Introducción.¹

Durante el desarrollo del presente trabajo analizaremos exhaustivamente el artículo 92 del CC, modificado por Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio, disposición que contempla el régimen de custodia compartida. Al respecto, realizaremos una aproximación interpretativa de forma subjetiva y objetiva, con el objetivo de determinar la voluntad del legislador y el contenido de la norma que trata este tema².

En ese sentido, hay autores que señalan que en el contenido de la reforma se podrá apreciar normas tanto de Derecho sustantivo, como de derecho procesal que con carácter asistemático, con precauciones, con incongruencias y deficiencias terminológicas contemplan los requisitos necesarios para su implementación³.

Lo que significa que el enfoque que se ha dado a la figura jurídica de la custodia compartida, no ha sido orgánico, aspecto que ha incidido negativamente en la percepción crítica que se tiene por una parte de los Administradores de Justicia, abogados y la sociedad civil.

Así, hay quien afirma que el artículo 92 del CC, si bien distingue la posibilidad de implementar la custodia compartida por acuerdo de los progenitores, como por determinación judicial, los obstáculos en forma de requisitos que plantea ésta última dificultan su aplicación⁴.

Dichas aseveraciones son lapidarias respecto al contenido del artículo 92 del CC, y debemos coincidir en que su regulación despierta mucha polémica y genera muchos reparos en cuanto a la aplicación de la custodia compartida, en lo que concierne principalmente a la determinación judicial de dicha figura jurídica.

Veamos cada uno de los requisitos legales y las polémicas que han surgido en torno a ellos.

1. Propuesta o convenio regulador, su homologación y modificación.

En primer lugar, debemos señalar que se plantea dicha disyuntiva en función a la redacción del artículo 90 del CC, donde en su primer párrafo se hace mención a la utilización del término “convenio regulador” que no coincide con la expresión “propuesta de convenio regulador”, que se cita en el inciso primero del artículo 81, y en el párrafo quinto del artículo 92 del CC, así como también en los artículos 777.2 y 777.4 de la LEC.

En este sentido, hay quien sostiene que dicha diferenciación es errónea, es más si realmente fuera una “propuesta” requeriría un trámite para la suscripción del convenio, aspecto que no se encuentra regulado en la normativa vigente⁵. Postura con la que coincidimos porque los progenitores en virtud de la libertad contractual y la capacidad jurídica que en derecho les corresponde, pueden establecer las cláusulas de un convenio de forma autónoma de acuerdo a su voluntad, sin que tengan que someterse a un proceso de elaboración o ratificación del mismo tal como acertadamente se afirma.

A nuestro respetuoso entender, existe por parte del legislador un desatinado manejo terminológico cuando se hace mención a una “propuesta de convenio regulador”. Si se considera que el acuerdo ha sido refrendado por ambos progenitores, se presupone que han consensuado sobre el tema en cuestión. Por ese motivo, presentan ante el Juez el mencionado documento con la finalidad de que dicha Autoridad Judicial únicamente revise el contenido de las cláusulas, y si es provechoso para el menor homologue el mismo, a fin de que tenga eficacia, pero de ninguna manera tiene que considerarse como una propuesta dirigida al Juez, porque éste no es parte, ni puede serlo en la relación entre progenitores⁶.

Por todo ello, consideramos que existe la necesidad de uniformizar el contenido de los artículos antes mencionados del Código Civil y de la LEC, para que ambos únicamente hagan alusión al término “convenio” prescindiendo del vocablo “propuesta”.

En lo que concierne a la homologación del convenio regulador, en la suposición de que el Juez requiera el apoyo de personal especializado, puede de conformidad al inciso 9 del artículo 92 del CC, recabar el informe de especialistas para que acrediten la utilidad o no del contenido del acuerdo.

Al respecto, es de presumir salvo que se acredite lo contrario que en una situación concreta quienes mejor conocen a los hijos son los progenitores, sin embargo, en caso de que el Juez no tenga los elementos suficientes para homologar o denegar dicha petición, la Autoridad Judicial debería de manera obligatoria requerir la participación de especialistas.

De igual manera, de conformidad al inciso 6 del artículo 92 del CC, el Juez está facultado en todo caso a recabar el requerimiento fiscal, o puede disponer la comparencia del menor.

Sobre este inciso y la expresión “en todo caso” se manifiesta que el legislador debió haber limitado su aplicación para la custodia monoparental o compartida puesto que abordar un control desmedido en la familia atenta contra la intimidad de éstas, derecho que se encuentra protegido en la norma fundamental⁷.

Discrepamos con dicha posición, puesto que el hecho de limitar su aplicación a una de las modalidades de custodia, significa crear una percepción asimétrica entre ambas modalidades de guarda, que no es consecuente con el criterio de igualdad que debe regir entre ambas figuras jurídicas, a su vez ésto no significa atentar contra la intimidad de la estructura familiar, sino velar por el interés del menor.

Por otra parte, la homologación del convenio no debe limitarse a una revisión formal, requiere una investigación previa con el objeto de verificar y constatar si los extremos sostenidos en las cláusulas se encuentran dirigidos a precautelar y satisfacer el interés del menor.

En ese sentido, la homologación del convenio regulador que estipulen los progenitores, por parte de la Autoridad Judicial no debe ser aprobada si el contenido es dañoso para el menor. Con relación a ello, hay autores como Zarraluqui⁸ que se formulan la siguiente interrogante ¿Cómo determinar y conocer la existencia del presunto daño por parte del Juez?

Es evidente que resulta complicado para el Juez conocer y determinar el supuesto daño que podría causar al menor el convenio regulador, por ello, consideramos imprescindible que la Autoridad Judicial deba requerir el apoyo del equipo psicoasistencial y realizar una minuciosa revisión de los antecedentes sobre el comportamiento de los progenitores durante la convivencia.

Sobre el tema, hay quien advierte que de no homologarse el convenio por parte del Juez, siempre existirá la posibilidad de que los progenitores pongan en práctica su propio acuerdo, dejando de lado la decisión judicial⁹.

