Introducción
El pasado 13 de marzo se publicó en el BOE esta nueva regulación sobre la venta ambulante, en vigor desde el día 14 de marzo (D.F. 3ª). De acuerdo con su Disposición Derogatoria única, esta norma deroga expresamente el Real Decreto 1010/1985 de 5 de junio, por el que se establecían determinadas modalidades de venta fuera del establecimiento comercial.
La normativa derogada, que fecha del año 1985, de acuerdo con sus Disposiciones transitorias, disponía que en tanto las Comunidades Autónomas hubiesen asumido las competencias relativas a esta materia, la regulación estatal sería supletoria. De hecho, en el caso de Cataluña, siempre lo ha sido, pues, a través de la Ley 1/1993, de 18 de febrero, de regulación administrativa de determinadas estructuras comerciales y ventas especiales, ya regulaba la venta no sedentaria.
La nueva norma desarrolla el Título III, Capítulo IV de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y se dicta al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución, por el que se establece la competencia exclusiva del Estado sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. En esta ocasión, el legislador ha sido consciente de no extralimitarse en su ámbito compentencial a la hora de legislar sobre esta materia, dado que la STC 124/2003 de 19 de junio declaró inconstitucional un inciso perteneciente al artículo 53 ? sobre la venta ambulante- de la Ley del Comercio Minorista, entendiendo el Tribunal lo siguiente (F.J.7ª):
Hemos declarado que la competencia del Estado en el ámbito del Derecho mercantil y obligacional ex art. 149.1.6 y 8 CE incluye los ámbitos relativos a la capacidad para el ejercicio del comercio, a la creación y el régimen jurídico de los establecimientos mercantiles o la regulación de las condiciones generales de la contratación o de las modalidades contractuales, e igualmente la responsabilidad por los daños originados en la adquisición, utilización o disfrute por los consumidores de bienes, medios o servicios (SSTC 225/1993, FJ 6). Pero ello no impide que las normas autonómicas puedan disciplinar determinados tipos de ventas, y en concreto la venta no sedentaria, con base en su competencia en materia de comercio interior, siempre que dicha regulación autonómica se ciña al espacio de las relaciones jurídico-públicas (STC 264/1993, de 22 de julio, FJ 5).
En este caso -salvo el inciso inicial según el cual es "venta ambulante o no sedentaria la realizada por comerciantes, fuera de un establecimiento comercial permanente", con el que se incorpora una noción formulada al amparo del art. 149.1.6 CE-, la motivación y finalidad de la norma impugnada no se dirige a establecer una regla sobre la contratación inter privatos, como sostiene el Abogado del Estado, sino a disciplinar la modalidad de venta ambulante en sus aspectos netamente públicos y por ello no puede entenderse amparada en el ámbito competencial reservado al Estado ex art. 149.1.6. y 8 CE por lo que debe declararse inconstitucional.
Por ello, la competencia sobre comercio interior en el sí de las relaciones jurídico-públicas pertenece a las Comunidades Autónomas. En el caso de Cataluña, de acuerdo con el Estatuto de Autonomía de 2006, "Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de comercio y ferias, que incluye la regulación de la actividad ferial no internacional y la ordenación administrativa de la actividad comercial, la cual a su vez incluye en todo caso: b) La regulación administrativa de todas las modalidades de venta y formas de prestación de la actividad comercial, así como las ventas promocionales y de la venta a pérdida" (Art. 121, apartado b).
Siendo competencia exclusiva del estado, de acuerdo con GARCÍA DE ENTERRÍA1, "en virtud de ella, el Estado puede ejercitar en su plenitud todas y cada una de esas competencias (se refiere a las exclusivas) sin necesidad de desarrollo alguno del texto constitucional", debiendo las Comunidades Autónomas adaptarse a las exigencias impuestas por esta norma, sin perjuicio a un ajustado desarrollo de la misma.
