I. Introducción

El presente trabajo se centrará en la incidencia de la reforma de 23-06-2010 sobre las figuras del blanqueo de capitales y el comiso, reguladas en los artículos 301, 302 y 127 del Código Penal, así como con la figura del partícipe a título lucrativo. A modo de introducción, se debe destacar que produce un importante cambio en las posibles interpretaciones de los mencionados preceptos legales, que puede verse como una superposición entre si, o por contrario, puede que de pie a extrañas hipótesis de concursos de normas o de delitos.

En primer lugar, se amplía el comiso, aunque pudiera parecer que el alcance de la reforma alcanza solamente a los bienes que ?injustificadamente? tengan los sujetos vinculados a organizaciones criminales, y no a otros sujetos. Esto, como más adelante se verá, carece de una justificación plausible, a no ser que el legislador hubiere valorado como excesivo, extender el comiso a los bienes de los responsables de cualquier delito que no puedan justificar su origen, presuponiendo que ese origen será también delictivo: a título de ejemplo, mejor que dejar impunes determinados comportamientos como el del sujeto que a lo largo del tiempo va acumulando bienes, consecuencia de una corrupción continuada, siempre debiera ser considerado como más positivo, abrir una investigación en profundidad sobre el origen de los bienes de esos sujetos.

En segundo término, el blanqueo se amplia en dos direcciones, incluyendo a los propios participes en los delitos e incorporando como forma comitiva la mera posesión o uso. A priori, podríamos llegar a una conclusión muy discutible, al pensar que los participes en un delito responderán penalmente tanto por la comisión de delito primario, como por la posesión de los bienes con él obtenidos, lo que podría conducir al absurdo, obligando a entender que la posesión por autores o partícipes solo es punible cuando no quepa castigarlos por el delito previo.

Por último, la regulación de la posesión dolosa o imprudente de bienes procedentes de delitos se puede confundir y amontonar con la de la receptación común y la de la participación a título lucrativo, y la separación de las distintas figuras, causará problemas de interpretación.

II. Evolución de la regulación del blanqueo de dinero y su relación con la receptación.

II.1 Similitudes y diferencias entre la receptación y el blanqueo de capitales.

El blanqueo de capitales como parte de la delincuencia organizada en el orden socioeconómico, forma parte del Derecho Penal contemporáneo, como uno de los ámbitos de atención preferente, tanto en el ámbito internacional como en el de nuestro país. Se trata de fenómenos derivados del desarrollo socioeconómico y de la actividad financiera, y de la globalización de los mercados internacionales, que han propiciado colateralmente la aparición de nuevas formas de delito, con gran repercusión y alarma social, y también a nivel político, llegando a contribuir a la desestabilización y lesión de los sistemas económicos, constituyendo esas organizaciones ilícitas en muchos supuesto, verdaderos poderes fácticos de gran influencia.

Al tratarse el blanqueo de capitales - o también conocido como lavado de dinero -, de un problema transnacional que traspasa fronteras, desde la Comunidad Internacional se ha tratado de impulsar la lucha contra esas actividades, aprobándose Convenios y Tratados, sobre los que los Estados firmantes han desarrollado su normativa interna de lucha contra ese delito, adoptándose medidas de carácter represivo y preventivo, tanto penales como administrativas.

Con las conductas del denominado blanqueo, se tiende por parte de los delincuentes, a la incorporación al tráfico legal, de los bienes, dinero y ganancias en general, obtenidos en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado, se hiciera posible su disfrute jurídico sin poder ser cuestionado.

A ese reto, resultaba insuficiente la regulación del delito de receptación, por que el origen de la incorporación de un delito autónomo de blanqueo de capitales, obedeció a esa insuficiencia. No obstante, no cabe duda que ambas conductas delictivas tienen gran semejanza, por lo que el legislador español las comprende dentro del mismo lugar ? Título XIII, capítulo XIV -, y se pueden entresacar tres características comunes:

1. En primer lugar, ambos delitos presuponen la existencia de un delito precedente que ha producido ganancias a sus autores, de la previa comisión de otros delitos - circunstancia que también lo asemeja con el favorecimiento personal y real, delito incluido en el Título de Delitos contra la Administración de Justicia, que ofrece más puntos de contacto con el blanqueo que el de receptación -. La regulación legal que hasta ahora ha ofrecido el artículo 301 CP muestra sin especiales esfuerzos interpretativos que el destinatario de la conminación penal, es una persona diferente de la que ha conseguido dinero o bienes cometiendo un delito.

2. En segundo lugar, que la existencia de ese delito conoce o debe prevenir el receptador o el que colabora u ofrece servicios que pueden ser útiles a las finalidades de blanqueo ? y como colaboradores podemos entender aquellas personas físicas o jurídicas, como las entidades financieras, que tienen marcadas legalmente obligaciones de control sobre el origen del dinero que otros les entregan o confían para su custodia o gestión de negocios, obligaciones que a su vez proceden de acuerdos internacionales y de la UE-,

3. Y en tercer lugar, ambas son figuras que suponen una intervención postdelictivas, que dan lugar a un nuevo delito, por persona que no ha tenido intervención en el primero. De haber participado en el primero de los delitos su conducta encajaría en otra forma de participación, como inductor o como cómplice.