A nuestro juicio, es indudable que se corre el riesgo de que las decisiones del Juez no se efectivicen en la práctica, por la componenda que puedan articular los progenitores en detrimento de sus hijos. Se alegará que los padres son quienes mejor conocen a sus hijos, sin embargo, si la pareja se encuentra en una situación de separación o divorcio, es porque las relaciones conyugales no fueron del todo cordiales, por ello, es conveniente que la Autoridad Judicial ejerza su poder controlador, principalmente en aras de proteger el interés del menor.

Con referencia a los acuerdos realizados entre progenitores, un sector de la doctrina afirma que al haberse consensuado en un punto crítico de la relación matrimonial o de unión de hecho no se prevén las consecuencias futuras, lo que motiva a que dichos convenios sean incumplidos, bien porque los hijos imponen un nuevo régimen por la aparición de factores externos, o por la flexibilidad del acuerdo¹⁰.

Sin duda, para que el convenio cumpla sus objetivos, se necesita madurez, empatía y desprendimiento por parte de ambos progenitores.

Otro sector de la doctrina sostiene que, si los progenitores coinciden en lo que respecta la situación personal de sus hijos en un momento emocional inestable, con seguridad será beneficioso para el menor¹¹.

Para que ello ocurra, las partes deben encontrarse bien asesoradas, por lo que es conveniente que cada progenitor cuente con un abogado, a fin de evitar que los acuerdos se incumplan o se objeten¹². Caso contrario tendrá que intervenir la Autoridad Judicial con el objetivo de establecer un nuevo acuerdo, o realizar las modificaciones que la situación requiera.

Hacemos nuestras las palabras del Magistrado O´Callaghan, para quien el convenio regulador otorga a las partes interesadas la posibilidad de consensuar los términos de la ruptura de la pareja, mediante una supervisión judicial, con el objeto de evitar atropellos jurídicos o sociales¹³.

No obstante, cabe preguntarse ¿Cómo puede coaccionar el Juez a los progenitores para que cumplan lo establecido?

Hay quien sostiene que el acuerdo homologado de los cónyuges ante el incumplimiento debe hacerse efectivo mediante apremio¹⁴.

A nuestro juicio, el apremio tiene su importancia en el tema relativo al cumplimiento de las pensiones alimenticias, pero en lo que atañe a la implementación de la modalidad de custodia prevista, resulta complicado obligar a los progenitores a preocuparse por cumplir con sus deberes en el ámbito moral, por ello, lo más aconsejable es amonestar al o los progenitores infractores, so pena de modificar la resolución judicial. Sin embargo, para que prime el interés del menor en estas situaciones es conveniente que los padres recapaciten y modifiquen su conducta de forma voluntaria.

No obstante, se afirma también que el convenio estipulado entre los progenitores no tiene que ser homologado por el Juez para que sea eficaz, por cuanto al igual que los contratos su eficacia surge del acuerdo de voluntades¹⁵.

Postura que no compartimos, pues, resulta evidente equipar la figura del convenio regulador con el contrato, puesto que el elemento principal de ambas figuras radica en el consentimiento que prestan las partes en su elaboración y concreción, sin embargo, en lo que atañe al convenio regulador, en el marco de la implementación de la modalidad de custodia a regir en una situación de separación o divorcio, se debe considerar la protección y la satisfacción del interés del menor, y si bien ambos progenitores son quienes conocen mejor a sus hijos, resulta imprescindible la realización de un control jurisdiccional por parte del Juez¹⁶.

En ese sentido, se pronuncia la STS, de Sala 1ª, de 22 de abril de 1997¹⁷, con relación al convenio regulador manifestando que no se puede desconocer su validez “como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada”, aunque al carecer de aprobación judicial este hecho le impide ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal.

Al respecto, la Jurisprudencia mediante la SAP de Valencia, de 18 de octubre de 1990¹⁸, resolvió dejar sin efecto un convenio firmado, al presentar el cónyuge una demanda contenciosa, por no haber sido ratificado, al revelarse con dicha actitud una falta de persistencia.

Extremo que demuestra; primero, la mala fe, por parte del cónyuge demandante, porque a sabiendas de que voluntariamente suscribió dicho convenio –sin que medie error, dolo o violencia-, demanda su inaplicabilidad, y segundo, que para evitar dichas incongruencias es aconsejable de acuerdo a la normativa vigente homologar el convenio regulador inmediatamente de haber sido consensuado.

Sobre el tema, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Biscaia núm. 67, de 7 de julio de 1995¹⁹ y de Las Palmas (Sección 1ª), de 24 de marzo de 1998²⁰, consideran al convenio regulador en virtud al principio de la autonomía privada como un negocio jurídico del Derecho de Familia, no obstante, por la vocación procesal que está en su naturaleza no sólo tiene que ser ratificado por los cónyuges sino que debe ser aprobado por la Autoridad Judicial para tener eficacia jurídica. Además de que la participación de los progenitores –en la elaboración- y del Juez –en la homologación-, según la STS de 23 de diciembre de 1998, hace que el convenio regulador tenga una naturaleza mixta²¹.

Con la finalidad de evitar la pretensión de una de las partes de anular o dejar sin efecto el convenio regulador suscrito en pleno uso de su capacidad jurídica es recomendable como anteriormente manifestamos su homologación ante Autoridad Judicial.

Sobre la validez de los pactos entre progenitores hay quien sostiene que de acuerdo a la exposición de motivos de la Ley 15/2005, la posibilidad que concede el Código sustantivo de decidir sobre la custodia de los hijos refleja la eficacia que tienen los convenios suscritos por ellos²².

Por nuestra parte, señalar que para que ello ocurra el legislador no debió haber utilizado en la norma sustantiva la expresión “propuesta de convenio regulador” tal cual figura en el inciso primero del artículo 81 y en el párrafo quinto del artículo 92 del CC, así como también en los artículos 777.2 y 777.4 de la LEC. Sino prever únicamente la utilización del término “convenio regulador” tal como acontece en el primer inciso del artículo 90 del CC.

Ésto denota que existe una discordancia entre la norma sustantiva y la norma procesal, aspecto que puede ser subsanado con la modificación parcial del Código sustantivo y adjetivo, con el objetivo de uniformar su contenido.

No obstante, los acuerdos suscritos entre las partes, en lo que concierne especialmente a los menores no son inmodificables, si por el transcurso del tiempo surgen nuevos hechos que merecen en función al interés del menor una alteración de medidas referentes a la custodia, se deben revisar las resoluciones precedidas.

