La atenuante de dilaciones indebidas tras la reforma del Código Penal de 2011

Tomando como punto de referencia la reforma de la situación denominada convencionalmente como dilaciones indebidas, en este trabajo se tratará el tratamiento que la Jurisprudencia española ha dado a esa situación, primero como reflejo de la legislación internacional y europea, construyendo una doctrina a nivel nacional, hasta que finalmente se ha plasmado en el Código penal con la reforma del artículo 20, introduciendo una circunstancia 6ª nueva y específica de esta atenuante por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Juan Francisco Fernández Ros

1. Introducción

Tomando como punto de referencia la reforma de la situación denominada convencionalmente como dilaciones indebidas, en este trabajo se tratará el tratamiento que la Jurisprudencia española ha dado a esa situación, primero como reflejo de la legislación internacional y europea, construyendo una doctrina a nivel nacional, hasta que finalmente se ha plasmado en el Código penal con la reforma del artículo 20, introduciendo una circunstancia 6ª nueva y específica de esta atenuante por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal.

Es de aplicación la práctica anterior relativa a los presupuestos, requisitos, efectos y consecuencias punitivas que se aplicaban, por lo que se expresarán conforma a las directrices que ya se estaban aplicando.

A la postre, supone un reconocimiento de los defectos estructurales de la Administración para dar una respuesta adecuada a las demandas de la sociedad para el castigo previsto en la Ley; pero también supone una mitigación para el condenado de la pena correspondiente, un compensación de su culpabilidad, por el tiempo en exceso transcurrido para su enjuiciamiento.

2. Antecedentes

Convenios internacionales suscritos por España.

El artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas como uno de los derechos fundamentales, contemplado en la Sección I del Título II, con el máximo de protección constitucional previstos, y este derecho se traduce en el ámbito penal al derecho de todo acusado a ser juzgado dentro de un tiempo razonable. España además ha suscrito los principales tratados internacionales que también reconocen ese derecho, en especial el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), en cuyo artículo 14.3, apartado c), señala como garantía mínima del proceso, el derecho de toda persona acusada ?a ser juzgada sin dilaciones indebidas?, y también el Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 4 de noviembre de 1950), en cuyo artículo 6.1 proclama que ?toda persona tiene derecho a que su causa sea oída... dentro de un plazo razonable?.

También y más recientemente se refiere a este derecho el artículo 47 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, el cual dispone que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley".
Precedentes jurisprudenciales y legislativos europeos.

En el ámbito europeo y como punto de referencia en el tratamiento de esta materia, se puede destacar la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15-7-82 ? caso Eckle c. Alemania-. Esa resolución ya entendió que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, debía tener lugar con una atenuación proporcionada de la pena como forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable: el Tribunal Europeo se pronunció de forma favorable sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán, que sostenía que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHSt 24, 239), por lo que el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debía ser en la individualización de la pena, y no mediante el sobreseimiento de la causa. Esto respondería más bien a la institución de la prescripción del delito, que es una institución distinta en sus requisitos y efectos - aunque externamente parecida -, en la que el autor que se beneficia de ella no ha sufrido necesariamente la pérdida de ningún derecho, es decir, no es preciso compensar una parte de la culpabilidad ya extinguida. (STS núm. 934/1999 de 08-06-1999, rec. 1731/1999, ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater)

Ese mismo criterio fue utilizado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1998, caso Baustahlgewebe/ Comisión (T-145/89), en la que se dijo que ??El Tribunal de Justicia considera que una reducción de 50.000 ECU del importe de la multa de 3 millones de ECU impuesta a una empresa por haber infringido las normas sobre la competencia constituye una "compensación equitativa", en razón de la excesiva duración del procedimiento ante el Tribunal de Primera Instancia.?
Los plenos del Tribunal Supremo.

A lo largo del tiempo, nuestro Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre esta materia, evolucionando desde una primera actitud restrictiva sobre su reconocimiento, hasta su estimación como atenuante analógica. Son tres las reuniones de pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo habidas al respecto:
1. El Pleno de la Sala del 2-10-92.
  
  En el que hubo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o bien en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al artículo 121 de la Constitución Española y a los artículos 299 y ss. Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. La reunión del Pleno de 29-4-97.
  
  En la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esa Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.4 Código penal y un pronunciamiento de segunda sentencia.
3. El Pleno del 21-5-99
  
  La Sala de lo Penal consideró necesario modificar el punto de vista anterior, declarando que "cuando en curso de un proceso penal se lesiona el derecho del acusado a ser juzgado sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE), los Tribunales deben compensar la parte equivalente de la gravedad de la culpabilidad en la determinación de la pena, pues la pérdida del derecho que se ha ocasionado al acusado comporta una equivalente reducción de la «deuda» que el mismo tiene con la sociedad como consecuencia de la comisión del delito. Tal compensación se debe llevar a cabo mediante la aplicación del artículo 21.6ª código penal.De modo que se reconoce eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la actual circunstancia atenuante analógica recogida en el actual artículo 21.7 código penal - que se corresponde con la del artículo 10.10 del código penal de 1973 -, y antes de recurrir al indulto ? que queda extramuros de las posibilidades decisorias del órgano jurisdiccional- las dilaciones soportadas en el proceso. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el artículo 24.2 CE., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.
  
  Al menos, según la STS núm. 934/1999, de 08-06-1999, rec. 1731/1999 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater), existen tres razones que sugieren la nueva orientación en esta materia:
  
  a) En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el artículo 117 CEy podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.
  
  b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo, 24.1 CE) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.
  
  c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.?
4. Insatisfacción del artículo 4.4. del código penal para la resolución del problema.
  
  Sobre la insatisfacción de lo previsto en el artículo 4.4 del Código penal, ya se habían pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en la ya mencionada sentencia de 8-6-1998, reiterada entre otras en la STS 15-2-05-. Según la sentencia referida, se rechaza el criterio según el cual la disposición contenida en el artículo 4º.4 del nuevo Código penal resuelve la reparación de las dilaciones indebidas a través del indulto (parcial), pues, en realidad ??el texto de dicha disposición sólo contiene una autorización de suspensión de la ejecución de la pena para el caso de que se haya solicitado el indulto y el juez o tribunal hubiere apreciado dilaciones indebidas.? Y según la Sentencia ?no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado. El artículo 4º.4 código penal, por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica, sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.?
  
  La Sentencia del Tribunal Supremo llega a la conclusión de que si bien el artículo 4º.4 del Código penal no contiene norma alguna de reparación, señala al mismo tiempo que dicho artículo si contiene un criterio sobre las posibles soluciones que podía adoptar el legislador, pues ?en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro Derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo?. Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido.
  