Entre las diferencias existentes entre las dos figuras delictivas, se puede destacar en primer lugar, el delito precedente. La receptación, en su origen, se estableció pensando en los delitos patrimoniales, y hoy sigue en ese Título, - Delitos contra el patrimonio y el orden económico -, pretendiéndose que el autor del delito patrimonial no pudiera además disfrutar lo que le habían quitado a otros, y en el receptador, tanto esa finalidad, como que obtuviera un beneficio injusto de patrimonio perteneciente a otra persona. Por ello se consideraba que en la receptación, el delito anterior debía haber producido efectos, es decir, que acogiera a todos los frutos del mismo susceptibles de generar beneficios para el receptador. Tradicionalmente se entendía que en la receptación se trataba de delitos que aumentaban lo injusto de los delitos patrimoniales, a los que se vinculaba; y en una siguiente fase se amplió a los delitos de contenido económico, llegándose a la fórmula actual (?...el que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude...?).

Por el contrario, en el delito de blanqueo de capitales inicialmente se concretaba la clase de delito con la que se establecía la relación, pues la propia figura del blanqueo nació como instrumento en la lucha contra el tráfico de drogas y la delincuencia organizada. Y así, en el Código Penal español se tipificó en un primer momento algunas conductas relacionadas con el blanqueo en el marco de la lucha contra el tráfico de drogas.

En segundo lugar, el obstáculo que suponía el que para el delito de receptación, fuera necesario un beneficio para el receptador, elemento no esencial en el blanqueo, donde la ayuda a la persona que necesita colocar en el mercado el producto del delito. Además, en España, la reforma señala que tiende a colmar la insuficiencia de la descripción de la receptación en orden a satisfacer las obligaciones supranacionales que España debía trasladar al derecho interno.

II.2. Evolución del delito de blanqueo de capitales.

1. La Ley Orgánica 1/1988 de 24 de marzo.

   El antecedente de la actual regulación se encuentra en la reforma penal de esta ley que incorporó al CP de 1973 una modalidad de receptación específica en el artículo 546 bis f), referida al aprovechamiento de las ganancias obtenidas mediante el tráfico ilícito de drogas.

2. La Ley Orgánica 8/1992 de 23 de diciembre.

   Reformó el artículo 344 bis h) y f), incorporando a su vez al Código las previsiones de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena el 10-12-1988, y de la Directiva del Consejo de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, y mantuvieron el mismo referente, es decir, el tráfico ilícito de drogas y los beneficios obtenidos por ese medio delictivo.

3. La Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal de 1995.

   Esta limitación del blanqueo al ámbito del narcotráfico fue superada progresivamente, primero en el ámbito preventivo y posteriormente en el Derecho Penal, siguiendo la tendencia de la Comunidad internacional. En concreto, el nuevo Código Penal amplió el blanqueo de capitales a los productos de cualquier delito grave, acabando con la normativa anterior, dispersa y contradictoria, y ubicando todas las formas de blanqueo en los artículos 301 al 304, dentro de los delitos contra el orden socioeconómico en el Capítulo XIV, del Título XIII, Libro II, bajo la rúbrica ?De la receptación y otros delitos afines?. Por otro lado, las ganancias podían proceder de cualquier delito grave cometido en España o en país extranjero.

4. Luego hubo un proceso de ampliación en el ámbito de infracciones incluíbles en el concepto de ?delito precedente?: la Ley 19/2003 de 4 de julio sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

   Modificó la limitación de delitos previos y la amplió al blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años, modificación que ciertamente aumentaba enormemente el campo de los delitos previos.

   Sobre la ampliación del ámbito de aplicación del delito de blanqueo, la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo se refirió a esta cuestión, señalando que se había tendido a definir el blanqueo de capitales de un modo más amplio que los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, y abarcando una gama más amplia de delitos, y facilitando la comunicación de transacciones sospechosas y la cooperación internacional en este ámbito.

5. La Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre, de reforma del Código Penal.

   Admitió que los bienes procedieran de cualquier delito, sea o no grave: amplió en el texto punitivo considerablemente el ámbito del blanqueo al admitir que los bienes pudieran proceder de cualquier delito, sea o no grave, sea el tráfico de drogas, terrorismo, delitos económicos, etc...

   Esta reformafue más allá de la Decisión marco 2001/500, pues al contentarse con exigir que el autor actúe sabiendo que los bienes ?tienen su origen en un delito? acogió a la totalidad de los mismos, aunque muchos no estén castigados con pena superior a un año de prisión (que era lo indicado en la Decisión marco).

   La amplia fórmula del Código Penal, parece aceptar como delito precedente cualquier delito: simplemente menciona a que los bienes tengan simplemente origen en un delito. Sin embargo, puede parecer excesivo decir que todos los delitos pueden servir para integrar la tipicidad previa al delito de blanqueo, pues en caso contrario, nos podríamos encontrar con supuestos que conducirían al absurdo, como el del autor de un delito de alzamiento de bienes que utilizara el dinero en finalidad distinta del pago de sus deudas, que no debería ser nunca considerado dinero que proceda de un delito.