Sobre este punto, la SAP de Madrid (Sección 22ª), de 6 de marzo de 1998²³, sostiene que los acuerdos que contemplen la custodia de los hijos, de forma permanente deben encontrarse sometidos a control judicial, por esta razón se considera inválidos aquellos convenios que modifiquen la custodia sin control de la Autoridad Judicial.

Para la modificación de las resoluciones judiciales en lo que atañe a la custodia de los hijos, las Sentencias de las Audiencias Provinciales, de Valencia de 15 de mayo de 1995²⁴ y de Almería de 11 de mayo de 1998, exigen una alteración sustancial de las circunstancias²⁵.

Al respecto, hay autores que sostienen que no es prudente la modificación de los fallos sobre la custodia de los menores salvo en caso de que éstos se encuentren cerca de cumplir 18 años y convertirse en personas mayores de edad, además de que tienen que valorarse las causas que se invocan para pretender dicho cambio, así como también la madurez del menor²⁶.

Disentimos con esta postura, pues no debe condicionarse a la edad y madurez del menor la modificación de las resoluciones judiciales. De ser así, se estaría dejando en estado de indefensión a los hijos que no reúnan éstos requisitos, siendo que del análisis del caso se evidencie la necesidad de realizar un cambio en el régimen de custodia.

Por ello, para modificar la custodia de los hijos debe ser determinante el informe pericial psicológico tal como señala la SAP de Asturias, de 27 de abril de 2000²⁷.

Ésto demuestra la necesidad de justificar la pretensión de cambiar o modificar la custodia de los menores, y ello se debe realizar con el aval del informe psicoasistencial y con el correspondiente control judicial de acuerdo a la Jurisprudencia citada. Es decir, que si bien en principio el acuerdo se limitaba a la participación de los progenitores, en la suposición de contemplarse una futura modificación es imprescindible la participación de terceras personas, en este caso los especialistas.

2. Sobre las cautelas procedentes para el ejercicio de la custodia compartida.

En líneas generales, modestamente creemos que el legislador actúa de forma desacertada, dicho sea con todos los respetos, otra vez en la redacción del inciso 5 del artículo 92 del CC, pues cuando hace mención al término “cautelas procedentes para el ejercicio de la custodia compartida”, da la impresión de que es temeroso y desconfiado en la aplicación de dicha modalidad de custodia, por cuanto obliga al Juez a adoptar garantías para su cumplimiento. Ello denota la intención de hacer prevalecer la custodia monoparental, toda vez que para este régimen la implementación de dichas cautelas al amparo de los artículos 90 y 91 del Código Civil tiene un carácter facultativo. Por otro lado, no hace mención al tipo de cautelas o garantías que deben ser adoptadas por parte del Juez, en el supuesto de aplicarse la custodia compartida, por lo que, se presume que puede establecer cautelas de diversa índole como pueden ser: la obligación de comunicarse entre progenitores sobre las decisiones que atañen al menor durante el periodo de convivencia, exigir a los padres que se pongan de acuerdo sobre las decisiones determinantes e inhibirse de dificultar la relación con los hijos²⁸.

A este respecto, hay quien sostiene que el legislador debió haber previsto las medidas que deben adoptarse para cumplir dicho objetivo²⁹.

Sin embargo, nosotros consideramos que resulta complicado imaginar las previsiones que se deben tomar para ejercer la modalidad de custodia compartida cuando los progenitores mediante convenio regulador o durante el desarrollo del proceso, han decidido voluntariamente que éste es el sistema óptimo en aras de proteger el interés del menor.

En lugar de dicha redacción, a fin de evitar criterios discriminatorios, tanto para la custodia monoparental como para la custodia compartida, se debería adecuar el último párrafo del artículo 90 del CC, estableciendo el tipo de garantías reales o personales que puede adoptar el Juez según el análisis del caso, con el objetivo de que las decisiones judiciales sean acatadas por los progenitores.

Asimismo, en relación al establecimiento de las “cautelas procedentes” que se cita en el inciso 5 del artículo 92 del CC, un sector de la doctrina señala que dichas cautelas deben ser tomadas en función a no separar a los hermanos en previsión del establecimiento de la custodia compartida. No obstante, no se explica el tipo de cautela a establecer, limitándose a señalar que se debe exigir su cumplimiento so pena de modificar el régimen de custodia compartida por un régimen de visitas³⁰.

Por nuestra parte, creemos que en principio se deben aunar esfuerzos en mantener a todos los hijos unidos en una situación de separación o divorcio, pero es fundamental considerar las características intrínsecas de cada proceso de crisis matrimonial o de unión de hecho, y en función a ello se deberá decretar lo que mejor convenga a los menores. Por ejemplo, si los progenitores atraviesan problemas de índole económico lo mejor es distribuir las responsabilidades entre ambos, en esta suposición es aconsejable separar a los hermanos.

Sobre la modificación del sistema de custodia compartida por un régimen de visitas, es sin duda, la mejor alternativa cuando se presentan problemas en su ejecución, no obstante, en principio tal como manifestamos la Autoridad Judicial debe establecer garantías reales o personales para el cumplimiento de la modalidad de custodia determinada. Únicamente de esta forma los progenitores se sentirán coaccionados a cumplir las resoluciones judiciales.

De todas maneras consideramos que el legislador al referirse al término “cautelas procedentes”, tuvo en mente la aplicación de la custodia compartida, y no la separación de los hermanos tal como sostiene parte de la doctrina³¹.

3. Maltrato infantil y violencia doméstica con relación a la custodia compartida.

Inicialmente, creemos necesario citar textualmente el contenido del inciso 7 del artículo 92 del CC:

“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

De ello, podemos colegir que de manera genérica el legislador se refiere a casos de maltrato infantil³² y violencia domestica³³ con relación a la aplicación de la custodia compartida, por este motivo, analizaremos de forma separada sus connotaciones.