  La Sentencia recuerda que el Derecho penal español vigente es un Derecho penal de culpabilidad y de acto, no de autor, que la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden repercutir en su significación respecto a la pena aplicable por su efecto compensador, como sería las circunstancias atenuantes de la confesión y de la reparación (artículo 21.4 y 5 del Código penal), que constituyen una compensación constructiva de la culpabilidad, al referirse a un acto propio del autor de reconocimiento de la vulneración de la norma, un "actus contrarius" que conlleva un reconocimiento expreso de la vigencia de la norma vulnerada, y también el de otros hechos posteriores ?que, sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso al que éste da lugar?, y que constituyen una compensación destructiva de la culpabilidad- aunque es indiferente que ese actus contrarius no se de en la atenuante de dilaciones indebidas-. Tal y como sigue señalando la Sentencia, al tratarse de derecho penal de culpabilidad y no de autor, el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, siendo compatible el derecho penal de culpabilidad con el contenido del artículo 25.2 de la Constitución Española, entendiendo que sin extinción de la culpabilidad por cumplimiento de la pena, no sería posible la reinserción social, al presuponer ésta, que tras su cumplimiento no cabe reprochar al autor nada más,
  
  La Sentencia del Tribunal Supremo cita como ejemplos el caso del artículo 58 del Código penal (abono del tiempo sufrido en prisión preventiva), y el del artículo 59 del Código penal (compensación de la pérdida de derechos por las medidas cautelares ya sufridas mediante su abono en la pena, cuando ésta sea de distinta naturaleza). «Es decir, que el legislador ha tenido en cuenta que la equivalencia entre la pena aplicada y la gravedad del delito se debe observar incluso en el caso en el que, como consecuencia del delito, el Estado haya privado (legítimamente) al autor del mismo de derechos anticipadamente. Dado que la pena es, por sí misma, una reducción del ?status? del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado. Si se negara esta compensación de la pérdida de derechos se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con dicha pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta».
  
  Concluye la Sentencia del Tribunal Supremo reforzando palmariamente la nueva orientación adoptada por el Tribunal Supremo con relación a las dilaciones indebidas en el proceso penal sufridas por el acusado, consistente en aplicar la circunstancia atenuante - analógica - del artículo 21.6ª del Código penal. Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo: «Si la ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el artículo 24.2 CE y el artículo 6.1 CEDH. Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado. Como se ve, el paralelismo es total: si toda legítima privación de derechos producida por el proceso debe ser abonada para el cumplimiento de la pena, tanto más se deberá proceder de esta manera cuando la lesión sufrida por el acusado carezca de justificación».
  
  También y más recientemente se puede referir la STS num. 858/2004 de 1-7-2004 (Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca ), que sobre la base del artículo 4.4 Código penal, había descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habría de atenderse a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuantes que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 Código penal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código penal.
5. La reforma del Código penal de 2010.
  
  Por último, plasmó el legislador lo reconocido por la Jurisprudencia, y tal y como señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal?En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.? De modo que la circunstancia 6.ª del artículo 21 quedó de la siguiente manera: ?La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.?

3. Fundamento y concepto de la atenuante

Fundamento de la resolución. Podríamos encontrar el fundamento de la atenuante en dos argumentos.
1. La compensación destructiva de la culpabilidad.-
  
  Sobre la base de este derecho que tiene todo acusado, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 14-12-1991, recurso núm. 2908/1989 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater ), entendió que la compensación destructiva de la culpabilidad, que tiene lugar cuando el autor recibe un mal que compensa total o parcialmente su culpabilidad - como es el caso de la pena -, es de significación análoga a la compensación constructiva de la culpabilidad, que tiene lugar cuando el autor mediante un «actus contrarius» reconoce la vigencia de la norma vulnerada, como ya se ha razonado anteriormente. Dice concretamente la mencionada sentencia del Tribunal Supremo que??las consecuencias del delito deben ser proporcionales a la gravedad de la culpabilidad y, por lo tanto, si el acusado ya ha sufrido un mal con la excesiva duración del proceso, éste debe serle computado en la pena... (pues) toda circunstancia derivada del proceso que tenga sobre los derechos del acusado efectos de carácter aflictivo, importa una anticipada retribución, que, paralelamente, se debe reflejar en la pena que se imponga?. Según la STS núm. 934/1999, rec. 1731/1999 de 08-06-1999, (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater), ?Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos,es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Nºs. 4 y 5 del artículo 21 Código penal
  
  3. El Tribunal Constitucional español, en su Sentencia 35/1994 (RTC 1994/35), negó la conexión de las dilaciones indebidas con la gravedad de la pena, aunque examinando la cuestión planteada desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, objeto del recurso formulado, no desde la perspectiva más adecuada del principio de culpabilidad. Ésta es, precisamente, la perspectiva desde la que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de junio de 1999, examina las consecuencias jurídicas de las dilaciones indebidas, que necesariamente se traducen en una atenuación de la pena. La cuestión es tratada por el Tribunal Supremo a propósito de uno de los motivos de casación que basaban el recurso por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una de las Sentencias impugnadas, en la que se había aplicado la atenuante analógica del artículo 9.10ª del Código penal de 1973 por las dilaciones indebidas del proceso sufridas por el acusado. Según el Ministerio Fiscal, la única vía para reparar estas dilaciones indebidas sería el indulto, punto de vista que es rechazado por el Tribunal Supremo.?
  
  También la STS núm. 569 recurso de Casación núm. 567/2007de 19-9-2008 (Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer) reitera que «La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, n.° 165/2008) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, (21-5-1999), que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho.?
  
  En realidad, mientras que la Sentencia recurrida en casación había fundamentado su decisión en la orientación seguida por el Tribunal Supremo en las mencionadas Sentencias de 14 de diciembre de 1991 y 2 de abril de 1993, siguiendo así una interpretación analógica ?pro reo?, perfectamente compatible con los principios de legalidad y culpabilidad, el Ministerio Fiscal, en su recurso, sigue el criterio adoptado por el Pleno de la Sala el 2 de octubre de 1992, según el cual la reparación por las dilaciones indebidas no es posible en el marco del Poder Judicial, y que sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto.
2. Cómputo en las penas aplicables de los males injustificados que hayan sufrido los autores, por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia.
  
  No muy diferente es el segundo apoyo que puede tener la atenuante de dilaciones indebidas, así que con un mayor desarrollo de la idea de la compensación de la culpabilidad en los casos de dilaciones indebidas, la STS de 2-4-1993, reiterado entre otras, por la STS de 08-06-1999, núm. 934/1999, rec. 1731/1999. (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater), que insistió en dicha idea, añadiendo como nuevo argumento lo dispuesto en el mismo que también se deduce directamente del artículo 1º CE^{EDL 1978/3879}, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor. Este punto de vista coincide en buena medida con el sostenido por el Tribunal Supremo federal alemán y el Tribunal Constitucional federal alemán. En el mismo sentido se había pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 15 de julio de 1982 (caso Eckle).
  
  Mencionando ambos argumentos, la Sentencia núm. 414, recurso núm. 3736/2000de 11-3-2002 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano ) en la que se lee (Fund. Jur. 3º): "se debe computar en la pena, si queremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento constitucional (Justicia: artículo 1 Constitución Española), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una pérdida mayor de derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta última constituye una entidad modificable....
Concepto jurídico indeterminado de dilaciones indebidas.

La STS núm. 1842 de 28-12-1999 nos explica que: "la expresión legal dilaciones indebidas constituye un concepto jurídico indeterminado para cuya estimación es preciso analizar, caso por caso, las circunstancias concurrentes, por cuanto el mismo no puede identificarse ni con la duración global de la causa ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales.?

