1.- Origen
La primera forma conocida de organización del Estado es declarada en el siglo II a.C. por Polibio, escritor grecorromano, que siguiendo a Aristóteles afirma que cada forma de gobierno tiene una virtud específica, ya sea monarquía, aristocracia o república, por lo que es aquella forma de gobierno que conjugue las tres formas la que, en principio, al no excluirlas, no dota de demasiado poder a ninguna. En ningún caso un elemento podría desequilibrar al sistema, puesto que actuaría otro de los elementos para no permitirlo y hacer que se mantuviera en estado de equilibrio. Actualmente conocemos este sistema como “de pesos y contrapesos”, cuya principal característica es que preserva la libertad de los ciudadanos.
En el siglo XVI (año 1543) vuelve a retomarse el asunto al realizar Gasparo Contarini un estudio de la Constitución de la República de Venecia, pues ésta consistía en acuerdos institucionales no escritos mediante los cuales el poder se hallaba en manos de una aristocracia que estaba formada por el 5% de la población controlada por el Gran Consejo al que los ciudadanos nobles tenían el derecho de asistir todas las semanas. Este modelo fue tomado para la República de Florencia, pues se caracterizaba por los cargos, que eran por periodos muy breves sin posibilidad de reelección, y existía un gran sistema de múltiples y recíprocos controles de supervisión orgánica creados por políticos con una gran visión práctica.
La Constitución estamental consistía en un orden político en el que el Rey era el principal y el conjunto de los estamentos, tanto la nobleza como el clero y el estado llano eran el regnum, con el poder dividido entre ambos cuerpos estamentales, cuya principal función fue preservar no la libertad de los ciudadanos, sino el status privativo (privilegios) de cada estamento.
Debemos señalar que, mientras el sistema de gobierno mixto realiza una distribución de las funciones del gobierno entre grupos de interés, la separación de poderes hace lo mismo pero con distintos órganos, independientemente del status de sus miembros. Ambos sistemas intentan evitar la concentración del poder en pocas manos, diseñando mecanismos para controlar las acumulaciones de poder.
Pero para que históricamente se pasara a la separación de poderes, fue necesario que ocurrieran ciertos cambios, pues las distintas ramas del sistema de gobierno debían tener funciones específicas, y había de constituirse un poder judicial independiente, lo cual comienza a producirse en Inglaterra en el siglo XVII con el balance of powers, o equilibrio de poderes, tratando el problema según las relaciones de fuerza existentes en el sistema político.
2.- Autores de la doctrina de la división de poderes
Es en el siglo XVII el momento en que comienza a producirse el paso de los sistemas de gobierno mixto a la separación de poderes. Ya en 1657, Levellers publica el libro “An examination of the political part of Mr. Hobbes´ Leviathan”, que tiene un papel fundamental en la división de las funciones del Estado, afirmando que “Hay un triple poder civil, o al menos, tres grados de ese poder: el primero es el legislativo, el segundo el judicial y, el tercero, el ejecutivo”, y divide el ejecutivo en actos de juzgamiento y actos de ejecución, momento en que se divide (por primera vez) la legislación y la ejecución de las leyes.
Hacia 1690 se era consciente de la necesidad de limitar los poderes del Parlamento y del Rey, por lo que aparece John Locke estableciendo límites a ambos poderes, y sentando claramente que la razón del establecimiento de un gobierno es debido a las insuficiencias del estado de naturaleza, pero falta “una ley establecida, fija y conocida”, “un juez público e imparcial” y “un poder que respalde y dé fuerza a la sentencia cuando ésta sea justa”. En esta línea de pensamiento, asiente que la división orgánica de los poderes sería uno de los requisitos legitimadores del Estado constitucional.
Para Locke, la principal y fundamental ley positiva de todos los Estados es el establecimiento del poder legislativo, pues este poder debe residir en el consenso del pueblo, como un órgano investido del consenso de los individuos.
Ahora bien, el poder legislativo debía tener límites, concretándose en la ley como poder superior, vinculada a la realización de los fines del Estado y el mantenimiento de la libertad, y consiguió la reconciliación de la supremacía legal con la separación de poderes, basando su tesis en la sujeción de todos los sujetos y poderes a la ley, incluido el Rey, afirmándose el Parlamento como poder supremo pero no absoluto, sino que las leyes debían ser promulgadas de acuerdo con la ley natural, con las reglas generales propias de la legislatura, no para cada caso particular.