1. Maltrato infantil.

   En lo que se refiere al maltrato y la custodia compartida, se debe comenzar el análisis por señalar que el término “estar incurso” da lugar a muchas conjeturas que se contraponen a la seguridad jurídica, pues no se puede percibir con certidumbre la intención del legislador al utilizar dicha expresión. Puede que pretendiera asimilar dicho término a la situación de “estar imputado”, pero lo más lógico es que deba “estar condenado”, de igual forma, el legislador también prevé la presencia de “indicios”, vocablo que tampoco nos dilucida el panorama. Al respecto, existen dos alternativas; primero, que sin haber sido condenado el presunto progenitor maltratador, no se le debería impedir la aplicación de la custodia compartida, puesto que de esta forma, se violaría la garantía constitucional del principio de presunción de inocencia³⁴; segundo, que con la finalidad de garantizar el interés del menor, desde una perspectiva preventiva se le puede impedir acceder al beneficio de la guarda alternada al supuesto maltratador. El problema de ésta última solución radica en el transcurso del tiempo, por cuanto, si se demuestra que las acusaciones son falsas, nadie le restituirá el tiempo transcurrido al progenitor afectado³⁵.

   Como se puede observar, la figura jurídica del maltrato infantil en lo que atañe la aplicación de la custodia compartida, tiene muchas interrogantes que plantea el contenido del inciso 7 del artículo 92 del Código Civil, a nuestro criterio, resulta evidente que no se puede transgredir la garantía constitucional del principio de presunción de inocencia que se confiere a cada persona, -en nuestra situación a cada uno de los progenitores-, con el objetivo de impedir que el progenitor acusado se pueda beneficiar con la aplicación de la custodia compartida.

   Con la finalidad de subsanar lo que a nuestro modesto entender son desaciertos jurídicos en los que incurre el legislador existen dos posibilidades:

   1. Primera, la opción ideal; es la existencia de una condena firme por maltrato infantil, para así, en base a dicha sentencia objetar en un proceso de separación o divorcio, que el cónyuge maltratador se beneficie con la aplicación del beneficio de la custodia compartida en interés del menor. Esta solución en la práctica confronta un serio inconveniente de orden procesal, pueden existir dos procesos uno sobre maltrato infantil y el otro sobre la separación o divorcio, cabe preguntarse ¿Qué hacer ante esta situación? Ante esta disyuntiva, se puede librar testimonio al Juez que conoce el proceso de maltrato infantil, para que éste se pronuncie sobre la custodia, o bien que se suspenda el proceso de separación o divorcio hasta tanto no concluya el litigio sobre maltrato infantil. Nosotros somos partidarios de la suspensión del proceso promoviendo el principio de economía procesal en la causa que se tramita la acusación por maltrato infantil.

   2. Segunda, que el legislador se abstenga de utilizar términos contradictorios, circunscribiéndose únicamente a hacer referencia a la valoración que debe realizar el Juez de los elementos del proceso, sobre la existencia de maltrato hacia el menor en una situación de separación o divorcio. Así, la Autoridad Judicial podría acordar preventivamente la inaplicabilidad de la custodia compartida precautelando el interés del menor, pero sin transgredir la garantía constitucional del principio de presunción de inocencia, situación que además, descartaría el uso indebido de acusaciones falsas sobre maltrato, en contra de uno de los progenitores, con el objetivo de inhabilitarlo para que sea beneficiado con la implementación de dicha figura jurídica.

   Si bien es cierto que en muchas ocasiones existe la tendencia por preservar el entorno del menor en una situación de separación o divorcio, debe realizarse una confrontación de prioridades, no se puede preservar éste entorno cuando el menor es víctima de maltrato. Ante esta suposición, es preferible prescindir de la figura del progenitor maltratador y precautelar el equilibrio emocional del menor, dejando de lado el establecimiento de la custodia compartida o hasta inclusive la custodia monoparental³⁶.

   En lo que se refiere a la presencia de actos violentos en una familia que sean dirigidos directamente contra el menor, se deberá analizar la conducta de ambos progenitores tanto la del que maltrata como la del que observa, puesto que debemos recordar que existen delitos que se cometen ya sea por acción o bien por omisión³⁷.

   Así pues, se debe valorar el contexto espacial en que se produjo el maltrato, a nuestro criterio, en una situación de crisis matrimonial o de unión de hecho previa demostración de los hechos se tienen dos alternativas; primero, que el cónyuge maltratador no se beneficie con ninguna modalidad de custodia, y segundo, que a ambos progenitores se les prive del beneficio de la custodia recurriendo en estos casos a figuras como el acogimiento³⁸ o la guarda institucional.

   En ese contexto hay quienes señalan que se debe tomar en cuenta la magnitud y duración del maltrato, ya que es diferente causar un daño ocasional a hacerlo de forma habitual, como también es distinto un maltrato leve de uno grave³⁹. Al respecto, debemos señalar que de una u otra manera el daño sea ocasional o habitual, leve o grave ha sido causado.

   Por ello, no compartimos esta postura, toda vez que la magnitud y duración del maltrato son importantes en función a caracterizar el tipo de maltrato al que ha sido pasible el menor, pero de ninguna manera se pueden utilizar como atenuantes para beneficiarse con la custodia compartida, en ese sentido, debemos recordar que el daño así sea infringido de manera ocasional puede ser irreversible en la vida del menor⁴⁰.

   Desde esa perspectiva, es posible que el maltratador durante el proceso de separación o divorcio se someta a una terapia de rehabilitación, no obstante, eso no significa que la aplicación de la custodia compartida sea otorgada automáticamente, principalmente porque el daño ha sido infringido, así el menor se recupere con tratamiento psicológico.

   Asimismo, con relación a la rehabilitación del maltratador, la interrogante se plantea cuando éste muestra interés en acceder al beneficio de la custodia compartida, ello, a nuestro criterio, no solamente depende de su voluntad, sino que deben valorarse otras circunstancias, como el tiempo transcurrido y también tomar en cuenta la voluntad del menor, por cuanto, éste puede sentir rechazo al contacto con el progenitor que lo maltrataba⁴¹.

   De igual forma, se debe considerar el hecho de que en función al tiempo transcurrido la presencia de la figura del progenitor maltratador en la vida del menor no sea su prioridad, supuesto en el que debe prevalecer el interés del hijo antes que el interés del progenitor.