De lo dispuesto en la STS núm. 155/2005, Recurso núm. 2437/2002 15-2-05 (Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se pueden extraer las siguientes notas:
1. La apreciación de la atenuante no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes.
  
  O en otras palabras, según la STC 140/1998 recurso de Amparo núm. 3780/1996 (Ponente D. Julio Diego González Campo), o la STC 43/1999 recurso de Amparo núm. 1161/1996 (Ponente D. Guillermo Jiménez Sánchez, este derecho fundamental no consiste en la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean dictadas dentro del plazo procesal legalmente fijado, sino en la exigencia de que sean dictadas en un plazo razonable: lo que si se impone a los órganos jurisdiccionales, es la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.
2. Derivado de lo anterior, se deduce que se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales.
  
  Con la finalidad de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. Según la STS 19-9-2008?y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (SS del TC 133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras)» (FJ 2.°.2) ?
3. Por ello, en particular deben valorarse una serie de circunstancias.
  
  La complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de julio de 1999 (asunto Selmouni c/ Francia), STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). Otras circunstancias que también deben valorase, según se refiere en la STS núm. 755/2008, recurso núm. 146/2008 de 26-11-08 (Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), con referencia a las SSTS. 258/2005 de 8.3, 1144/2005 de 11.10, 875/2007 de 7.11 siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, serían la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
  
  La STS núm. 929/2007 Recurso de Casación núm. 549/2007 de 14-11-2007, contiene la doctrina en la materia, la cual sintetiza en los parámetros ya mencionados, matizando respecto a ?... d) el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal.?, aunque también refiere en último lugar una posibilidad más discutible, y que después se observará la evolución jurisprudencial sobre este punto; ?e) la exigencia de la invocación de este derecho por el interesado para que el tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada»

4. Requisitos formales

Necesidad de denuncia previa.

La exigencia inicial de este requisito fue inicialmente exigido por la Jurisprudencia, con referencia a la del Tribunal Constitucional, exigiéndose que previamente hubieran los afectados solicitado su derecho a ser juzgados sin dilación excesiva. Ejemplo de esto lo encontramos entre otras, en las siguientes resoluciones:

La STS núm. 312/1996 de 20-04-1996 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater), que señaló que ?El proceso tuvo una demora que no aparece justificada entre el 30 de Marzo de 1989 (ver folio 56), fecha en la que se dictó el auto de incoación del procedimiento abreviado y el 11 de Noviembre de 1992 (ver folio 60). Durante la misma los recurrentes no reclamaron el cumplimiento de las exigencias del derecho a ser juzgados sin dilaciones indebidas. Tampoco dedujo recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

?De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se debe aplicar aquí por imperativo del artículo 5.1 LOPJ., "no cabe aducir la vulneración (del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas) cuando el proceso haya finalizado y previamente no se invocó ante el Juez o Tribunal" (SSTC. 51/85; 152/87; 59/88 y 128/89). En todo caso, cabe también el recurso de amparo para solicitar la reparación procesal de la demora (STC. 128/89). Como se ve, los recurrentes no han dado cumplimiento a ninguno de estos requisitos, dado que no sólo no solicitaron la continuación del procedimiento después de la presentación realizada al folio 59 de las actuaciones, sino que tampoco hicieron manifestación alguna al formalizar sus conclusiones provisionales respecto de la vulneración del derecho a ser juzgados dentro de un plazo razonable.

En consecuencia, al no haber sido cumplidos los requisitos formales establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del artículo 24.2 CE., en lo referente al derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, el motivo no puede prosperar.?

La STS núm. 1842 Recurso núm. 1489/1998 de 28 de diciembre de 1999 asoció esa exigencia a la buena fe procesal...y por otra parte demanda -en aras de la lealtad y buena fe procesales- que los interesados colaboren en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho (artículo 24-1 CE), denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan en la tramitación de la causa con objeto de que el órgano jurisdiccional pueda remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilación, que en todo caso habrá de ser injustificada".

Sin embargo y con posterioridad, este requisito ha dejado de ser exigido: el impulso en el orden jurisdiccional penal es de oficio, y exigir al acusado su actuar positivo, supone conminarle a actuar contra sus propios intereses, en vistas a una eventual prescripción de la causa. La STS 15-2-2005, recogiendo la evolución habida, señalaba que:"Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio, «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1994 , 100/1996y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero)».

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre, «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza». Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables, ( STS 1.7.2004).?

Aunque con posterioridad, relacionaba ambas posturas sin encontrarlas compatibles, la STS 589/2007 Recurso núm. 215/2007 de 29-06-2007 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano)?...Se echa igualmente en falta la manifestación explícita en la causa de la voluntad del recurrente demostrativa del interés en su rápida tramitación o su propósito de evitar los perjuicios concretos que se le ocasionarían con el retraso, ya que el silencio no siempre debe entenderse como voluntad de obtener de forma inmediata la resolución final, cuando la experiencia del foro nos demuestra con inusitada frecuencia, que son más las ocasiones en que las partes provocan un retardo en la tramitación que un favorecimiento de la celeridad. El derecho a no impedir la posible obtención de una prescripción de los hechos en su favor, ante la existencia de posibles interrupciones en el impulso procesal, no está reñida con la petición de una mayor rapidez en el trámite, cosa que no se produjo en la presente causa. Consiguientemente, en la hipótesis que nos concierne, no se determina perjuicio alguno específico con el supuesto retraso en la decisión de la causa que no sea el no deseable alejamiento entre la infracción penal y el condigno castigo que debe subseguir para cumplir las finalidades de las penas en su vertiente de prevención especial, respecto a cuyo extremo no manifestó especial interés el recurrente.?
Alegación.

Para su apreciación por el Tribunal de la atenuante, es exigible que sea alegada por la parte en alguno de los escritos previstos en el procedimiento a tal fin. Por ello entendió la STS 79/2007 recurso núm. 1673/2006 de 7-2-2007 (Ponente Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo), que ?En todo caso, no puede dejar de consignarse que la queja que ahora se formula en trance de casación no se planteó en la instancia, ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, guardando el acusado absoluto silencio al respecto y hurtando de ese modo al Tribunal sentenciador la función que le corresponde de examinar y resolver acerca de tal extremo, así como se impidió a las partes acusadoras no comparecientes en el procedimiento casacional debatir y contradecir sobre la cuestión. Todo lo cual presupone una cuestión nueva que debe ser desestimada.

Sin embargo también se puede encontrar doctrina jurisprudencial provincial posterior contraria a esta tesis, cuando se dice en la SAP Barcelona (Sección 3) Recurso de Apelación núm. 191/2006 de 21-11-06 (Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Pérez de Rueda de Barcelona), según la cual ?En cuanto a la petición de la atenuante de dilaciones indebidas, aún cuando no consta fuera solicitada ni en el escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 471, ni en el acto del juicio oral -folio 558 (ó 158, 6 del acta)- pues ambas defensas elevaron a definitivas sus conclusiones; procede su apreciación, toda vez que, ciertamente los hechos ocurrieron a finales del año 2001, y aunque han intervenido tres acusaciones particulares, y el Tribunal no observa lapsos de tiempo paralizadores del procedimiento, merecedores de ser considerados como dilatorios, sino del proceso normal, habida cuenta la existencia de daños y lesiones sufridas por los perjudicados, sí es lo cierto que globalmente, la causa ha sido enjuiciada cinco años después de los hechos, dilación indebida que se aprecia con el carácter de atenuante simple prevista en el artículo 21.6 del Código penal, manteniendo la pena impuesta, que ya se encuentra fijada en la mitad inferior conforme al artículo 66.1 del Código penal.?