Así, la limitación al poder legislativo se observa claramente en la relación existente entre la libertad, igualdad y separación de poderes, fundamentando la primera la formación del gobierno como paso del estado de naturaleza al social, que la ley debe respetar y tratar de forma igual a todos los ciudadanos para que, además ninguno de ellos se vea privilegiado o mermado en sus derechos.
En cuanto al poder ejecutivo, mantiene el autor que debe ser un órgano de carácter permanente para vigilar la puesta en práctica de las leyes y su aplicación, debiendo estar subordinado al órgano del que emanan las normas que debe hacer cumplir. Dota al ejecutivo de ciertas prerrogativas que justifica en base al bien público que persigue su actuación, así como por la facultad de no aplicar ciertas normas por ser demasiado severas (indulto), al perseguir el bien público (actualmente denominado interés general que persigue la Administración en toda actuación que lleve a cabo). No propone, de otro lado, ninguna previsión para solucionar problemas derivados del ejercicio de prerrogativas y los conflictos que ello origina, por lo que la tensión que entre el Ejecutivo y el Legislativo puede surgir no encuentra respuesta hasta la formulación de la tesis de Montesquieu.
Para Locke, el Gobierno solo tiene sentido si las renuncias realizadas al constituirse la sociedad redundan en una mayor libertad, en un ámbito de seguridad civil, y la división de poderes está pensada con ese fin. La relación que construye entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo es de equilibrio, pues mientras que el primero posee la supremacía derivada de la representación popular y la formulación de reglas abstractas, el segundo ostenta las prerrogativas necesarias para el correcto ejercicio de las funciones que les son inherentes. Lo que no consigue la obra de Locke es determinar los mecanismos institucionales adecuados para regular las relaciones entre el Rey y el Parlamento, si bien consiguió delimitar bien sus funciones respectivas.
Montesquieu, por su parte, hizo grandes aportaciones a la teoría de división de poderes, cuyas principales características fueron:
Asigna clara y específicamente cada función esencial del Estado a un órgano que, por su composición, es el más adecuado para cumplirlo: es la denominada racionalidad funcional.
Proporciona un modelo de validez universal, no limitándose a un Estado concreto, sino aplicable a cualquiera de ellos.
Aplica métodos científicos propios de Newton, cuyo máximo exponente es que la resultante de las relaciones de fuerza entre los órganos estatales es la libertad individual.
Su obra principal es conocida en todo el mundo, L’espirit des Lois (El espíritu de las Leyes), en la que el autor construyó un modelo de las funciones estatales que ha sido aplicado y ha perdurado durante dos siglos. El contenido de la obra proporciona una visión clara de la vinculación entre el principio de legalidad y la división de poderes, así como la clara distinción entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, que constituirán los pilares del Estado de Derecho de corte liberal.
Las principales diferencias entre las concepciones de Locke y Montesquieu son estudiadas por el autor J. T. Bosch, y las resume como sigue:
El pensamiento de Montesquieu se basa en la libertad política, mientras que el de Locke en la soberanía del pueblo.
Para Montesquieu los tres poderes son iguales e independientes, mientras que Locke establece una subordinación de todos los poderes al legislativo, que se sitúa en la cúspide de su formulación, ambos asumiendo el ámbito de actividad no regulada por la ley del poder ejecutivo, denominado prerrogativas del poder ejecutivo.
Montesquieu asocia la doctrina de separación de poderes con la de gobierno mixto, mientras que Locke no se preocupa por ello en su obra.
Otro de los autores, Rousseau, proporcionó un paso de lo teórico a lo práctico, si bien por ello su obra fue, a veces, mal interpretada. Propuso instrumentos concretos de gobierno, y grande fue su aporte a la teoría de la división de poderes, debido a la gran influencia que su obra tuvo en la Revolución Francesa y la interpretación que ésta hace de su obra, pues ésta se torna inacabada.
Este autor integra en sus tesis el “Contrato Social”, en el que Rousseau transforma la libertad que Locke concibe como un dato, en un proceso de socialización de la naturaleza humana, desde la psicología a la política, pasando por la moral y el derecho, cuya máxima puede resumirse en que “Cada uno pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro considerado como parte indivisible del todo”. Así, la voluntad general surgida de este cuerpo puede imponerse a la voluntad individual, pues se ha producido la transformación de las personas individuales en un cuerpo colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea. Así, “cualquiera que rehúse obedecer a la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo, lo cual no significa otra cosa sino que se le obligará a ser libre”. Así, el concepto de voluntad general asume el papel de instancia legitimante del Estado.