Aspectos sobre la nueva normativa
De acuerdo con el artículo 1 de la norma, se considera venta ambulante o no sedentaria "aquella realizada por comerciantes fuera de un establecimiento comercial permanente cualquiera que fuese su periodicidad y el lugar donde se celebre". Esta definición no incorpora ninguna novedad respecto de la normativa anterior. A continuación se exponen cuatro modalidades posibles del ejercicio de venta ambulante, cuya actividad deberá sujetarse a las normas generales de la Ley 7/1996:
Venta en mercadillos
Venta en mercados ocasionales o periódicos
Venta en vía pública
Venta ambulante en camiones-tienda
A continuación, la norma se centra única y exclusivamente a diferencia del RD 1010/1985- en la regulación de la autorización pertinente de cara a poder ejercer la venta ambulante, a lo largo de su Capítulo II. Las características de dicha autorización las detallamos a continuación:
1º Con carácter preliminar, será competencia de los Ayuntamientos la determinación de las zonas de emplazamiento para ejercer la venta ambulante, fuera de la cual no podrá ejercerse la actividad comercial. Además, los puestos de venta ambulante no podrán situarse en los accesos a edificios de uso público, establecimientos comerciales e industriales, ni en lugares que dificulten el acceso y la circulación. (art. 2.1)
2º En cuanto a la autorización, que será transmisible, a diferencia de la normativa anterior (previa notificación administrativa y posible inspección) es obligatoria para cada una de las modalidades de venta ambulante. Su duración será limitada y dependerá, a criterio del Ayuntamiento, de la amortización de la inversión efectuada y de la remuneración equitativa de los capitales desembolsados por el prestador. Por lo tanto, la duración dependerá del "proyecto" de venta ambulante de cada comerciante. (arts. 2.2, 3.1 y 3.2)
3º En cuanto al contenido, la autorización, señalará con carácter mínimo:
plazo de validez
datos identificativos del titular
lugar/es en que se puede ejercer la actividad
horarios y fechas en las que se podrá llevar a cabo ésta
productos autorizados para la venta
Además, dicha autorización, deberá estar expuesta al público de forma visible: a) La autorización municipal y b) Una dirección para la recepción de las posibles reclamaciones durante el ejercicio de la actividad. (arts. 3.3 y 3.4.).
4º Indica el artículo 3.6 que en caso de incumplimiento de la normativa, las autorizaciones podrán ser revocadas unilateralmente por los ayuntamientos. Ello se conecta con el Capítulo III de la norma, sobre Inspección y régimen sancionador de la venta ambulante, que establece el artículo 7, el mandato expreso sobre los ayuntamientos para vigilar y garantizar, dentro de su término municipal, el debido cumplimiento por los titulares de las autorizaciones conforme lo preceptuado por la norma y las otras que sean de aplicación (En el caso de Cataluña, la Ley de Comercio Interior, DL 1/1993, y con carácter general la Ley del Comercio Minorista, siendo además de aplicación, de acuerdo con el artículo 8 del RD 199/2010, el régimen sancionador previsto por la norma reguladora de ese tipo de comercio).
La mayor novedad que aporta esta norma es la que encontramos en el artículo 4, que establece un procedimiento de selección para el otorgamiento de la autorización y para la cobertura de las vacantes, que lo deja al arbitrio de cada ayuntamiento, respetando en todo caso el régimen de concurrencia competitiva. El Real Decreto deja como pautas para la creación del procedimiento, las siguientes:
será público
su tramitación deberá desarrollarse conforme a criterios claros, sencillos, objetivos y predecibles
en la resolución del procedimiento se fijarán los requisitos de la autorización, que habrán de ser necesarios, proporcionales y no discriminatorios.
Estos criterios responden a lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la norma: "dada la escasez de suelo público disponible, el número de autorizaciones deberá ser necesariamente limitado. Por ello, el procedimiento de concesión debe ser público y transparente de forma que, a pesar de que las autorizaciones tengan una duración limitada en el tiempo, se proporcione un resarcimiento justo de las inversiones acometidas por sus titulares".