Pero volviendo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el ATS 2210/2007 ( Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruíz) volvió a declarar que debía ser planteada en los escritos de calificación provisional y definitiva: ?...esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la STS de 15 de marzo de 1.999 , entre otras, al reiterar que "conforme a lo dispuesto en el artículo 737 de la L.E .Criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva". Del mismo modo, la STS de 22 de enero de 1.997 insiste en que se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora.

C) Para determinar si estas cuestiones han sido debidamente planteadas debemos acudir a los escritos de calificación en los que las partes detallan sus posicionamientos fácticos y jurídicos. La lectura de las que presentó la defensa en la fase de calificación provisional nos muestra un absoluto silencio sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, posición que se mantiene después de practicada la prueba en el acto del juicio oral. Como puede observarse por la lectura del acta del juicio oral, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales sin hacer mención a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta vía era la única accesible para que la Sala sentenciadora tuviese que pronunciarse sobre una cuestión jurídica que hubiese sido expresamente suscitada por la defensa del acusado (STS 24-9-02 ). En nuestro caso, la atenuante no fue planteada ni en las conclusiones provisionales de la defensa ni en las definitivas, como el propio motivo viene a exponer, por lo que el reproche no puede ser acogido, por más que al defender su pretensión absolutoria, por vía de informe se hubieran efectuado "alegaciones in voce" al respecto, pues las alegaciones realizadas en los informes orales que no se refieran concretamente a las conclusiones han de considerarse procesalmente inexistentes (STS 24-9-02 ).

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .?

Y por último, la STS 589/2007 Recurso núm. 199/2007 de 29-06-2007 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano), según la cual ?Por último, la afirmación de que la atenuación es posible estimarla en casación aunque formalmente no se haya planteado en la instancia, es cierto siempre que haya existido en el juicio oral la posibilidad de contradicción, o en el relato fáctico sentencial o excepcionalmente en alguna declaración fáctica de la fundamentación jurídica pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante...?
Necesidad de señalar los espacios temporales en los que se ha producido la dilación.

Como ya se ha aludido con anterioridad, es exigible que la parte instante indique o acote al Tribunal aquellos lapsos temporales apreciables. Según la STS 03/06/2005 ?Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en que la tramitación y la justificación de su carácter indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de más de 5 años en la tramitación de la causa y entender que tan dilatado período de tiempo resulta imputable a la víctima que retomó la actividad de percebeiro tan solo cuatro meses después de sufrir las lesiones, lo que sin duda no contribuyó a su curación, y no acudió a las citaciones emitidas por el Juzgado para su examen por el médico forense, lo que obligó a su repetición con el consabido retraso que ello provocó.?

La STS núm. 1053/2007 18-12-2007 Recurso de Casación núm. 1328/2007 (Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca ) , recuerda ?que es preciso que quien alega su concurrencia precise los momentos en que se ha paralizado la tramitación de forma indebida o cuáles han sido las diligencias practicadas que han retrasado el trámite a pesar de que desde el primer momento era apreciable su inutilidad para la investigación. En definitiva, cuál ha sido en su opinión la causa de la dilación que la hace indebida? (FJ 3.°).

De modo que lo que es preciso es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. Así se pronuncian las SSTS. 10.12.2004 y 15.3.2007 , "para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explícite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.?

5. Fecha de inicio

Debe tomarse como referencia la formalización de la imputación o de adopción de medidas cautelares en relación con el afectado. Así, según la STS núm. 155/2005 15-2-05 (Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre ) ?En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).? Esta doctrina es invariablemente seguida por la jurisprudencia posterior, como las que a continuación se señalan, así como entre otras muchas, la STS 4-11-2009.

En concreto en sede de Procedimiento de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado, y recogiendo la doctrina expuesta en la sentencia anterior, la STS núm. 1288/2006 de fecha 11/12/2006 (Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García), entiende que ?A la vista de esta doctrina, y por lo que se refiere al caso de autos habría que situar como posible fecha de inicio de las posibles dilaciones indebidas el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, que en cuanto equivalente procesal al auto de procesamiento del Sumario, supone un acto de inculpación formal que permite identificar las personas contra las que se puede dirigir el procedimiento por las Acusaciones». (F. J. 2º)?

Y la STS núm. 1123/2007 de 26-12-2007 Recurso de Casación núm. 691/2007 (Ponente: Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García),en cuanto al inicio del cómputo, afirma que es preciso se hayan adoptado medidas contra el imputado, incluidas las cautelares.

6. Circunstancias a tener en cuenta

Sin ánimo de ser exhaustivo, se puede entender que:

Atenúan.

La demora en el dictado de sentencia fue apreciada por el Tribunal Supremo como plazo para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas en la STS núm. 204/2004 de 23-02-2004, recurso núm. 19/2003 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater), ?la sentencia ha sido dictada casi seis meses después de la vista pública del juicio. Éste concluyó el 18 de marzo de 2002 y la sentencia lleva fecha de 4 de septiembre del mismo año y fue notificada diez días más tarde. Ni en los antecedentes ni en los fundamentos de la misma se exponen razones que hayan justificado el incumplimiento de los plazos legales para dictar sentencia.

El Ministerio Fiscal ha sostenido que la demora en dictar sentencia no afecta al derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues entiende que éstas sólo serían relevantes si se hubieran producido durante la tramitación de la causa.

Esta sala considera, por el contrario, que toda demora carente de justificación procesal es indebida. Por otra parte, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Esta Sala no ignora que pueden haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.?

La STS núm. 2172/2002 de 30-2-2002 recurso 1587/2001 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano) señala que, ?...sin que pueda entenderse que las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia excluyan la violación del derecho fundamental, aunque sí pueden exonerar de responsabilidad al titular del órgano judicial?. (F.J. 3º).

También fue apreciada en un supuesto en el que los retrasos se debían a las infraestructuras de la Administración de Justicia, en la STS núm. 1074/2004 de 18-10-2004 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano ): ?Deben, por el contrario, considerarse retrasos injustificados los atribuídos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del M.° Fiscal; o los debidos tanto a déficit estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma...? (FJ 16.°).

También sobre la causa del retraso en el dictado de la sentencia, se pronunció la STS 182/2008 de 21-04-2008 recurso núm. 2257/2006 (Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer), que tras mencionar la doctrina aplicable en relación con las circunstancias necesarias para la rebaja en dos grados de la pena, la aplicó según lo siguiente: ? En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta Sala (Cfr. SSTS núm. 1547/2001, de 31 de julio; 1978/2002, de 26 de noviembre y núm. 493/2003, de 4 de abril) la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. De modo que la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados.