2. Violencia domestica⁴².

   En lo que concierne a la utilización de términos contradictorios que contiene el inciso 7 del artículo 92 del CC, como ser el “estar incurso” o la presencia de “indicios” nos remitimos al anterior subtitulo para su apreciación.

   Ahora bien, en la suposición de que el artículo 92 inciso 7 del Código Civil, se este refiriendo específicamente a violencia de género, si confrontamos la citada disposición con el artículo 57 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género, el Juez en materia civil debe inhibirse de conocer el proceso y librar testimonio en el estado en que se encuentre, al Juez de Violencia para que éste dictamine si ha existido violencia de género, y de la misma forma será competente para conocer los problemas derivados de las relaciones paterno-filiales salvo que el proceso no haya alcanzado la fase oral⁴³.

   Como se puede evidenciar la justificación que se le da a este inciso genera una interpretación confusa de orden procesal, la desventaja de esta apreciación radica en que el Juez de Violencia como su nombre indica es considerado especialista en temas de violencia, situación que puede afectar principalmente a los intereses del menor quien a su vez también merece una atención especializada. Lo aconsejable es que se suspenda el proceso de separación o divorcio hasta tanto no concluya la causa sobre violencia doméstica. Al respecto, deben considerarse como antecedentes negativos en la resolución del proceso de separación o divorcio, el hecho de que una de las partes interponga recursos dilatorios con el afán de retardar la conclusión del proceso que se incoa por violencia doméstica.

   Para evitar estos inconvenientes, sería maravilloso que se erradique la violencia doméstica por completo, no obstante, para conseguir ese objetivo los progenitores afectados no deben tolerar ningún tipo de violencia intrafamiliar ya sea física o psicológica⁴⁴.

   En este ámbito, resulta fundamental optimizar el rol activo y protagónico que asume el Estado, brindando asistencia habitacional, ocupacional, otorgando subsidios, y ayuda económica que posibilite la superación e inserción al mercado laboral de las víctimas. En ese marco, nosotros creemos que la solución no pasa por prestar una ayuda económica de forma directa al progenitor maltratado, puesto que de esta manera se fomentaría el desinterés y la falta de motivación de superación por parte de la víctima, sabiendo que cada mes cuenta con una cooperación dineraria estatal. Por tanto, se debe mentalizar a la víctima que para no estar subordinada y encontrarse a expensas del cónyuge maltratador, tiene que auto solventarse y para eso debe capacitarse. Lastimosamente la inserción en el mercado laboral muchas veces se dificulta, por el tiempo transcurrido que permanece en una situación de violencia doméstica.

   Asimismo, si existe violencia doméstica pero ésta no se encuentra relacionada al tema económico, es necesario tratar psicológicamente a la víctima para que en el menor tiempo posible se de cuenta que la situación por la que pasa es anormal, y para ello, deben coadyuvar familiares, vecinos y las personas que tienen contacto con la víctima con el propósito de que el caso adquiera una connotación pública, y de esta forma se tenga mayor probabilidad de resolver la contingencia.

   Sobre la violencia de género la doctora Martínez Gallego con referencia a la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el CC y la LEC, en materia de separación y divorcio considera que el legislador aumenta las variantes al momento de atribuir la guarda y custodia de los hijos, pero al mismo tiempo las restringe cuando se observan cuadros de violencia de género⁴⁵.

   De lo que se puede colegir, que el legislador de conformidad al contenido del inciso 7) del artículo 92 del CC, establece la inaplicabilidad de la custodia compartida ante situaciones de violencia de género, aunque, tal como expresamos anteriormente no utiliza una terminología adecuada que procure una interpretación carente de controversias.

   Por último, a nuestro modesto entender, el legislador debió ser más prudente y no sólo limitar la aplicación de la custodia compartida ante cuadros de violencia doméstica, sino que el contenido del inciso 7) del artículo 92 del CC, tuvo que haber previsto también la inaplicabilidad custodia monoparental, hasta tanto el cónyuge maltratador no demuestre que se ha rehabilitado producto de un tratamiento terapéutico.

3. Violencia intrafamiliar y maltrato infantil indirecto con relación a la custodia compartida.

   Debemos señalar que la violencia que opera entre cónyuges, por lo general tiene repercusión en la vida del menor, quien generalmente sufre consecuencias de tipo psicológico⁴⁶.

   Así, hay autores que manifiestan que en la actualidad existe la tendencia a incluir entre las formas de maltrato infantil el hecho de que los menores presencien en su hogar situaciones de violencia entre los progenitores, toda vez que estos actos generan un trauma en los menores que observan dichos episodios⁴⁷.

   Para nosotros, sin duda, si los menores observan contextos de violencia entre sus progenitores, ésta debe ser considerada como una tipología de maltrato infantil, por lo que, ante la constatación de estos hechos en una situación de separación o divorcio, se tiene que restringir la aplicación de la custodia compartida.

   Por otra parte, sobre la violencia intrafamiliar -aunque en casos extremos- se pueden presentar situaciones de agresiones y lesiones consentidas. No obstante, en el supuesto de que uno de los progenitores se encuentre con moretones, este hecho causará mala impresión en el menor, quien sentirá espanto, miedo y temor, contexto que tiende a generar un maltrato indirecto, en este caso, aún cuando el progenitor consiente actos violentos por placer, se debe abstener al menor de tener que ser testigo oyendo o viendo estos actos⁴⁸.

   Hay que advertir que cada persona tiene la libertad de decidir en función de la autonomía de la voluntad a realizar actos que crea conveniente para satisfacer sus deseos, pero cuando éstos se desarrollan en el marco de la familia, existe un conflicto de intereses entre los progenitores y los hijos, ante lo cual surge la interrogante ¿En esta situación que derechos deben prevalecer? A nuestro criterio, sin temor a equivocarnos debe preponderar el interés del menor.

   En esa consideración es conveniente señalar que si bien la presencia de agresiones y lesiones consentidas son casos extremos, el menor corre el riesgo de sufrir un daño psicológico que puede resultar irremediable al observar o escuchar dichas prácticas.

   Por tanto, podremos concluir en que, previa valoración de los hechos y participación de los progenitores en dichas situaciones de violencia, se debe resolver no sólo la inaplicabilidad de la custodia compartida, sino también considerar si es viable la implementación de la custodia monoparental. Es más en casos irreversibles se tiene que optar por la guarda institucional.