En todo caso, según previene la Disposición Transitoria Primera, aquellos ayuntamientos que, con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, hubiesen iniciado un procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones para el ejercicio de venta ambulante o no sedentaria deberán resolverlo aplicando las disposiciones vigentes en el momento de presentar solicitud, por lo que esta normativa no les es de aplicación.
En cuanto a la forma de articular este procedimiento, la norma recoge un criterio recientemente incorporado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre a la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que ya venía recogida por la normativa sobre contratación pública: la declaración responsable. Viene prevista en el artículo 71 bis de la LRJAPAC, a cuyo tenor "se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable." El incumplimiento de lo declarado en tal documento, conforme al apartado 4º del artículo 71bis se sanciona de la forma siguiente: "La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o a una comunicación previa, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable o comunicación previa, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar. Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un periodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación".
En consonancia con ello, el RD 199/2010 regula, en su artículo 5 las características y contenido de esta declaración responsable, que deberá ser firmada por el comerciante que quiera ejercer comercio ambulante:
1. En cuanto a su contenido principal: cumplimiento de los requisitos establecidos, estar en posesión de la documentación que así lo acredite a partir del inicio de la actividad y mantener su cumplimiento durante el plazo de vigencia de la autorización.
2. Como contenido adicional, indica una serie de requisitos que ya los venía exigiendo la normativa anterior, si bien introduce una novedad:
Estar dado de alta en el epígrafe correspondiente del Impuesto de Actividades Económicas y estar al corriente en el pago de la tarifa o, en caso de estar exentos, estar dado de alta en el censo de obligados tributarios. El apartado 4º explicita un poco más indicando que "la circunstancia de estar dado de alta y al corriente del pago del Impuesto de Actividades Económicas o, en su caso, en el censo de obligados tributarios, deberá ser acreditada, a opción del interesado, bien por él mismo, bien mediante autorización a la Administración para que verifique su cumplimiento".
Estar al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social.
La novedad con respecto a la normativa anterior, consciente del fenómeno de la inmigración en nuestro país, es la siguiente: Los prestadores procedentes de terceros países deberán acreditar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación vigente en materia de autorizaciones de residencia y trabajo. Constituye, asimismo el límite lo preceptuado en el punto 3: "En ningún caso el procedimiento podrá exigir el deber de residencia en el municipio respectivo como requisito de participación".
Por último, el artículo 6 establece otra de las novedades que, si bien ya existían en otras Comunidades Autónomas como Andalucía, no existía, al menos de forma oficial, en Cataluña: El Registro de Comerciantes ambulantes, únicamente existiendo, conforme la Ley 1/1993 un Registro de Comerciantes. Es en el momento de otorgamiento de la autorización para ejercer como vendedor ambulante o bien en el momento de la transmisión de ésta, en que las autoridades competentes efectuarán la inscripción. Dicha inscripción no tendrá carácter habilitante para el ejercicio de la actividad comercial, según apunta el apartado 1º del artículo 6. Esta afirmación, entendemos que viene a decir que la presunción de estar inscrito en el Registro no es suficiente si resulta que no se cumple con los requisitos exigidos por la norma, dado que en el momento de la inscripción (al otorgar la autorización), la autoridad competente, según señala el apartado 2º, partirá "de los datos contenidos en la declaración responsable", pudiendo dar a entender que hasta que no se hayan realizado las oportunas comprobaciones (dado precisamente que se parte de los datos contenidos en la declaración responsable) no estará habilitado el comerciante para el ejercicio de la actividad comercial.
Este último aspecto, u otros pueden tener su debido desarrollo mediante las disposiciones necesarias por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, tal como indica en la Disposición Final Segunda.
Daniel Bartlett.
Abogado.
Notas
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La significación de las competencias exclusivas del estado en el sistema autonómico. Revista Española de Derecho Constitucional. Año 2, Núm. 5, Mayo-Agosto 1982