En el supuesto que nos ocupa solamente se alega la dilación del dictado de la sentencia de instancia, sin que se impute en otras fases del procedimiento, ni en la de instrucción, ni en la fase intermedia, ni en la de juicio oral.

Siendo así, y aún cuando se desconocen las causas concretas de haberse sobrepasado con creces el plazo señalado en el artículo 203 LECr. para el dictado de la sentencia por el Tribunal a quo, puesto que la resolución nada precisa, fuere como fuere, lo cierto es que ha existido un retraso por la causa dicha, que puede merecer la aplicación de la atenuante, aunque no calificarse de clamoroso ni de excesivo, y que por ello no justifica su estimación como muy cualificada (Cfr. SSTS de 19-6-2006, nº 649/2006 y de 29-9-2006, nº 934/2006 ).?

La STS núm. 183/2005 de 18-2-05 (Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre ) si apreció dilaciones indebidas en un supuesto en el que reconoce que ?...la presente causa fue compleja con sucesivas intervenciones de distintos juzgados y cuestiones de competencia practicadas entre los Juzgados de Molina de Segura y Murcia, decidida por la Audiencia Provincial en favor de la primera, entre Molina y Aracena, llegando al Tribunal Supremo para resolver la competencia a favor del segundo y finalmente entre Aracena y Valverde del Camino, resuelto por la Audiencia de Huelva a favor del primero y varios acusados en situación de rebeldía.?

La STS 1045/2005 de 29-9-05 (Ponente Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo), después de una detallada referencia a los hitos del proceso estudiado, en el que se relataban los sucesivos e injustificados tiempos muertos habidos a lo largo de la tramitación de la causa, reconoció la existencia de dilaciones indebidas: ? En efecto, según señala el recurrente, el procedimiento se inicia con la denuncia por el Banco Vitalicio el 13 de mayo de 1.997, siendo la sentencia de 8 de octubre de 2.002, es decir, cinco años y medio después. Es significativo mencionar que la instrucción estuvo finalizada en diciembre de 1.998, comenzando entonces una serie de paralizaciones y tiempos muertos en la tramitación tan graves como injustificados, entre los que sobresale con luz propia el que se produce cuando en febrero de 2.001 se remitieron las diligencias a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que las recibió el 13 de marzo de 2.001, como da fe la diligencia extendida por su Secretaria en ese sentido, dictándose dos meses después providencia de 16 de mayo de 2.001 por la que se tuvieron las mismas por recibidas, formándose el oportuno rollo y registrándolas, designando Magistrado Ponente y quedando sobre la mesa para dictar la resolución que proceda, siendo así que la resolución procedente, es decir, la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas y el señalamiento de juicio, no se dictó hasta un año después, por Auto de 5 de marzo de 2.002, es decir, desde que las diligencias entran en la Audiencia (13 de marzo de 2.001) hasta que se dicta el Auto declarando pertinentes las pruebas y señalando juicio oral (5 de marzo de 2.002) para un año entero, señalándose el juicio para los días 3, 4 y 6 de junio de 2.002.

Por otra parte, las dilaciones continuaron tras la celebración del juicio oral. Así la sentencia, que lleva fecha de 8 de octubre de 2.002, tarda en dictarse más de cuatro meses, sin que pueda justificarse por la complejidad del caso como se pretende en su antecedente primero in fine y es notificada a las partes un mes después (12 de noviembre de 2.002), sin que sea?justiciable tampoco dicho retraso. Es decir, desde la celebración de juicio hasta la notificación de la sentencia pasaron más de cinco meses.

Y aunque el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del motivo, señalando que "es doctrina consolidada de esa Excma. Sala (Sta. de 14 de septiembre de 2.001 y las que cita) que la queja de la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede ser estimada, cuando quien la alega haya venido precedido de la necesaria actividad encaminada a solicitar la supresión de las dilaciones o el cese de la paralización procesal para conseguir la más rápida conclusión del proceso, en virtud del deber de colaboración que le incumbe a la parte y que nada de esto ha ocurrido, limitándose el recurrente a denunciar las dilaciones indebidas en el trámite del artículo 793.2 vigente al momento del juicio y en esta fase casacional.

Esta alegación no puede ser compartida, pues la STS de 19 de septiembre de 2.002, declaraba que, ciertamente, dado el carácter de derecho individual del derecho corresponde, por lo tanto, a las partes del proceso exigir su cumplimiento. Así se decidió en el Pleno de esta Sala del 21-5-1999, criterio que debe admitir excepciones por cuanto no puede obligarse al imputado a rehusar a la prescripción. "En tales casos no es posible poner a su cargo la obligación de interrumpir activamente el plazo de prescripción que corre a su favor, cuando la paralización de la causa alcanza un tiempo considerable y es consecuencia de una inactividad judicial procesalmente no justificada. Dicho con otras palabras: el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la Constitución no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia" (STS 2036/2001) (véanse también SSTS de 23 de septiembre de 2.002 y 23 de mayo de 2.003).

Consecuentemente, las dilaciones indebidas deben ser estimadas, procediendo declarar la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 9.10 C.P. de 1.973 y 21.6 C.P. vigente, lo que se traducirá en la minoración de las penas a imponer que establecen las reglas penológicas de los artículos 61 CP derogado y 66 del vigente y que se especificarán en la segunda sentencia que dictemos.?

Se entendió concurrente la existencia de dilaciones indebidas por el transcurso de quince años, en la STS 645/2007 de 16/06/2007 (Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín), que señaló que "...casi quince años entre el acaecimiento de los hechos que dieron lugar a las actuaciones y la Resolución de instancia. Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas ?paralizaciones? del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La ?dilación indebida? es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras). Los Hechos, en el presente supuesto, ocurren desde 1988 hasta Abril de 1991 y la Sentencia que los enjuicia en la instancia es de fecha 7 de Julio de 2005, es decir, más de catorce años después. Y no sólo parece ya, con ese dato, significativamente desproporcionada la duración de un procedimiento que, en modo alguno, puede justificarse por la complejidad de la investigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino que, como con tanto acierto y detalle precisa el propio Fiscal en su escrito, que también muestra su apoyo a este motivo como subsidiario a la apreciación de la prescripción ya rechazada, se advierten lapsos de tiempo considerables, llegando en el caso de la suspensión para la tramitación de la cuestión de inconstitucionalidad hasta más de ocho años, desde Septiembre de 1996, en que se admite a trámite dicha cuestión, hasta Febrero de 2005 que, como ya se ha dicho, es cuando se resuelve, dando paso con ello al dictado de la Sentencia de instancia. Lo que sienta las bases, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, para la aplicación de la atenuante analógica solicitada que, en este supuesto y por el extraordinario retraso acontecido, justifica la afirmación excepcional de que nos hallamos ante una circunstancia que debe ser considerada como muy cualificada, con las consecuencias penológicas derivadas de una tal consideración. Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y corregirse la indebida inaplicación de la referida atenuante en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará.?
No atenúan.