4. ¿Puede el Juez de oficio decretar la aplicación de la custodia compartida?

De conformidad al texto del inciso 8 del artículo 92 del Código Civil, el Juez en el supuesto de que ninguno de los progenitores haya solicitado la aplicación de la custodia compartida en una situación de separación o divorcio, no puede dictaminar de oficio la implementación de dicha figura jurídica. Ello demuestra la postura ambigua del legislador, que, por una parte, regula expresamente la aplicación de la custodia compartida y, por otro lado, prohíbe al Juez la libre determinación de sus resoluciones. Ante estos hechos cabe preguntarse ¿Qué sucede si de la valoración concreta de los datos de un proceso es aconsejable la aplicación de la custodia compartida en interés del menor? Sencillamente que el legislador no precautela el beneficio del menor, a pesar de mencionarlo expresamente en dicho inciso, porque no es concebible entender que el interés del menor se encuentre supeditado a la voluntad de los progenitores, éstos influenciados o motivados por intereses de orden personal pueden solicitar cada uno a su turno el ejercicio de la custodia monoparental. Por ello, es el Juez quien debe descubrir durante el desarrollo del proceso que modalidad se adapta mejor al caso concreto⁴⁹.

A nuestro juicio, consideramos respetuosamente que el legislador en la implementación de una de las modalidades de custodia en una situación de separación o divorcio, debió haber contemplado como criterio rector únicamente el interés del menor, los condicionamientos a los cuales se limita la posibilidad de aplicación de la custodia compartida en el inciso 8 del artículo 92 del CC, seguramente traerán secuelas en su interpretación en lo que concierne a las facultades restringidas que tiene el Juez para emitir su resolución en estos supuestos⁵⁰.

No obstante, cabe preguntarse ¿Cómo el Juez puede dictaminar de oficio la implementación de dicho régimen si los padres que son quienes mejor conocen la situación no pueden consensuar la aplicación de la custodia compartida?

Por una parte, resulta evidente que las personas que mejor conocen la situación de crisis familiar son los cónyuges -de eso no hay duda- y por ende deberían saber que es lo que mejor le conviene al menor en una situación de separación o de divorcio, sin embargo, estamos seguros de que en muchos casos ambos progenitores no tienen la suficiente voluntad para resolver sus diferencias y acordar un modelo de custodia bien sea monoparental o de manera compartida para sus hijos, puesto que de ser así no existirían procesos contenciosos, por cuanto todas las rupturas matrimoniales o de uniones de hecho se resolverían de común acuerdo.

Por otra parte, no se puede presuponer que los progenitores al no acordar la custodia compartida, consensuarán la custodia monoparental. Entonces surge otra pregunta ¿Qué se debe hacer? Una alternativa es la mediación familiar, pero hasta tanto no haya una cultura jurídica al respecto, creemos que se tiene que acudir ante Autoridad Judicial para resolver sus diferencias como ocurre en cualquier conflicto en cualquier rama del derecho, y únicamente de esta manera mediante resolución judicial establecerse la modalidad idónea de custodia procurando la satisfacción y bienestar del menor. De lo contrario, si las atribuciones del Juez se encuentran cercenadas de inicio, no tiene sentido acudir a los estrados judiciales.

De igual manera, el legislador no satisfecho con condicionar la aplicación de la custodia compartida a instancia de una de las partes, impone en el inciso 8 del artículo 92 del CC, la necesidad de un requerimiento fiscal favorable para efectivizar la aplicación de dicha figura jurídica.

Al respecto, expresamos nuestra disconformidad con dicha regulación, por cuanto, vulnera el principio de objetividad que debe tener el Fiscal al analizar las modalidades de custodia previstas en el CC.

En este marco, no se puede condicionar a un informe favorable el establecimiento de la custodia compartida, el requerimiento del representante del Ministerio Público no tiene que vincular al Juez en el momento de emitir su dictamen.

Con referencia a la participación del Fiscal, en virtud del inciso 8 del artículo 92 del Código Civil, Vázquez Iruzubieta⁵¹ sostiene que:

“En todo caso, nada podrá hacer el Juez por su cuenta si el Ministerio Fiscal no emite un dictamen favorable, lo que significa que, bien visto, la decisión jurisdiccional depende de la voluntad de quien carece de jurisdicción…”

Dicha afirmación refuerza nuestra posición, el sujetar la aplicación de la custodia compartida a un informe favorable del Fiscal, limita el poder de decisión libre e imparcial que debe tener el Juez en sus resoluciones judiciales, ésto significa que si bien mantiene su jurisdicción y competencia para conocer una situación se separación o divorcio ésta última se encuentra restringida. Siendo que la Autoridad Judicial en interés del menor debe tener la facultad de dictaminar ultrapetita las resoluciones judiciales en materia de separación o divorcio.

Así, se debe aseverar que no se puede sobreponer la opinión del representante del Ministerio Público a la del Juez, toda vez que sería inconstitucional limitar la facultad decisoria que tienen las Autoridades Judiciales. Por ello, es aconsejable que mediante reforma legislativa, se derogue el requisito que condiciona la implementación de la custodia compartida al requerimiento favorable del Fiscal⁵².

De todo ello, se puede afirmar, que el inciso 8 del artículo 92 del CC, contradice la doctrina del Tribunal Constitucional existente hasta antes de las reformas de 2005, que establecía que el Juez podía dictaminar de oficio la implementación de la custodia compartida⁵³. Asimismo, la restricción que se realiza en la actuación de la Autoridad Judicial va en contraposición de los principios generales de protección del menor, de conformidad al artículo 2 de la LOPJM de 1996, donde se señala que, el interés del menor debe primar sobre cualquier otro, además, colisiona con el Código Civil de manera general, toda vez que en el actual sistema es el Juez en primer término y no el Fiscal ni los progenitores, quien debe garantizar el interés del menor, eso se infiere del contenido del artículo 92.4 del CC, donde se menciona que el Juez podrá decidir en beneficio de los hijos sobre las consecuencias de la patria potestad⁵⁴.