   De modo que esta desmesura legislativa obliga como contrapeso a una matización sobre los criterios que limiten la indicación sobre el ?origen?, por lo que la referencia a cualquier delito que hace el artículo 301 CP, habrá de limitarse, excluyendo aquellos delitos que no producen una consecuencia de incremento del patrimonio material de sus autores o partícipes, al margen de que con esa acción consigan objetivos injustos. Continuando con el supuesto anterior del ejemplo del que se alza con sus bienes, burlando a los acreedores, esa acción no le proporciona algo que no tuviera, sino que simplemente incumple sus obligaciones. De modo que ayudar a un deudor a incumplir sus obligaciones será sin duda un forma de participación en ese delito; pero quien sin esa participación acepta inversiones de un sujeto que en un momento anterior, distante incluso en el tiempo, y sin participación propia, incumplió sus obligaciones frente a sus acreedores, no está blanqueando dinero de ese ?mal pagador?.

6. La Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito.

   Responde a esos acuerdos internacionales para la lucha contra la criminalidad organizada y contra la corrupción, y aconseja a los legisladores nacionales, la plasmación en las respectivas legislaciones, de intervenciones contundentes sobre los bienes de los responsables de tales delitos. Intervenciones que pueden ir desde el comiso de los bienes, la restitución de lo adquirido sin la existencia de título justifique su tenencia o la incriminación directa de la tenencia injustificada de tales bienes. Esta Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, es invocada expresamente en la exposición de Motivos de Ley de Reforma del Código penal como criterio determinante de la reforma que introduce en la regulación del comiso.

7. Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

   Conectando con lo dicho en el punto anterior, la razón de la reforma cristaliza en dos líneas de actuación legislativa penal: por una parte, en la persecución del dinero procedente de los delitos, incluso si hubiera sido transferido o entregado a otra persona, y en segundo lugar y al mismo tiempo, en la incriminación del blanqueo y de todas las conductas que inintencionadamente o por negligencia lo puedan facilitar.

   De modo que la reforma del Código Penal de 2010:

   a) permite que el comiso de los bienes del penado alcance a todos los que tenga, esto es, no solo los procedentes del delito, sino también a todos aquellos cuya posesión no pueda ser proporcional a los ingresos con que cuente el sujeto.

   b) Tipifica como delito el simple hecho de poseer bienes, sabiendo que tienen origen en una actividad delictiva

   Relacionado con lo anterior, también habría que replantearse la función que corresponde a la regulación de la participación a título lucrativo de bienes procedentes del delito ? receptación civil -, regulada en el artículo 122 CP.

   Lo único, pues, que, al menos en apariencia, no hace, la reforma del código, es tipificar abiertamente la posesión injustificable de bienes, esto es, desvinculada incluso de presunciones sobre un origen delictivo, aunque en buena medida se alcanzan consecuencias también muy rigurosas.

   Estas tres cuestiones - comiso, receptación civil y blanqueo por posesión-, que siendo aparentemente conceptos diferentes necesariamente han de guardar entre ellos una coherencia en sus funciones, lo cual puede no ser fácil tras la Reforma que se propone.

III. La ampliación del comiso

III.1. Noción de comiso.

Durante muchos años la figura del comiso se ha encontrado en el Código Penal, relegada en un segundo plano, como una consecuencia natural y final de la sentencia, aunque no dirigida como una medida para desarrollo de una política criminal específica. El comiso fue pues, una figura penal tradicionalmente ?secundaria?, pero que ha ido adquiriendo en los últimos años una nueva perspectiva, al utilizarse ? ahora sí -como un mecanismo de lucha contra la criminalidad. Se trata de una consecuencia accesoria, definida en el artículo 127 del CP, ?..toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente...?

A continuación, se añaden unas medidas complementarias, incorporadas a nuestro derecho penal hace poco tiempo, siguiendo recomendaciones internacionales, relativas a la sustitución de bienes para decomisar?...si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho ?, o bien al comiso preventivo ?...el juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita?, y a la venta o destrucción de los bienes decomisados ?...los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.?

La finalidad que se persigue con el comiso es la incautación a los responsables del delitos, tanto de los instrumentos utilizados en la ejecución de un delito, como de los bienes obtenidos con el mismo. Aunque de cualquier manera y para evitar un exceso en la intervención, se deberá respetar el principio de proporcionalidad.

III.2. El comiso y la necesidad de restituir las cosas muebles a sus dueños.

El comiso también se relaciona con la necesidad de restitución de las cosas muebles a los dueños, en concepto de responsabilidad civil

En los delitos de desposesión patrimonial, el comiso se cohonesta con la necesidad de restitución de las cosas muebles a sus legítimos propietarios en concepto de responsabilidad civil, que es lo que sucede en muchos delitos patrimoniales en los que se hace reiteradas menciones a que los objetos sean de lícito comercio; pero ello no nos debe hacer concluir que los objetos de ilícito comercio no deban ser decomisados, sino que esos objetos, como pueden ser las drogas, son objeto de un tratamiento especial, en lo relativo tanto al comiso, como al depósito y a la destrucción ? artículo 374 CP.

III.3. La extensión del comiso a las operaciones anteriores a la concreta operación descubierta.

Al respecto, se debe señalar que el comiso puede extenderse a operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, tal y como señaló el Acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunida en Pleno de fecha 5 de octubre de 1998, la cual señaló que: ?Único: Interpretación de los artículos 48 y 344 bis e) del Código Penal de 1973 (hoy 127 y 374 del Código Penal vigente), adoptando la Sala la siguiente decisión: El comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 del Código Penal debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio.?