No será apreciada la atenuante en aquellos supuestos en los que se alegue un gran transcurso de tiempo entre la ocurrencia de los hechos y la iniciación del procedimiento judicial, según la STS nº 283/2003 de 24-02-2003, recurso núm. 2783/2001 (Ponente Excmo. Sr. D. Ramos Gancedo), no es causa apreciable y suficiente para la atenuante de dilaciones indebidas, "...aquellas otras extraprocesales como el lapso de tiempo transcurrido entre la comisión del ilícito y el comienzo del iter procedimental, lo que, en todo caso, no significa que tal circunstancia sea valorada a efectos de la individualización de la pena legalmente aplicable dentro del margen establecido por la ley.

Por otra parte, cabe subrayar que la tardanza en denunciar los hechos que tanto se enfatiza en la sentencia debe ser valorada teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias, no siendo desdeñable a tales efectos significar la edad de la víctima, la situación familiar de ésta y las graves consecuencias que devendrían para su madre y hermanos poner al descubierto la ominosa realidad lo que, indudablemente, habría de condicionar severamente la decisión a adoptar de descubrir la verdad, circunstancias estas que excluyen, desde un análisis racional de la situación, que la demora en formular la denuncia obedezca a la mera frivolidad, al capricho o a la mala fe. Al margen de estas apreciaciones, lo cierto es que la realidad nos muestra el transcurso de trece años entre la finalización de la conducta delictiva y la celebración del juicio, realidad en que se apoya la sentencia impugnada para reducir la culpabilidad del acusado y fija la pena en aplicación de las reglas penológicas mencionadas.?

Tampoco se apreció por el Alto Tribunal la excepción por defectos en la alegación de parte, al no acotar cuales y a que eran debidos, en la STS núm. 603/2004 de 14-05-2004, recurso núm. 302/2003 (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater,) en un supuesto en el que el Tribunal de instancia había señalado que ?...el proceso ?ha sufrido retrasos debidos a todo tipo de causas, unas consecuencia de las propias deficiencias del aparato judicial, otras directamente imputables a los acusados?, pero no diferenció una y otra categoría de retrasos. Señalando como también se había aludido a la ?falta ancestral de medios personales y materiales adecuados y suficientes de la administración de justicia?, pero el Tribunal Supremo entendió que esas referencias genéricas no podían ser apreciadas porque ese ?argumento carece de toda relevancia, dado que no está respaldado por ninguna constatación de la situación real de los órganos judiciales que intervinieron en la causa y no se especifica cuáles son los materiales y el personal que se hubiera necesitado para respetar el derecho fundamental.?

La misma resolución tampoco apreció que la declarada complejidad de la causa fuera en ese supuesto suficiente argumento porque dijo que ?...simplemente se trata de la omisión de ingreso de una cantidad de dinero en la sociedad. Las investigaciones dirigidas a averiguar el destino del dinero eran totalmente superfluas, dado que el destino del dinero no es elemento del tipo del delito. Por tal razón también carecía de sentido investigar a las esposas de los administradores, para ?sacar a luz la ruta del dinero apropiado?, dado que, en todo caso, ello debería haber sido objeto de una causa distinta de la presente para determinar posibles delitos de receptación.

Igualmente es inidóneo argumento para justificar la demora en la tramitación de la causa considerar que la defensa basada en los supuestos contratos de alta dirección podría justificar un trámite de casi una década.?

No puede ser causa estimable de un modo automático las meras circunstancias de largo lapso en la incoación de la causa, o la existencia de una instrucción larga, o la falta de impulso de instancia de parte, tal y como señaló la STS núm. 1074/2004 de 18-10-2004 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano) tras recordarse que hay que atender a las circunstancias concurrentes en el caso, se dice: «Es indudable que la dilación procesal no puede identificarse con la duración global de la causa ni con el cumplimiento de determinados plazos procesales. Deben igualmente excluírse del concepto de dilación los casos referidos al tardío comienzo o incoación de la causa, incluso, al borde de la prescripción, o el periodo más o menos largo en que se ha desarrollado temporalmente el delito continuado, que debe entenderse perfeccionado con el último de los hechos delictivos contemplados en el complejo del artículo 74 código penal. Tampoco debe impedir la estimación de la atenuante la ausencia de impulso de la parte, al objeto de denunciar oportunamente los retrasos indebidos que advierta, puesto que a los órganos jurisdiccionales no hace falta que se les recuerde su obligación de proceder y no retrasar la tramitación de los asuntos, cuando las leyes se lo imponen, sin dejar de considerar que en ocasiones, podría tal denuncia impedir una prescripción del delito en perspectiva, en cuyo caso no puede exigirse una actuación al imputado en contra suya.?

Se reitera que no es suficiente la constatación de una larga instrucción para su apreciación, si no se valoran las circunstancias concurrentes, como los que son achacables al acusado. Fue en la STS 469/2006 de 28/04/2006 (Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García), en la que se declaró que ?El recurrente cita como argumento en pro de la mencionada circunstancia atenuante el dato relativo a que los hechos delictivos aquí examinados ocurrieron en 1998 y, sin embargo, el juicio oral no se celebró hasta 2005, lo cual no es suficiente para la lesión de este derecho fundamental de orden procesal cuando, como aquí sucedió, concurrieron dos circunstancias debidamente resaltadas en la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º.3):

1ª. El haberse hallado el imputado en situación de paradero desconocido durante la instrucción del procedimiento (folios 142, 149 y 153).

2ª. El no haberse podido señalar para juicio oral debido a que el acusado estuvo cumpliendo condena en Francia consistente en cuatro años de prisión que no transcurrieron hasta 2005, según oficio del Ministerio del Interior español de 7.11.2002 (sin foliar). El juicio oral se celebró el 21.4.2005.?

O bien cuando alguna diligencia instructoria conlleva ese retraso, como señaló el ATS 1054/2006 de 24/05/2006 (Ponente Excmo. Sr D. Juan Saavedra Ruíz), ?...vistas las actuaciones practicadas hasta el auto de procesamiento "la complejidad de los informes periciales necesarios""justifican el tiempo en que se produjeron como razonable, y aunque lamentable, debe tenerse también por común en procedimientos de similares características el que transcurre desde el auto de procesamiento -12-8-03 - hasta el inicio de las sesiones de juicio oral -1-7-05-", "por lo que formal y comparativamente no es de apreciar la infracción constitucional denunciada", dado que en dicho periodo no se produjo privatización sino que se practicaron las actuaciones necesarias para preparar la celebración del juicio oral.?

Y tampoco el transcurso de un único plazo de cuatro meses sin actividad, en el ATS 1058/2006de24/05/2006 (Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez), señalando que ?A tenor de todo lo expuesto, no puede apreciarse en este caso una dilación indebida del procedimiento que justificara la aplicación de la causa de atenuación. El único plazo de cuatro meses que transcurrió desde que se tomó la declaración a un testigo hasta que se proveyó la recepción de uno de los informes periciales no es suficiente para la atenuación de dilaciones indebidas como muy cualificada que postula el recurrente ?.