Es indudable que dicha redacción se contrapone a los principios generales de protección del menor, del mismo modo que resulta desacertado que el legislador obstaculice la implementación de oficio de la custodia compartida, cuando hasta antes de las reformas de 2005, sin estar expresamente admitida en la legislación española, el Juez podía dictaminar de oficio el establecimiento de dicha modalidad de custodia.

En definitiva, si bien el Juez tiene que precautelar el interés del menor, este criterio igualmente debe ser velado tanto por el Fiscal como por los progenitores, procurando la satisfacción del beneficio del menor desde la función que a cada uno compete.

5. ¿Pueden los progenitores impedir el establecimiento de la custodia compartida?

De conformidad a la redacción del inciso 8 del artículo 92 del Código Civil, cualquiera de los progenitores puede objetar el establecimiento de la custodia compartida en sede judicial ejerciendo su “derecho a veto”, en caso de que no se haya podido consensuar su implementación a través del convenio regulador⁵⁵.

A nuestro entender, en situaciones normales cuando no existe violencia intrafamiliar ni maltrato infantil, el o los progenitores no deberían tener la posibilidad de ejercer ningún derecho a veto, toda vez que en un proceso judicial ellos actúan como sujetos procesales y quien tiene jurisdicción y competencia para fallar lo que en derecho corresponda es el Juez.

Sin embargo, al existir dicha posibilidad legal, se está condicionando la implementación de la custodia compartida al deseo de uno o ambos progenitores, situación que indirectamente repercute en contra de dicho régimen, por cuanto en los hechos, el Juez únicamente tiene la posibilidad de dictaminar la modalidad de custodia monoparental. Ello nos lleva a pensar que quienes deciden de antemano la resolución del Juez en un proceso judicial de este tipo son los progenitores.

De esta manera, si el Juez evidencia que dadas las características de la crisis matrimonial o de unión de hecho la satisfacción del interés del menor se encuentra en la aplicación de la custodia compartida, no puede emitir una resolución en ese sentido, por cuanto ésta sería apelada por la supuesta parte agraviada en virtud al “derecho a veto” que la norma le asiste.

Por todo ello, se puede observar que el legislador por una parte allana el camino de la figura jurídica de la custodia compartida al regular su establecimiento, pero por otra parte dificulta y condiciona su implementación; entonces cabe preguntarse ¿Cuál fue la verdadera intención del legislador? Se puede conjeturar que el legislador no está convencido de su utilidad, razón por la cual, asume una actitud cautelosa⁵⁶.

No es pretensión nuestra restringir la participación de los progenitores en el proceso de separación o divorcio, en lo que atañe a la asignación de la custodia, sino que las objeciones deben ser fundamentadas y demostradas si se quiere una resolución judicial favorable. En ese sentido, si durante el desarrollo del proceso las pruebas presentadas por los progenitores no fueron suficientes para demostrar la inaplicabilidad de la modalidad de custodia compartida, en base a los hechos demostrados el Juez debe emitir la sentencia determinando una verdad judicial que no siempre puede coincidir con la verdad real de los hechos acaecidos durante la convivencia de los progenitores⁵⁷.

Por todo ello, respetuosamente creemos que el Legislador de 2005 en lugar de promover el criterio de igualdad que debe regir entre progenitores bajo un parámetro simétrico de sus relaciones fomenta un trato asimétrico a favor del progenitor que se encuentre en desacuerdo con la implementación de la custodia compartida. Es más, ni siquiera se puede concebir que las reformas fueran pensadas en favor de ambos padres, sino más bien del progenitor reticente a la aplicación del régimen de custodia compartida. Ésto motiva a señalar que el interés del menor se encuentra supeditado a la voluntad de los padres, lo cual desvirtúa la finalidad de la protección de los vástagos en una situación de separación o divorcio.

6. ¿Tiene derecho a veto el Fiscal?

Siguiendo el inciso 8 del artículo 92 del Código Civil, si los progenitores no logran consensuar la implementación de la custodia compartida, la norma faculta a cualquiera de ellos a solicitar la aplicación de este régimen ante Autoridad Judicial, no obstante, la resolución del Juez depende del requerimiento favorable que realice el Fiscal para el establecimiento de dicha modalidad de custodia, lo que significa que el “derecho a veto” que tiene cualquiera de los padres es transmitido al representante del Ministerio Público. Esta actitud demuestra una vez más la indecisión del legislador en lo que concierne a la implementación de la custodia compartida; primero, porque tal como señalamos cualquiera de los progenitores se puede oponer al ejercicio de la custodia compartida; y segundo, porque el Fiscal también puede oponerse a su implementación⁵⁸.

Sobre el tema, un sector de la doctrina sostiene que es una incongruencia prever un requerimiento favorable del Fiscal para establecer la custodia compartida, toda vez que de esta forma se confunden las funciones del Juez y del Fiscal, otorgando a éste último un poder de decisión que no le corresponde⁵⁹.

Tal como dispone de forma imperativa el inciso 6 del artículo 92 del CC, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal. Así, el Fiscal en uso de sus atribuciones, debe estar facultado para requerir indistintamente por la aplicación, tanto de la modalidad de custodia monoparental como por la guarda compartida, pero sin condicionar el ejercicio de un régimen y en detrimento del otro, sino concentrando su actuación en interés del menor ⁶⁰.

En ese marco, es necesario señalar que en Cataluña a la fecha existe un Anteproyecto que prevé otorgar la custodia compartida sin informe previo del Fiscal⁶¹.

Postura con la cual coincidimos por cuanto, la actuación del Fiscal debe encontrarse orientada en el criterio de imparcialidad con respecto a las modalidades de custodia que adopta la legislación española, de lo contrario no tiene fundamento el haber regulado su aplicación de manera expresa en el Código Civil. Sin embargo, no queremos desmerecer que el requerimiento fiscal de manera general, es imprescindible en función a proteger el interés del menor.

7. Participación de especialistas.

Sobre este tema, merece especial atención el inciso 9 del artículo 92 del Código Civil, que textualmente señala que:

“El Juez antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.

Al respecto, hay autores que enfocan de manera muy crítica la participación de los especialistas en un proceso de separación o divorcio. Se dice que éstos elaboran informes heréticos y destructivos acerca de temas que conocen superficialmente, promoviendo una visión liberal de la vida social y familiar. Proclamando a su vez la libertad sin control del menor carente de una formación axiológica, pensando equivocadamente que la forma adecuada de ejercer la patria potestad se resuelve consultando un manual científico, siendo que depende de la posición e ideología existencial que cada especialista tiene⁶².