Así, la legitimidad del Estado está dada por la primacía de la voluntad general sobre la voluntad particular de los gobernantes, cualesquiera que éstos sean, y cualquiera que sea la forma de gobierno. Para Montesquieu, por ejemplo, el esquema de construcción del Estado varía de acuerdo con las condiciones de la población y del territorio, mientras que para Rousseau el principio sobre el que se construye el Estado es intocable, cambiando únicamente la Administración o el Gobierno.
Así afirma el autor que no es aconsejable en democracia, que el que hace las leyes las ejecute, ni que el cuerpo del pueblo distraiga su atención de las miras generales para fijarlas en objetos particulares. Para Rousseau, todas las formas de gobierno tienen sus propias ventajas y dificultades que habrá que adaptar a los diferentes pueblos para que alcancen condiciones de legitimidad, permitiendo que gobierne la voluntad general.
3.- Contexto de la teoría de la división de poderes
Históricamente, el contexto inicial se produjo con las teorías mecanicistas del siglo XVII, cuya base fue el nacimiento de la ciencia moderna, y que describía el mundo como una máquina cuya realidad es simple y cuyo funcionamiento queda reducido a la sencillez de reglas universales que pueden expresarse con lenguaje matemático.
A lo largo del siglo XVII y más aún en el XVIII fueron utilizadas por los pensadores las metáforas del reloj y la balanza para explicar el sustento teórico de la teoría de la división de poderes.
La metáfora del reloj consiste en que éste concilia la artificialidad y la autonomía porque es un instrumento de control al mismo tiempo que controlable por haber sido construido, fruto de un proceso artificial pero que encuentra en sí mismo el principio de la propia organización. Según el autor Mayr, “la metáfora del reloj se convierte en una ilustración de una concepción general del orden que es aplicable a las más diversas áreas de experiencia […]. La autoridad central se comunica con los miembros subordinados del sistema a través de rígidas relaciones unidireccionales y que no permiten signos de retorno”.
La metáfora de la balanza es la imagen de un sistema dotado de capacidad de autorregulación que asegura de forma automática la preservación del equilibrio entre sus elementos. Esta teoría llevará a una defensa de la libertad frente a un Estado intervencionista, con lo que el reloj, símbolo del despotismo ilustrado, se opone a la balanza, símbolo de libertad.
Este equilibrio hay que trasladarlo al esquema institucional, de manera que aquél puede lograrse, pero depende del esquema mecánico que lo regule.
El sistema interno de gobierno y los poderes mantiene, aunque de forma implícita, la imagen del reloj y el de la balanza, pues el sistema político logra un autoequilibrio únicamente a partir de un diseño que lo induzca a ello. Y este es el proyecto que llevará a cabo Montesquieu.
La obra de Montesquieu: De l’espirit des Lois
El autor de esta obra del siglo XVIII, Montesquieu, al ser científico matemático y al mismo tiempo humanista, realiza una experimentación en el campo de las ciencias sociales que le lleva a aplicar métodos matemáticos newtonianos que hace comprender una de las características principales de su obra, el intento de unir la generalidad con el particularismo, señalando respecto al diseño de una estructura de gobierno, a través de la simbiosis de dos necesidades:
Volver a la naturaleza e investigar el sustrato de la naturaleza humana.
No depender de los hombres, sino de la ley, de un equilibrio de poderes que imponga cierta estabilidad y sirva de barrera a la ambición y vicios de los hombres.
Sostiene el autor que la naturaleza humana se perdería si no existiesen instituciones objetivas que ofrecieran resistencia al cambio continuo de las pasiones humanas, y así establece que la constitución diseña unas instituciones que inciden en la realidad, lo que supone asimilar la idea de acción sobre las fuerzas sociales de eficacia transformadora de los instrumentos mecánicos sobre la situación de naturaleza. Ahorro de energía y búsqueda de sencillez de la estructura institucional son notas que caracterizan la obra del autor, que busca mecanismos más simples en los que los elementos se equilibran y alcanzan la moderación, característica esencial del buen gobierno. Es, según Montesquieu, la balanza o sistema de pesos y contrapesos. Este es el momento en que el autor llega a la formulación de la teoría de la división de poderes en el Libro XI Capítulo VI de la obra, que textualmente dice:
“He aquí, pues, la constitución fundamental del gobierno al que nos referimos: el cuerpo legislativo está compuesto de dos partes, cada una de las cuales tendrá sujeta a la otra por su mutua facultad de impedir, y ambas estarán frenadas por el poder ejecutivo que lo estará a su vez por el legislativo. Los tres poderes permanecerían así en reposo o inacción, pero, como por el movimiento necesario de las cosas están obligados a moverse, se verán forzados a hacerlo de común acuerdo”.