Y tampoco se apreció en un plazo de nueve años desde la denuncia hasta la sentencia, teniendo en cuenta la complejidad que pudiera tener la instrucción de la causa, y especificando los espacios de tiempo en que se debe apreciar. Según la STS 79/2007 de 7-2-2007 (Ponente Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo), no justifica por sí la apreciación de la atenuante porque la simple alegación no probada no es suficiente; ?...pues para ello habrá de estarse a la complejidad y dificultad de la causa, así como al número de partes personadas en la misma. En el caso presente no puede ponerse en duda las notables y notorias dificultades para la investigación del alcance de los descubiertos de que fueron víctimas más de cincuenta ayuntamientos que estuvieron representados por seis acusaciones particulares a las que hay que añadir al Ministerio Fiscal y las dos defensas.

Por otra parte, hemos dicho y repetido que no basta una abstracta denuncia de dilaciones injustificadas en la tramitación del procedimiento, sino que es necesario que la parte que invoca la anomalía especifique las interrupciones sufridas con indicación de las actuaciones donde aparezcan, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, su gravedad y determinar si se encuentran o no justificadas o si son, en su caso, imputables a la actuación procesal de las partes. Nada de ello se indica en el motivo, salvo una referencia a que la sentencia del Tribunal de Cuentas lleva fecha de julio de 2.002 , y la dictada en el proceso penal es de junio de 2.006, pero omite que la primera fue incorporada al procedimiento en fase de instrucción en 2.002 y que todavía tuvieron que continuar las actuaciones propias de esta fase, con los sucesivos escritos de acusación y de defensa, y todas las correspondientes al plenario.?

Si se muestra como ejemplo de una instrucción poco diligente por el transcurso de tiempos en los que no se impulsó el procedimiento, en la STS núm. 705/2006 de 28-6-2006, recurso núm. 1532/2005 (Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre)destacando como la fase instructora con nuevas dilaciones de Baltasar y del detenido, finalizó prácticamente el 31.7.2000, fecha en que se celebró la comparecencia del artículo 504 LECRIM., y se dictó auto de prisión - que fue dejado sin efecto mediante recurso por auto de 20.10.2000 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante -, destacando como desde aquella fecha 31.7.2000 hasta el 30.8.2002 en que se dictó auto transformando las diligencias previas en procedimiento abreviado, esto es, dos años y un mes, no hubo actividad procesal alguna, como desde el 26.12.2002 en que se acuerda incoar sumario hasta el 1.4.2003, en que se dicta auto procesamiento, se produce otra demora más, y finalmente como desde esta fecha hasta la indagatoria, practicada el 1.3.2004, esto es 11 meses después, no se practica diligencia alguna.

Siendo así resulta evidente es que se han producido paralizaciones notables que deben considerarse indebida o, al menos, no imputables en su totalidad al procesado, sin que pueda constituir causa de justificación alguna la sobrecarga de trabajo del órgano jurisdiccional o la posible complejidad del asunto, ya que, admitir lo contrario, significaría dejar vacío de contenido esencial el referido derecho fundamental. En tal sentido, una avalancha momentánea de procedimiento que pueda sorpresivamente sobrecargar la actividad de un órgano judicial podría justificar el retraso en adoptar las medidas necesarias para satisfacer las pretensiones de las partes, lo que no puede suceder es que lo «normal» sea el funcionamiento «anormal» de la justicia, pues los Estados han de procurar los medios necesarios a sus tribunales a fin de que los procesos transcurran en un «plazo razonable».

En esta dirección el TEDH ha señalado que «pese a la complejidad del caso, existen períodos de inactividad, transcurridos entre las diversas fases del procedimiento no justificados que evidencian una actuación poco diligente por parte de los órganos jurisdiccionales (SS. 3.10.2000 [TEDH 2000, 458], 219.2000 [TEDH 2000, 442]), insistiendo en el hecho de que las situaciones de saturación devengan normales no bastan para excusar la duración excesiva de un procedimiento (SS. 23.6.93 [TEDH 1993, 1] caso Ruiz Mateos contra España, 16.10.2003 [TEDH 2003, 69], caso Nieves Ferreira Sala y otros contra Portugal).

En base a lo razonado se ha producido en el caso que examinamos un retraso indebido en el enjuiciamiento vulnerador del derecho fundamental consignado en el artículo 24.2 CE, que debe ser reparado mediante la estimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (artículo 10.10 código penal 1973, actual artículo 21.6)...?

7. Efectos Atenuantes

Una vez reconocida jurisprudencialmente como atenuante, corresponde determinar la aplicación de la reducción penológica correspondiente, y tal y como se reconoció en la STS 13-3-2000, recogiendo el Acuerdo de la Reunión del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 21-5-1999 ? también ya seguido por la STS 8-7-1999-, que consideró que ?esa violación como una circunstancia atenuante ,con los efectos prevenidos en la regla 2.a del artículo 66 del Código penal, esto es, sancionando con pena que no rebase la mitad inferior de la que fije la ley para el delito?.

Rebaja en un grado

Requiere que la dilación tenga un carácter notable y desproporcionado para la apreciación como muy cualificada de la atenuante. Así se aprecia la rebaja en un único grado en la STS núm. 690/2005 de fecha 03-06-2005 Recurso núm. 1956/2003 (Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García), según la cual ?...En el presente procedimiento nos hallamos ante una ocultación de la totalidad del patrimonio de esa empresa en perjuicio de la totalidad de sus acreedores que habría constituido un delito de alzamiento de bienes del actual artículo 257, pero que hubo de calificarse conforme al delito más grave del actual artículo 260 por haber existido una declaración de quiebra (ahora concurso) agravada dolosamente por la actuación referida de los tres condenados.

A los efectos aquí examinados hay hechos punibles diferentes. No es lo mismo aquella puntual estafa cometida contra uno de sus acreedores, que este otro comportamiento: la ocultación del patrimonio total o casi total de la empresa en perjuicio de todos ellos... (F.J.4º)...

...En realidad esto ya ha quedado contestado con lo que acabamos de decir en el apartado anterior: sólo unas importantes dilaciones indebidas pueden justificar la apreciación de esta atenuante como muy cualificada. Para esto se utilizaron esos adjetivos ("notables y desproporcionadas"). Entendemos que hay congruencia entre este razonamiento y la bajada en un grado (y no dos) de las penas partiendo de las ordenadas en el mencionado artículo 260....». (F.J. 7º).?

También se apreció la reducción en un solo grado de la pena, por la falta de explicación válida por parte del Tribunal de las circunstancias que aconsejaban cosa distinta. Decía la STS 283/2003 de 24/02/2003 (Ponente: Sr. Ramos Gancedo), que ?...Debe recordarse, en primer lugar, que la discrecionalidad que el artículo 61.5 C.P. de 1.973 concede al Juzgador no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que se trata de lo que ha venido denominándose una discrecionalidad mínima o de segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos impuestos por el legislador, de suerte que "cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto" (STS de 11 de noviembre de 1.996, recogiendo la de 21 de mayo de 1.993). Por ello mismo, numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, exigencia que se fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son fruto de la aplicación razonable y razonada de derecho y no de la arbitrariedad del poder.

En el caso presente, el Tribunal de instancia omite toda mención a las razones concretas en virtud de las cuales degrada la pena en dos tramos, y no en uno solo, privando así a la acusación particular, a esta Sala de casación y al cuerpo social de conocer el fundamento de su decisión. Pero, sobre todo, ocurre que esta Sala no encuentra razones para tan llamativo desequilibrio entre los hechos delictivos y la respuesta punitiva de los mismos.

