que no constase informaci?n personal en tal ordenador, de uso habitual por el actor, debi? prohibirse previamente de forma expresa."? "En esta circunstancia, no sobrepasando el caso enjuiciado el juicio de necesidad de aquellos registros y pericial, pues cab?an otras posibilidades, procede considerar que aquellas pruebas son nulas,".

En consecuencia la Sentencia procede a que se anulen o modifiquen los hechos probados de la sentencia que dan por probada la imputaci?n empresarial en base a aquellas pruebas ilegales.

Sin embargo, resulta igualmente instructivo el Voto Particular formulado por otro de los Magistrados que ten?an que resolver el mismo asunto y que termina dictando un Fallo de signo totalmente contrario al partir de premisas jur?dicas diferentes y que entendemos igualmente ajustadas a Derecho a la vista de la situaci?n de inconcrecci?n jur?dica actualmente existente.

Afirma este Magistrado que la auditoria inform?tica realizada cumple las condiciones del juicio de idoneidad, pues consigue el objetivo propuesto y no efect?a acceso concreto a archivos puntuales y es necesaria, entendiendo que "requerir la autorizaci?n judicial resulta excesivo como mecanismo de regulaci?n de control para acceder al examen en la cronolog?a inform?tica respecto de lo acontecido".

Por ?ltimo se cumple el juicio de proporcionalidad, "pues no existe descubrimiento individualizado de los archivos personal?simos sino un descubrimiento de la informaci?n general en auditoria global que acierta a observar las extracciones de informaci?n al margen de que en los directorios aparezcan documentos personales que ni se reproducen ni se da noticia de su contenido".

Por ello a juicio de este Magistrado deber?a haberse reconocido la licitud del registro inform?tico al existir un prop?sito especificado, expl?cito y leg?timo como respuesta proporcionada sobre un patr?n de riesgo con una m?nima repercusi?n sobre los derechos fundamentales del trabajador afectado.

Se observa pues que las discrepancias jurisprudenciales en esta materia no solamente se producen en ?mbito de diferentes territorios o jurisdicciones, sino que pueden llegar a producirse en la resoluci?n del mismo litigio.

Debe de admitirse, en todo caso, la puntualizaci?n que efect?a el Magistrado discrepante de que "La tem?tica de fondo discute sobre la base de un conflicto laboral que suscita el uso de las nuevas tecnolog?as, con ausencia de una regulaci?n legal espec?fica y el papel del control empresarial sobre el uso de los ordenadores, en una aplicaci?n anal?gica del art. 18 del Estatuto de los Trabajadores, respecto del denominado registro inform?tico aplicando los l?mites constitucionales que ha conllevado, en general una disparidad de criterios judiciales".

Existen no obstante unos criterios jurisprudenciales fijados pero es claro, a la vista de cuanto ya se ha expuesto que resultan insuficientes o que los mismos no terminan de calar en la vida laboral de las empresas. A modo de ejemplo citaremos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de Mayo de 2006, en un supuesto de videovigilancia en el ?mbito laboral, que permite conocer algo mejor las reglas de juego a que antes hemos hecho referencia, especialmente a la hora de evitar situaciones de impunidad que derivan de la nulidad probatoria de grabaciones efectuadas mas all? de los l?mites que marca la defensa de los derechos fundamentales.

La sentencia establece que cuando entran en conflicto distintos derechos ninguno de ellos es absoluto pudiendo sufrir restricciones en funci?n de la necesidad de lograr un fin leg?timo, siempre que se respete el contenido esencial del derecho recortado.

El art?culo 20 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime mas oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales, sin embargo esta facultad ha de ejercitarse respetando la dignidad del trabajador por lo que no podr? utilizarla para efectuar intromisiones ilegitimas en la intimidad de sus empleados aunque estos se encuentren dentro del centro de trabajo, recordando que tambi?n la intimidad personal se encuentra protegida por el art?culo 18,1 de la Constituci?n Espa?ola de 1978.

Por ello se pronuncia por la primac?a del principio de proporcionalidad para valorar si una medida restrictiva de un derecho fundamental. Para ello la sentencia reitera la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha definido la necesidad de cumplir estos tres requisitos:

• Idoneidad: La medida debe ser susceptible de conseguir el objetivo propuesto limit?ndose a recopilar pruebas exclusivamente dirigidas a acreditar el incumplimiento concreto por el cual se implanta la vigilancia y no a evitar la posibilidad de que se produzcan incumplimientos.
• Necesidad: No debe existir otra forma de conseguir el objetivo de acreditar el incumplimiento detectado menos invasiva de la privacidad.
• Estricta proporcionalidad: La medida debe ser equilibrada por derivarse de ella mas beneficios para el inter?s general que perjuicios sobre otros bienes o derechos y adem?s requiere que la grabaci?n se limite a la zona concreta en la que se tiene una sospecha fundada de que se esta produciendo el incumplimiento detectado.

Cuanto antecede sugiere claramente que urge adoptar medidas por parte de los interlocutores sociales para generar soluciones a esta situaci?n de inseguridad jur?dica que conlleva perjuicios a todas las partes que se encuentran implicadas.

Roberto L. Ferrer Serrano.
Abogado.
rlferrer@aralegis.es