Esta idea mecánica de división de poderes lleva implícita una consecuencia inmediata: la inmutabilidad de las leyes, basadas en un concepto estático de realidad y en el valor universal de las reglas promulgadas. El sistema diseñado por Montesquieu se basa en la racionalidad funcional con validez universal, que se diferencia claramente del gobierno mixto.
Así, con el triunfo de la filosofía mecanicista en la segunda mitad del s. XVIII, la división de poderes se erige como paradigma constitucional del Estado de Derecho, pero portando en su misma formulación las dificultades de su perdurabilidad, en función de su pérdida de vigencia por el cambio de los presupuestos en que se basaba.
4.- El estado de derecho
El concepto de Estado de Derecho es un concepto político que trata de condensar una forma de organización de la vida social. Es, también, un concepto fuerza, pues arrastra los anhelos políticos y se utiliza para luchar contra lo ilegítimo. Consiste en aquel Estado en el que el ordenamiento jurídico ha sido creado racionalmente, siendo por tanto, un "estado de la razón" y, como tal dominio de la razón, no cabe el imperio de la fuerza.
La razón requiere de tres principios: libertad, individualidad, igualdad ante la ley y autonomía de cada individuo. El derecho de la comunidad debe garantizar la libertad y propiedad de los ciudadanos, promover el desarrollo de los ciudadanos. El estado de derecho tiene, por eso, un marcado matiz liberal. Es sinónimo de un ideal de libertad esencialmente burgués. Entendido así, lo opuesto al estado de derecho es el despotismo y el estado teocrático. En el estado despótico las leyes son dictadas de manera autoritaria, resulta opuesto a estado teocrático porque en este último las leyes divinas sustentan las leyes de convivencia pues se trata de un dominio bajo la fe.
El ideal de la democracia es la libertad política, pero para el Estado de Derecho es el desarrollo máximo e individual de la persona.
Esta relación entre estado de derecho y democracia pone en evidencia otro de los usos fundamentales del concepto estado de derecho: limite al poder de la comunidad y al uso de la fuerza política organizado conforme a esa forma democrática. En un Estado de Derecho las libertades individuales y la libertad constituyen los límites a todo acto del poder del Estado, incluida la Ley. El Estado de Derecho se realiza cuando toda organización estatal queda estructurada de la forma más racional para que no padezca más de lo necesario la libertad de los habitantes. Una estructura racional exige que los órganos que crean la ley y los que la aplican estén separados. La razón exige jueces imparciales que estén sujetos a la Ley. El concepto de Estado de Derecho se completa cuando descubrimos su función legitimadora, pues es el más justo posible, ya que el Derecho al que están sometidos está construido mediante la razón y no la arbitrariedad. Es conveniente darse en cuenta cómo es que el concepto sustituye a la legitimación religiosa preponderante en la época en que surgió, pues el hecho de quedar todos los elementos del Estado, incluidos los individuos que lo forman, sometidos a un Estado de Derecho, provocaría que no pudiera ser otro el poder al cual podían someterse.
Montesquieu ideó un sistema en que la ley asume un lugar central, pues tal y como estableció “las leyes no poseen solamente una virtud organizativa, sino más bien constitutiva: hechas por los hombres, ellas contribuyen a hacer los hombres”. Esta virtualidad de la ley, concepción propia del movimiento ilustrado, hace que la norma jurídica deba ser general y abstracta, como garantía jurídica de la libertad del ser humano. Esto se traduce en que el principio de legalidad es la garantía jurídica de los derechos de los ciudadanos frente al poder del Estado, pero al mismo tiempo condiciona que la formación de la ley y sus características deben articularse en sobre un mecanismo de fuerzas político sociales que lleve al equilibrio político. De ahí la combinación de las características jurídicas de la ley con el mecanismo de la división de poderes que regule el proceso político y justifique el resultado de generalidad que conlleva.
Podemos resumir la concepción de la división de poderes como una conjunción de factores políticos y jurídicos, que se ensamblan a partir de la ley, que es el resultado jurídico que debe regir la vida humana, producto de un proceso político moderado en el que participan todas las fuerzas sociales. De esta manera, los principales problemas que a lo largo de los siglos XIX y XX se sucederán tendrán su origen en la ambivalente condición del principio de división de poderes, que se presenta a su vez desde su faz política y su faz jurídica.