Conviene no olvidar que una sola acción de violación del acusado a su hija estaba castigada en el Código con pena de reclusión menor en su grado máximo, es decir, de privación de libertad de diecisiete años, cuatro meses y un día a veinte años, y que las acciones típicas se prolongaron durante cinco años. De ahí que entendamos que, si bien las dilaciones indebidas apreciadas deben minorar la culpabilidad del acusado, no se ha de desdeñar que la responsabilidad a que aquél se hace acreedor se encuentra también directamente vinculada a la antijuridicidad de su actuación criminal, esto es, al grado del reproche que ésta merece por el desvalor de la conducta, que, en el caso examinado resulta indubitadamente clamoroso por su perversidad y por su prolongación en el tiempo.

No se trata de satisfacer el eventual deseo de venganza que abrigara la víctima de tan execrables hechos a que se vio sometida por su propio padre entre los 10 y los 15 años, sino de restaurar equitativa y proporcionalmente el orden jurídico violentado por el acusado, y es esta proporcionalidad la que, al entender de esta Sala, ha quedado quebrada y maltrecha con la resolución del Tribunal a quo, que la parte recurrente, en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, impugna con razón. Si, como decíamos antes, la función revisora de esta Sala consiste también en verificar la aplicación razonada y razonable del derecho, consideramos que en este caso no es racional ni razonable la sanción impuesta, lo que, por otra parte, vulnera el principio de equidad que informa todo el Ordenamiento Jurídico como expresión del valor "Justicia" que, junto al de "libertad" a los que se refiere el artículo 1.1 de la Constitución, son los pilares básicos sobre los que se cimenta el principio de proporcionalidad (véase STS de 1 de junio de 2.000).

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser estimado, fijándose en la segunda sentencia que ha de dictarse la pena de privación de libertad resultante de la aplicación de la circunstancia analógica del artículo 9.10ª C.P. de 1.973 como muy cualificada, rebajándose la pena en un solo grado, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 y concordantes de dicho Código, establecer la sanción en prisión mayor de diez años y un día». (F.J. 5º) ?

Tampoco entiende que deba ser aplicada como muy cualificada, teniendo en cuenta la causa del retraso en la propia actitud del condenado y la situación de los Juzgados, en la STS 28-6-2006 (Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), ?...pero con efectos atenuantes simples al tenerse en cuenta los problemas estructurales de los Juzgados de Villajoyosa y la propia actuación del procesado cambiando el domicilio en varias ocasiones con dificultades para su localización.?

Tampoco se reconoció la apreciación de la atenuante como muy atenuada, después de enumerar una serie de circunstancias que hicieron que se calificará la tramitación de la causa como compleja, en la STS núm. 755/2008 de 26-11-08 recurso núm. 1532/2005 (Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Verdugo Gómez de la Torre), según la cualEn el caso presente la sentencia de instancia estimó concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solo con el carácter de simple, tal como propuso la defensa, reconociendo que la duración de la causa se había prolongado por un periodo de cuatro años que se presenta como excesivo atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características, sobre todo habida cuenta de que el acusado se hallaba privado de libertad desde la fecha de su detención, y así refiere diversos factores que ralentizaron el proceso -cierta complejidad o dificultad en su tramitación con abundantes diligencias practicadas, gran cantidad de ellas a petición de la defensa, siendo además el órgano judicial instructor un Juzgado comarcal; la realización a instancia del Ministerio Fiscal de una prueba pericial neurológica que se retrasó por dificultades para localizar peritos y que estas aceptaran el cargo; el errático rumbo procesal respecto a si la causa debiera seguirse por los cauces del sumario ordinario o por la Ley reguladora del Tribunal del Jurado.

La petición ahora del recurrente que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, no tiene apoyo en los datos de la sentencia ni en la argumentación que expone, pues no se aprecia la especial intensidad que permita atribuirle ese carácter, que queda reservada para casos excepcionales y graves (SSTS. 30.5.91, 26.3.98, 19.2.2004, 4.4.2003, 27.12.2004 ), máxime si se tiene en cuenta -como hace la sentencia impugnada-, el acusado durante el tiempo en que ha estado privado de libertad, ha podido cumplir dos condenas anteriores, con lo que la dilación producida no le supuso ese especial perjuicio que justificaron la cualificación.?
Rebaja de la pena en dos grados.

Por el transcurso de un largo plazo de duración de la tramitación del proceso, 9 años, o duración del procedimiento por 15 años, se apreció la atenuante. Señalaba la STS 896/2008 de 12-12-2008 recurso 2227/2007 (Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar) que ?Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 .

En el caso enjuiciado, los hechos se remontan al año 1993, luego una dilación de esta características no puede tolerarse por esta Sala Casacional sin estimar la atenuante de dilaciones, que ya aplicó la Sala sentenciadora de instancia, pero con el concepto de muy cualificada, por lo que las penas han de moderarse ostensiblemente, lo que haremos en la segunda sentencia que ha de dictarse, la cual aprovecha a todos los recurrentes, en virtud del llamado efecto expansivo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , posibilitándose la suspensión del fallo.?

8. Resumen

La atenuante de dilaciones indebidas, ahora regulada en el artículo 20.6, ha sido introducida dentro del Código penal con aplicación de la doctrina jurisprudencial existente.

La Jurisprudencia evolucionó desde su inadmisión, entendiendo que la reparación debía tener lugar a través de la figura del indulto o de la reparación por indemnización del Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, hasta su aplicación como atenuante analógica a través de la anterior circunstancia del artículo 22 del código.

El fundamento de la atenuante ex post facto lo encontramos básicamente en la compensación destructiva de la culpabilidad, y consecuencia del mal funcionamiento de la Administración de Justicia.

Se trata de un concepto indeterminado, complejo, casuístico y que debe contextualizarse según las circunstancias concretas habidas en la tramitación de la causa, no pudiendo ser simplemente entendido como el no cumplimiento de los plazos procesales. Se debe valorar circunstancias, al margen del período de tiempo sin tramitar, la actitud de las partes, la dificultad de las diligencias a practicar,...

Al ser aplicable la doctrina ya existente, continúa vigente las circunstancias relativas a los requisitos formales exigibles ? la denuncia previa, la alegación en el procedimiento, la necesidad de señalar los tiempos durante los cuales se había producido la dilación; y la fecha de inicio ? la fecha en la que se realiza la imputación formal al acusado, o hayan sido adoptadas medidas cautelares contra él -; la valoración atenuatoria con efectos ordinarios o muy cualificados.

Juan Francisco Fernández Ros.
Secretario Judicial.

Bibliografía.

Atenuante analógica de dilaciones indebidas, Analogía e interpretación, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, de A Manjón- Cabeza Olmeda: ?http://www.lajuridica.es/ficha.
Consecuencias jurídicas de las dilaciones indebidas en el proceso penal. [Nueva orientación del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21-5-1999 y Sentencia de 8-6-1999 (RJ 1999, 5417)]» [http://mju-aranzadi-biblio.
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