En cuanto a la procedencia no exige identificar las concretas operaciones de tráfico ilegal de drogas, bastando que quede suficientemente probada la actividad delictiva.

III.4. Aplicación del comiso aunque no se imponga pena a ninguna persona por concurrir alguna causa de exención o extinción de la responsabilidad criminal.

También se permite la aplicación del comiso, según los previsto en el apartado 3 del artículo 127 del Código Penal, en aquellos supuestos en los que no se imponga pena por concurrir alguna causa de exención de la responsabilidad criminal, o bien, si no se ésta se hubiera extinguido, siempre que se demuestre la ?situación patrimonial ilícita?. Esta consecuencia nos confirma la diferente naturaleza de la pena y de la media del comiso, y surge una semejanza con la figura de la receptación civil del artículo 122 del CP, donde también se toma como punto de partida de que la restitución de los bienes es independiente de la inexistente responsabilidad penal de quien los posee.

III.5. La creación directa del delito de tenencia injustificable de bienes.

En la actualidad, a nivel internacional, la utilización del comiso como arma contra la criminalidad es política común, aconsejándose su introducción en los distintos Ordenamientos nacionales, y exigiendo la incorporación del delito de tenencia injustificable de bienes; de ese modo el comiso de los bienes obtenidos con el delito, dejaría definitivamente de tener un carácter accesorio o complementario, ¿por qué? Porque esa accesoriedad es la que determinaría la necesidad de una relación causal entre el delito antecedente, que debe ser un delito concreto, y los bienes que se poseen, frente a una visión menos tradicional, y que incorpora a los códigos penales la exhibición impune de riquezas de origen no explicable, equiparándosete término a la atribución de un origen inconfesable.

De este modo, lo que se hace es la equiparación de lo ?inexplicable? a lo ?delictivo?, entendiéndola como el único modo eficaz de lucha contra la criminalidad, equiparación que ya se aplica en Derecho Tributario, en el que el aumento injustificado de bienes puede tener relevancia y ser fuente de obligaciones y de sanciones.

III.6. La reforma.

La exposición de motivos de la reforma del Código Penal de 2010, establece la presunción de procedencia de actividades delictivas, cuando el valor del patrimonio sea desproporcionado con respecto a los ingresos legales - plasmada en el texto en el artículo 127.

Señala la exposición de motivos que ?se ha completado la regulación existente del comiso encomendando a los jueces y tribunales acordarlo respecto de aquellos efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal, o bien cuando se trate de delitos de terrorismo, con independencia de si estos últimos se cometen en el seno de una organización o grupo terrorista,...?

De modo que la legislación nacional, para plasmar los fines previstos en la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, establece una presunción legal pudiéndose considerar proveniente del delito, el patrimonio del condenado cuyo valor sea desproporcionado con respecto a sus ingresos justificados y legales. Acorde con esta declaración, incorpora al artículo 127.1 un párrafo segundo, que declara que ?El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas?.

De este modo, el binomio formado por la pertenencia a la organización o grupo criminal o terrorista y la tenencia de bienes, es suficiente para vincular estos últimos a esas actividades delictivas, sin necesidad ? en técnica penal - de probar la efectiva participación de poseer el bien por consecuencia de un concreto acto delictivo.

III.7. Críticas.

Pero esta regulación es también criticable por los siguientes argumentos:

1. La necesidad de establecer un límite cuantitativo al comiso.

   De no ser así, podría alcanzar a la totalidad de los bienes que tiene el condenado, y por eso el código los limita a aquellos que sobrepasan la capacidad económica del sujeto, cuando dice que ?..a estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio? cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas?.

2. La reforma afecta solamente al problema de la gran delincuencia organizada y deja fuera al delincuente individual, es decir, al que se encuentre al margen de organizaciones criminales o terroristas.

   Y ello sin duda es criticable, porque aunque sí que la reforma afecta al delincuente inserto en delincuencia organizada, sin embargo dejaría fuera, a modo de ejemplo, a un vendedor estupefacientes individual y establecido, con diversos proveedores, aunque desvinculado de organización alguna, o bien a una autoridad o funcionario corrompido por sobornos continuados y con distintas personas; respecto de éstos, sería preciso probar mínimamente que la única explicación posible de su patrimonio es un determinado delito, mientras que sobre los primeros podrían recaer sentencias condenatorias sin necesidad de imputar una u otra ganancia a una operación delictiva concretable en el tiempo.

3. La posibilidad de que queden fuera del comiso, bienes del acusado que consten a nombre de un tercero.

   Debido a la vinculación del patrimonio del acusado, puede que existan bienes a nombre de tercero formalmente, aunque sean disfrutados por el culpable, porque el propio código prevé la imposibilidad de aplicar el comiso si los bienes pertenecen a terceros de buena fe no responsable del delito, adquirido legalmente. Se trata de la figura del testaferro, y el término básico es el de ?buena fe?, cuestión de difícil demostración, y cuando menos, deben excluirse aquellas supuestos en los que los bienes se encuentran en poder de personas jurídicas controladas por el responsable, o de parientes o incluso amigos suyos; sin embardo, se trata de una figura no adecuadamente tipificada, proponiéndose en alguna ocasión que puedan entenderse o bien dentro de la figura del blanqueo por ?mera posesión? ? que exigiría la conciencia sobre el origen del bien -, o bien dentro de la participación lucrativa regulada en el artículo 122 del CP. No obstante, se expondrá obre la figura del testaferro, más adelante, en otro punto.