En la época revolucionaria francesa, las ideas de Rousseau politizaron el principio de división de poderes, y el principio de legalidad se transformó en la expresión de la soberanía popular, estableciendo una relación jerárquica entre los poderes. La ley asumió un papel central frente a la Constitución, y la división de poderes quedó como un mecanismo para asegurar el principio político de soberanía popular. El legicentrismo francés tiende a quitarle el lugar a la Constitución como cúspide del ordenamiento jurídico.
La ciencia jurídica del siglo XIX (sobre todo en Alemania), se opuso a esta concepción, propia de la Revolución Francesa, mediante el intento de neutralizar el concepto político de la división de poderes, que se articuló como un recurso organizativo con finalidad de eficacia, pero no tendiendo al equilibrio político. Este problema intenta abordarlo Alemania mediante la creación de la personalidad jurídica del Estado, origen de las principales teorías de Derecho Público, cuya fundamentación se basa en una visión corporativista del Estado, que ostenta derechos públicos indisponibles, y en la interacción de los distintos sujetos –monarca, funcionarios,…-; culmina este país con la teoría kelseniana, quedando la Constitución como un mero esquema organizativo de fuerzas políticas, sin contenidos valorativos materiales.
Ambas tendencias, francesa y alemana, se ven revertidas en el siglo XX, sobretodo a partir de 1920 y con fuerte auge tras la segunda posguerra, pues las nuevas constituciones recogen expresamente los derechos fundamentales y valores materiales, así como la instauración de los Tribunales Constitucionales como guardianes del orden constitucional. Así comienza la rematerialización del Derecho, con normas orientadas a valores sustantivos y una generalización de las intervenciones jurídicas en todos los ámbitos. Así, el juez, por ejemplo, ha pasado de estar totalmente subordinado a la ley a estar subordinado a la Constitución, punto clave en la determinación del Estado de Derecho.
5.- Legitimación del estado de derecho
Las transformaciones de las relaciones sociedad-Estado del liberalismo decimonónico en el Estado de Bienestar o Welfare State -cuya base es la inclusión de derechos sociales en el Estado de Derecho como exigencia de los ciudadanos al sistema socio-político, transformándose así la imagen social que genera el Estado-, y las modulaciones actuales que la crisis de este sistema está produciendo, influyen en el significado de la división de poderes como cláusula y mecanismo de garantía frente al poder. Los profundos cambios sociales del siglo XIX han modificado radicalmente las funciones del Estado y ha cambiado su forma de legitimación, a raíz de ello, desde esquemas de legalidad hacia mecanismos de eficacia gubernativa. Este nuevo modelo del Estado de Bienestar hace reconsiderar los poderes del Estado para la consecución de los objetivos marcados por los derechos sociales.
Al mismo tiempo, la complejidad social balancea el poder hacia el Ejecutivo, que ve aumentadas sus funciones normativas y se transforma en motor impulsor del Estado de bienestar. Nos encontramos por tanto, ante un nuevo Derecho por medio del cual el Estado interviene en la sociedad, un Derecho deslegalizado a favor del Ejecutivo, pero supralegalizado en virtud de los valores, principios y normas programáticas insertas en las nuevas Constituciones.
Este nuevo escenario nos conduce a una nueva situación del terreno político, pues la fuerza legitimadora del sistema deja de estar monopolizada por el Parlamento, y se reparte entre otros actores. El Estado conserva un papel preponderante en la dirección de la sociedad, pero interactúa con nuevos intérpretes a su mismo nivel o en condiciones, al menos, de modificar sus políticas; también se transforman los mecanismos de representación de la ciudadanía, alejándose del modelo liberal (motivado bien por la aparición de los partidos políticos, bien por el impacto de los medios de comunicación en el sistema democrático). Encontramos así un Estado corporatista, donde se reproducen sistemas de legitimación democráticos y de intereses, creándose así un doble circuito de representación de los ciudadanos que no se limita al manifestado en el Parlamento, sino que se amplía.
Este hecho hace que el sistema político, basado en la centralidad de la posición del órgano Legislativo, dejara de tener base en la realidad, y comenzara a hacerse necesario adecuar el marco institucional para dar respuesta al nuevo reparto de tareas políticas.
Antonio David Berning Prieto.