Resulta evidente que los psicólogos y psiquiatras además de ser profesionales de estas ramas son personas, y como tal tienen un concepto existencial y una posición ideológica, lo mismo que ocurre con el Juez o con el Fiscal, antes de ser Administrador de Justicia o representante del Ministerio Público son personas con un concepto y enfoque individual sobre la vida que puede ser conservador, moderado o liberal. No obstante, hasta el momento no se ha encontrado un método que compagine la aplicación de la norma y la percepción personal que se tenga sobre una determinada contingencia por resolver, que no sea la estricta sujeción a la Ley.

En ese sentido, cabe preguntarse ¿Si se desecha y critica la labor de los especialistas en un proceso de separación y divorcio quien reemplazaría esta tarea? A nuestro juicio, no existe otra persona indicada, que no sean los especialistas, por cuanto inclusive muchas veces los Administradores de Justicia y representantes del Ministerio Público no tienen una formación especializada, con lo cual, lo único que se lograría obtener son criterios empíricos sin sustento teórico.

Así, acertadamente se manifiesta que en materia familiar, el trabajo que desempeñan los psicólogos y diplomados en trabajo social en el campo de las medidas relativas a los hijos, sobre todo si forman parte de los equipos psicosociales de los juzgados es prácticamente determinante en la resolución judicial que se adopta, incluso se puede afirmar que en estos casos el Juez de Familia delega en dichos profesionales la adopción de dichas decisiones en este campo, lo cual genera controversia y críticas por parte de los letrados intervinientes, pues, resulta complicado articular el derecho a la defensa en su concepción tradicional⁶³.

Sin embargo, compartimos la preocupación de que los especialistas mediante sus informes puedan fomentar la formación sin valores del menor y como también promover la libertad indiscriminada de éste con ausencia de control por parte de los progenitores, En ese sentido, es necesario preservar la estructura familiar procurando el mantenimiento de las relaciones paterno-filiales a través de una orientación axiológica y desarrollo controlado de los hijos menores de edad.

Por otra parte, el inciso 9 del artículo 92 del CC, señala que se puede recabar informes de “especialistas debidamente cualificados”, sobre dicha redacción lo más conveniente hubiera sido que la norma contemplara que debían ser los equipos psicoasistenciales adscritos a la Administración de Justicia quienes tengan exclusividad en el examen del menor, para que de esta manera el proceso tenga objetividad, sin que pudieran existir exámenes particulares, que es lógico esperar contendrán informes parcializados articulados de acuerdo a intereses de los cónyuges con el consiguiente daño al menor ⁶⁴.

Sobre el tema, resulta indudable que la participación de especialistas particulares en lugar de coadyuvar a encontrar una alternativa a la modalidad de custodia a implementarse en una situación de crisis matrimonial o unión de hecho, más bien puede ahondar la crisis, toda vez que es improbable que un informe particular contratado por uno de los progenitores sea perjudicial a sus intereses, a menos que los informes coincidan con las intenciones de ambos progenitores, con relación al problema en cuestión.

Por tanto, consideramos a nuestro modesto entender que el legislador se ha equivocado en la redacción del inciso 9 del artículo 92 del CC, al hacer mención a “especialistas debidamente cualificados”, esta expresión tiene un carácter discriminatorio, por cuanto se presupone que todo profesional se encuentra capacitado para ejercer su profesión –hasta que se demuestre lo contrario-. Ahora bien puede ser que la intención del legislador haya sido el referirse a profesionales especializados en problemática familiar, pese a ello, tal como se manifestó anteriormente, hubiera sido más conveniente referirse de manera genérica a equipos psicoasistenciales adjuntos a los juzgados correspondientes.

Asimismo, en el artículo 777.5 de la LEC, se utiliza el término “equipo técnico judicial”, situación que también difiere de la redacción del CC, por este motivo, es aconsejable que el legislador uniforme la terminología sobre este tema tanto en el Código sustantivo, como en el Código adjetivo.

En definitiva, se debe manifestar que en una situación de ruptura familiar se presentarán casos en los cuales la custodia compartida será la mejor opción a diferencia de otros donde será inviable, en ese sentido, con el apoyo de peritos judiciales para nosotros “equipos psicoasistenciales adjuntos a los juzgados” se puede determinar la mejor opción de modalidad de custodia, debiendo ser ésta, objeto de un seguimiento periódico en aras de su cumplimiento, puesto que de lo contrario se puede revisar la resolución judicial modificando el régimen adoptado⁶⁵.

Ello significa, que el aporte de los equipos psicoasistenciales adjuntos a los juzgados, pueden brindar una pauta certera sobre el régimen de custodia aconsejable en un proceso de separación o divorcio, además que la labor de dichos equipos no concluye con la elaboración de un informe sino que debe existir un continuo proceso de observación, de forma que se controle el desarrollo del menor, con relación al entorno familiar en el que éste se encuentra inmerso.

8. Conclusiones.

De todo lo analizado se puede concluir en lo siguiente:

• Considerando la heterogeneidad de situaciones de crisis familiares, es conveniente la existencia de una regulación dual simétrica de modalidades de custodia, con el objetivo de adoptar la mejor alternativa en interés del menor.
• Si ambos padres se encuentran en igualdad de condiciones y son aptos para ejercer la custodia compartida, pero no han consensuado en su implementación, el Juez previa valoración del caso debería tener la posibilidad de establecer esta modalidad en interés del menor, sin ningún tipo de restricciones en la norma.
• No se debe pensar en favorecer a uno u otro progenitor con la regulación de la custodia compartida, sino de que se beneficie a ambos y se precautele ante todo el interés del menor en el marco de las relaciones paterno-filiales.
• Es conveniente que el legislador adopte una terminología uniforme y se abstenga de utilizar términos contradictorios, con la finalidad de evitar conflictos de orden procesal, así como para preservar el principio de presunción de inocencia.

Harry Clavijo Suntura.
Licenciado en Derecho-Universidad Católica Boliviana.
Doctorando en Derecho en la Universidad de Salamanca España.

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