III.8. La insuficiencia del encubrimiento.

De un modo formal, podría pensarse en aplicar el tipo del encubrimiento previsto en el artículo 451.1º del CP, pero no parece aconsejable porque la aplicación de este artículo se condiciona a que los bienes en concreto procedan de un delito con una persona responsable conocido al que el favorecedor ayuda. Y en la ampliación del comiso, se renuncia a demostrar que quien tiene bienes es precisamente autor o partícipe en un determinado delito, y además, el comiso de bienes que están en poder de terceros pero procedentes de delito, y se encuentra ya regulado hace muchos años. Ahora se trata de una regla cuyo objetivo y presupuesto es diferente al perseguir extender el comiso a todos los bienes que posean los miembros de organizaciones delictivas.

Sin embargo y en relación con la reforma del comiso, se pueden hacer varias consideraciones:

1. Podría dar la impresión que de no ser por la reforma, quedarían fuera del alcance del comiso los bienes procedentes de delitos cometidos en el seno de las actividades de la delincuencia organizado, aunque sin embargo, ya se veían afectados con la regulación anterior. Lo que ha ocurrido es que el legislador español, con la finalidad, eso sí, de dar cumplimiento a una Decisión Marco, dedicada a medidas de lucha contra la criminalidad organizada, la ha transpuesto a la legislación nacional, sin advertir que los bienes generados por un delito, siempre son decomisables, pertenezcan o no a una organización criminal.

2. La posibilidad que establece la ley, de decomisar el patrimonio que sea desproporcionado a los ingresos de los condenados, por la presunción que efectúa y por los mismos motivos ya aducidos con anterioridad, debería servir también como criterio para los delincuentes no integrados en ninguna clase de organización.

3. La desproporción entre bienes y ?los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas?, recordando que la reforma se refiere únicamente a los miembros de organizaciones delictivas, tiene que alcanzar a la totalidad de los bienes si el sujeto investigado carece de todo ingreso lícito.

4. Además, puede resultar excesiva la desproporción como único criterio para declarar la presunción de origen, y debería atemperarse con la posibilidad de dar una explicación convincente sobre su origen.

III.9. Ampliación del comiso a los delitos imprudentes.

Hasta la fecha, no se preveía el decomiso de los instrumentos utilizados para la comisión de los delitos imprudentes, lo que era difícil de entender si se atiende al contenido del injusto personal de la conducta de la conducta: pensemos en determinados delitos, como aquellos contra la seguridad vial, o contra el medio ambiente, cuya motivación se reduce a un entendido placer por la velocidad con desprecio para la vida o seguridad de los demás transeúntes, o bien a una ambición económica con indiferencia hacia las consecuencias de la conservación o calidad de vida ambiental de sus conciudadanos. No se comprenden verdaderas razones para su no punibilidad, por lo que la Exposición de Motivos señala que ?Asimismo....se faculta a los jueces y tribunales acordar el comiso cuando se trate de un delito imprudente que lleve aparejado en la ley la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año...?.

Efectivamente, no había razón alguna para que no pudiera acordarse la pérdida de los efectos provenientes de esos actos y de los instrumentos o bienes con los que se haya ejecutado -condición en la que, por continuar con el ejemplo, debía entrar en su caso el vehículo de motor con el que se haya causado el daño-, así como de las ganancias provenientes de ese delito imprudente. El nuevo artículo 127.2 acoge expresamente esta idea, lo que significa que no solamente se podrá decomisar el vehículo de los autores responsables de homicidio imprudente o de las lesiones de los arts.149 y 150, si se determina una pena privativa de libertad superior a un año, sino que afectaría a todos los delitos imprudentes al no discriminar solamente entre determinados delitos: ?En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.?

III.10. El testaferro.

El testaferro puede ser un cooperador en el delito de blanqueo, prestando su nombre para la realización de un negocio jurídico que aparentemente se encuentra dentro de la legalidad, pero teniendo un origen ilícito el dinero utilizado para la realización de ese negocio. Y no solamente puede ser castigado cuando actúa de un modo dolosa, sino también como delito imprudente, aunque no tenga un conocimiento cierto del origen del delito. Para esta apreciación se utilizada la teoría del acto neutral, que permite la valoración como delictiva de una actividad que per se no tiene tal carácter. Tal y como señala la STS núm. 34/2007 de 1 febrero (Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo) Zapater: ??condenado por cooperar, prestando su nombre, como testaferro de dos parientes con antecedentes penales por tráfico de drogas en la compra de un inmueble. Carece de importancia, por lo tanto, que no haya podido demostrar el origen del dinero de la compra del inmueble, pues él era un testaferro, el dinero no podía ser sino de los autores del delito... Es contradictorio afirmar que es testaferro, y condenarlo por el patrimonio injustificado que se afirma al mismo tiempo pertenece a otros.... el recurrente supo que actuaba en un negocio de compraventa simulada. El Tribunal a quo tenía, en consecuencia, que demostrar el conocimiento del acusado del origen del dinero. Para ello la Audiencia ha tenido en cuenta que el recurrente estaba vinculado parentalmente con los que ha considerado reales compradores del inmueble, ... quienes confesaron haber obtenido dinero del tráfico de drogas, la imposibilidad del acusado de explicar el origen del dinero y de proporcionar los datos de la fuente del dinero por él invocada, su relación de vecindad con la mayoría de los encausados... La participación en un negocio jurídico simulado, en principio, no es por sí un hecho típico ni penalmente relevante, salvo el caso del art. 251, 3 ... estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos.... Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal... En el marco de nuestra jurisprudencia... , la problemática es diferente.... al significado causal de acciones cotidianas respecto del hecho principal ( STS 185/2005 ), a la del gerente de una sucursal bancaria y a la intermediación profesional de un abogado en operaciones bancarias ( TS 797/2006 ) y a la participación de operarios que realizaron trabajos de su oficio que sirvieron para acondicionar un vehículo empleado en el transporte de droga ( STS 928/2006 ). En estos supuestos es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada.

A estos fines la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.

En el caso presente la Audiencia sólo ha considerado el aspecto subjetivo del hecho y de una manera insatisfactoria. Al respecto se debe señalar que el recurrente no pudo tener un conocimiento del peligro concreto de realización del tipo (es decir, dolo) derivado de su información sobre los antecedentes penales de sus parientes para los cuales actuó como testaferro, pues éstos, como surge de los antecedentes de la sentencia recurrida, carecían en el momento del hecho de antecedentes penales, es decir, que su condición de traficantes de drogas, que habían obtenido el dinero en tales delitos, no era necesariamente conocida por el recurrente, lo que excluye la posibilidad de sostener que tuvo conocimiento del peligro concreto de la realización del tipo. La circunstancia de que los autores principales hayan confesado en el juicio el origen del dinero no permite acreditar por sí misma el conocimiento de ese origen por parte del acusado, pues no consta que le hubieran informado tales extremos...

No obstante, la acción del testaferro implica siempre tomar parte en un acto, que aunque no es en sí mismo delictivo, conlleva un ocultamiento, que, en ocasiones, puede aumentar el riesgo de comisión de un delito, como ocurre en los casos en los que se lo lleva a cabo sin una explicación objetiva plausible de la simulación, es decir, fundada en causas manifiestamente lícitas. En tales casos el acto neutral deja de serlo, pues tiene una relación de sentido delictivo. Cuando la cooperación en ese hecho no es dolosa, el art. 301.3 CP exige al que coopera prestándose a la simulación que obre con especial cuidado de no favorecer un delito de los autores. Es evidente que el recurrente, cuyo dolo, como se ha visto, no ha sido demostrado, no ha tomado ninguna medida de precaución para que su participación no favoreciera la comisión del delito o no aumentara el riesgo de la misma. Por tales razones la acción que se le imputa no es simplemente un acto neutral y su imprudencia no puede ser cuestionada.?

IV. La ampliación del blanqueo

La reforma del delito de blanqueo de dinero también modifica el artículo 301.1 del Código, añadiendo que: ?El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos...?

De modo que por un lado, añade como un conducta típica más del blanqueo, a la posesión, y por otro lado, se amplía la posibilidad de ser ?blanqueador?, a los propios responsables del delito generador de los bienes.

1. La posesión como blanqueo.

   Se pueden hacer dos valoraciones sobre este aspecto: la inclusión del dolo eventual para el simple poseedor o usuario de un bien, sabiendo o suponiendo que procede de un delito, y la posibilidad de comisión del delito de blanqueo por personas que no han tenido intervención alguna en el hecho delictivo de donde proceden los bienes.

   Antes de la reforma, tanto los comportamientos que consistan en la mera utilización de bienes conociendo su ilícita procedencia, cuando no concurran actos de ocultación o de encubrimiento, como la posesión injustificada de bienes cuyo origen no pueda referirse a un delito previo de grave entidad, pueden entenderse como sancionables a título de presunción tributario, como incremento patrimonial no justificado, considerándolos como rendimientos generados en el ejercicio en que afloran o se ponen de manifiesto - artículo 37 de la Ley de Renta 40/1998- , aunque sin llegar tener suficiente carácter punible en el ámbito penal.

   Ciertamente, la posesión no justificable de bienes, era hasta este momento atípica, sin olvidar la inclusión en el Código Penal de 1973 el delito de encubrimiento real del artículo 344 bis h) i), con la inclusión de la posesión y uso de bienes de origen delictivo.

   No obstante, una de las cuestiones centrales a resolver sería ? y que sería tarea de la Jurisprudencia - el de delimitar el significado de un bien que tenga ?origen? en una actividad delictiva, porque de aplicar literalmente el texto del la reforma tal y como ha quedado, podría significar, a título de ejemplo que constituyera delito de blanqueo no solo el solamente el uso de un vehículo sustraído, sino también el de cualquier objeto mueble o inmueble cuyo origen esté teñido de delictuosidad, como, podría ser una vivienda construida cometiendo un delito urbanístico perfectamente conocido por su propietario o poseedor.

2. La incorporación del ?autoblanqueo?.

   En este apartado desarrollaré cuatro puntos, relacionados con:

   1. La posibilidad de que quien ha cometido un delito pueda también ser autor de otro delito, en el momento en que intente introducir en el mercado los productos de ese delito, y no se considerase esta segunda acción como agotamiento del delito.

      Antes de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, la doctrina jurisprudencial permitía diferenciar con claridad el delito de tráfico de drogas, de las consecuencias posteriores en el lavado de dinero, como se declaró en la STS núm. 961/2010 de 11-10 (Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano), que dijo que ??el dinero lavado procedente de esa actividad ilícita (tráfico de drogas) no tiene por qué conectarse con ciertos actos de tráfico, pues de ser así, cuando ambas conductas (tráfico de drogas y blanqueo) se predican de una misma persona hay que concretar en qué casos el blanqueo supondría el agotamiento del delito de tráfico de drogas y en qué otros casos no sería posible establecer tal conexión directa. En el primer supuesto el blanqueo quedaría absorbido por el delito de tráfico, como acto copenado.??

      Concordante con esta idea ya se puede encontrar un pronunciamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional en reunión de 18 de Julio de 2006, que declaró que ?el artículo 301 del Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con delito antecedente.?

      Y de un modo más claro, la nueva redacción del artículo 301 del Código Penal, declara ahora que ?el que... utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por terceras personas? , abriendo de un modo definitivo esa posibilidad, cuando el autor del delito antecedente intente introducir en el mercado los productos de ese delito. Y además se entiende que ese aprovechamiento de los frutos del delito, colocándolos en el mercado, no constituye ya ?como hasta ahora ? agotamiento del delito: si siempre se había considerado copenado con el delito cometido, a partir de ahora, la conducta siguiente a la consumación jurídica del delito podrá dar lugar a la aparición de otro delito, cometido por el mismo sujeto.

      De modo que en España, la fase de agotamiento del delito puede ser presupuesto típico del encubrimiento, de la receptación, del blanqueo, del favorecimiento del delito, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, en la que constituye parte de la participación.

   2. La doctrina del acuerdo previo.

      Según la doctrina del acuerdo previo, también aquellos sujetos que actúan después de la acción que constituye el delito, deben ser considerados como partícipes, si su intervención hubiera sido pactada con anterioridad.

      Sin embargo, se aplicaría el delito de receptación aunque el autor hubiera convenido o prometido previamente su ulterior disposición a acoger o recibir los frutos del delito, sin que por ello sea considerado coautor del delito antecedente. Además, la punición del autoblanqueo supone castigar la intervención postdelictiva de los propios autores y partícipes, que es lo contrario de lo que persigue la doctrina del acuerdo previo, que pretende convertir en partícipes del delito, a sujetos que intervienen con posterioridad.

      La normativa europea permite tanto la sanción de tales intervinientes en el delito previo, como su no sanción.Y en algunos países, como en Alemania - § 261 StGB -, se excluye expresamente de la autoría en el delito de blanqueo, a los intervinientes en el delito previo, aunque para la doctrina y praxis de ese país, la colaboración para que los responsables de los delitos logren sus últimos propósitos - agotamiento de la figura penal- es contemplada como participación en el delito; de modo que para ser castigados por blanqueo, los sujetos deberán estar totalmente alejados de la comisión del delito.

   3. Moderación en la aplicación.

      Son fácilmente comprensible aquellos supuestos de blanqueo ? pensemos en el supuesto de tráfico de drogas- , en los que el propio autor del delito antecedente, comete otro u otros delitos para el disfrute de las ganancias obtenidas, tales como podrían ser, la comisión de nuevos delitos de falsedades documentales, corrupciones a funcionarios públicos o a gestores financieros,...-: no hay duda de la intervención del autor del responsable del delito antecedente.

      Pero existen otros supuestos no tan claros de operaciones de blanqueo, como podría ser la apertura de multitud de cuentas corrientes bancarias con cantidades moderadas, o la adquisición en subastas, de múltiples obras de arte, en las que se podría concluir que cada una de esas acciones constituye un delito de blanqueo - del que sería autor el mismo del delito antecedente, pudiendo resultar de este modo penada en exceso todas estas acciones, tanto si se concibiera como concurso real, o como delito continuado.

      Y también se puede argumentar como la inclusión del autoblanqueo, combinada con la posesión o uso puede producir unas consecuencias exorbitantes, si se piensa que podría cometer un nuevo delito, por ejemplo, el que tiene una obra de arte que él mismo ha sustraído, o bien el que utiliza un vehículo de motor que él mismo ha sustraído.

      Por ello, se precisará de una interpretación moderada y una valoración medida por la Jurisprudencia, de la conducta posterior del blanqueador, para no caer en excesos punitivos

   4. Fraude fiscal versus delito de blanqueo.

      Si como se acaba de mencionar en estos apartados, el delito de blanqueo de capitales típico afectará tras la reforma, no sólo al blanqueador, sino también a quien tenga dinero procedente del blanqueo, se puede producir una paradoja si se pone en relación el artículo 301 del Código Penal con la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitalesy de la Financiación del Terrorismo: el resultado podría ser que quien defraude a la Hacienda Pública cometerá también un delito de blanqueo.

      Ello se debe que la parte del patrimonio que debería haber sido ingresado en la Hacienda Pública, con la reforma del artículo 301 del Código Penal se considera dinero procedente de un delito, y por tanto, afectado por la tipificación del blanqueo de capitales. Y se obvia que el delito fiscal se puede subsanar haciendo el ingreso correspondiente antes de que exista una inspección mientras que el delito de blanqueo de capitales, no.

      Esto podría provocar además una paralización de las regularizaciones fiscales a partir del 25 de Diciembre - fecha de entrada en vigor -, porque si al regularizar, se considera que lo que el declarante hace es confesar un delito que no tiene marcha atrás, lo que se podrá tender entonces es a eludirlo.

V. El encaje de la participación a título lucrativo tras la reforma

Según dispone el artículo 122 del Código Penal ?...por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación...?. Para la jurisprudencia -vid. SSTS de 5.2.2003 y de 14-3-2003-, los requisitos para acordar la restitución por participación lucrativa son: a) Que alguien se aproveche de los efectos de un delito o falta - aunque no se le pueda condenar como receptador-, b) Que quien tenga esos bienes desconozca que proceden de un hecho delictivo, c) Que no esté acusado de haber participado en el delito a título de autor o de cómplice, d) tal participación a efecto de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo (sin contraprestación alguna) no un título oneroso.

De modo que se puede entender existente esta figura en el supuesto de una persona distinta del autor o partícipe en el delito, que haya obtenido beneficio o lucro. Ese lucro podría consistir incluso en la mera posesión de un bien, sin que tenga que redundar en perjuicio de otra persona concreta. A diferencia del blanqueo por posesión de bienes procedentes de delito, el partícipe a título lucrativo, no sabe formalmente que dicho lucro o beneficio, procede de un acto delictivo, ni siquiera a título de responsabilidad civil.

Por ejemplo, podrían ser los supuestos en los que se ordena la restitución por la esposa del narcotraficante de los ostentosos bienes que le ha regalado su marido, ya condenado, con las ganancias obtenidas con su ilícito negocio de tráfico de drogas. Y no se trata de una responsabilidad civil de la que deba responder ella.

En suma se puede declarar la participación a título lucrativo siempre que se aprecie que alguien se ha beneficiado de lo que otros han hecho, aunque no se le pueda condenar como cómplice o receptador - por falta de prueba o por falta de dolo -, teniendo en cuenta que nuestra legislación no contempla o acoge un ?delito de receptación imprudente?, aunque sí con una delito de ?blanqueo imprudente? en el artículo 301.3 del Código Penal.

En relación con la naturaleza de esta figura, ciertamente no se encuentran muchos trabajos doctrinales, ni tampoco muchos pronunciamientos jurisprudenciales que puedan servir para establecer una línea de decisión, por lo que tanto hay resoluciones del Tribunal Supremo que sostengan su naturaleza civil, como otras que lo consideran como un ?arma penal?, como un instrumento de lucha contra la criminalidad económica: es evidente que no se trata de una ?pena?, - pues no figura en el catálogo de penas imponibles-, aunque tampoco cabe considerarlo como una parte de la responsabilidad civil distinta de la que corresponde a la general de ?reparación del daño causado?, pues constituiría en ese caso una repetición innecesaria de lo ya regulado.

V.1. Distinción de la responsabilidad civil.

Según previene el artículo 116 del Código Penal, el responsable civil está jurídicamente vinculado al hecho delictivo, por haber sido autor o cómplice, o bien según el artículo 117 del mismo texto por haber suscrito un contrato de seguro que cubra las responsabilidades civiles derivadas del delito, o por último según lo dispuesto en los artículos 118 y 120, por ser el encargado de la custodia, o por haber estado bajo su custodia familiar o laboral ? en virtud de dispuesto para la culpa in vigilando o in eligendo-; el partícipe a título lucrativo debe restituir porque sin contraprestación alguna, esté disfrutando de un lucro que tiene su origen en un acto delictivo.

El partícipe a título lucrativo es desposeído de lo obtenido sin una contraprestación que pueda justificar, con independencia de que el delito precedente sea contra el patrimonio, la libertad sexual o de cualquier otro tipo, estando ya establecido por la jurisprudencia la restitución a personas que habían disfrutado de ganancias obtenidas por traficantes de droga o condenados por delitos de explotación sexual, aunque para esto, los órganos judiciales no se pueden servir del mecanismo de la responsabilidad civil. La restitución por el partícipe a título lucrativo no tiene por finalidad al perjudicado, porque: 1) ese concepto corresponde a los autores, responsables directos o subsidiarios del delito; 2) la imposibilidad de establecer quien es el perjudicado ? en sentido penal- en muchos delitos, como el tráfico de drogas o de explotación sexual; 3) o por recaer en muchas personas.

Sin embargo, no queda claramente delimitado lo relativo al destino de la restitución por el participante a título lucrativo no queda claramente perfilado ?sentado que no se corresponde con la responsabilidad civil prevista en el artículo 110.1 del código-. Así como en las sentencias, en lo relativo a la responsabilidad civil de los autores, se declara claramente a que persona debe ser devuelto, no sucede lo mismo en relación con lo regulado en el artículo 122 del código, donde no se dice en las mismas sentencias que haya que devolver a persona determinada, sino que, simplemente se ordena la devolución, y ya los Tribunales decidirán sobre el destino de lo restituido.

También es diferente a la restitución de la cosa objeto del delito como parte de la responsabilidad civil, porque no hace referencia a las ganancias o beneficios derivados del delito, sin específicamente a los objetos físicos que eran propiedad del perjudicado, y también viene referido a los partícipes en el delito; y si bien el tercero de buena fe que haya adquirido el bien de un condena