Introduccción

El pasado 18 de Noviembre de 2010 fue publicado en el B.O.E. el Acuerdo de 28 de octubre de 2010, del Pleno del CGPJ, por el que se aprueba la Instrucción 2/2010, sobre el ejercicio de las facultades de dirección e inspección de los Jueces y Magistrados.

En este trabajo se aborda un estudio de la viabilidad de la impugnación de la citada Instrucción, por entender que su contenido puede ser contrario a la legalidad y gozar también de posibles vicios de inconstitucionalidad.

Recordemos que la citada Instrucción del C.G.P.J. realiza un desarrollo del artículo 165 de la LOPJ en lo relativo a las facultades de Jueces y Magistrados de dirigir e inspeccionar los asuntos que tenga encomendados, y que se establece que el cumplimiento de lo indicado en la citada Instrucción será tenido en cuenta para determinar el alcance y contenido de las infracciones disciplinarias de Jueces y Magistrados relacionadas con la desatención y el retraso injustificado en la tramitación de los asuntos.

No obstante, se desecha del presente estudio el análisis de la posibilidad de impugnación del citado Acuerdo en base a la previsible falta de competencia del CGPJ para dictarla, y la posibilidad de su impugnación por si el Acuerdo citado tiene o no naturaleza normativa, pues ya existen precedentes resoluciones del Tribual Supremo en la materia, en impugnaciones de acuerdos del CGPJ anteriores, que han reconocido la competencia de este órgano para dictar este tipo de Instrucciones, y ello sin perjuicio de que cualquier interesado pueda de nuevo formular dichas impugnaciones a la hora de interponer un concreto recurso contencioso-administrativo.

El análisis de lo que se considera contrario a la legalidad y por tanto nulo se concreta en el punto Quinto de la citada Instrucción , y en el punto Sexto letra a) .

El apartado Quinto establece textualmente :

? Quinto.? Sin perjuicio de las facultades reconocidas en las letras b) y c) del ordinal segundo del apartado II, los Presidentes de Sala, de Sección de las Audiencias Provinciales y los jueces y magistrados titulares de los órganos unipersonales podrán, en ejercicio de la facultad de inspección de los asuntos que tengan atribuidos, requerir al secretario judicial responsable de la Unidad Procesal de Apoyo Directo a los siguientes fines:

a) La elaboración de un listado que recoja de manera individualizada todos los asuntos que se encuentren en tramitación, con indicación de la fase procesal en que se hallan y, en su caso, las diligencias que pende realizar. Dicha relación podrá circunscribirse a un número determinado de asuntos, en función de su antigüedad, naturaleza o cualquier otra circunstancia que aconseje un control específico sobre los mismos.

b) La confección de una relación, debidamente individualizada, de todos los escritos presentados que estén pendientes de resolución judicial o del impulso procesal previsto en las leyes. Este listado se podrá limitar a los aspectos concretos a que se refiere la letra anterior.?

1. Nulidad radical del apartado quinto de la citada instrucción, por vulneración del principio de legalidad y de jerarquía normativa

PRIMERO. El art. 9.1 de la CE y el art. 9.3 de la misma consagran el principio de legalidad y jerarquía normativa, lo cual supone que las disposiciones de carácter inferior a la ley no pueden ser contrarias a la misma, y deben respetar su contenido esencial. Se reconoce a la Administración la posibilidad dictar disposiciones de valor inferior a la ley, con la finalidad de complementar el ordenamiento jurídico, pero dicha potestad no puede suponer el dictado de disposiciones que la contravengan, ya sea de modo abierto y palmario, ya sea de forma que su regulación se dirija a regular materias cuyo contenido corresponde regular sólo a la ley, y ello conecta con el principio de reserva de ley, que se anuda a los dos principios anteriores

El Tribunal Supremo se ocupa de delimitar la competencia reglamentaria de la Administración en numerosísimas sentencias. Se cita la sentencia de fecha 23 de junio de 2010 (STS 3517/2010, Recurso 619/2009):

?El reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor subordinado a la Ley a la que complementa. Por ser el reglamento norma jurídica de colaboración, debe distinguirse entre la normación básica de las cuestiones fundamentales que siempre corresponde a la Ley, y aquellas otras normas secundarias pero necesarias para la puesta en práctica de la ley: los reglamentos. Por medio de la potestad reglamentaria, la Administración participa en la elaboración del ordenamiento jurídico, de suerte que la norma emanada de la Administración (el reglamento) queda integrada en aquél. Pero la potestad reglamentaria no es incondicionada, sino que está sometida a la Constitución y a las leyes (art. 97 de la CE ). Por el sometimiento del reglamento al bloque de la legalidad, es controlable por la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 106.1 CE y art. 1º de la LJCA ), a la que corresponde -cuando el reglamento es objeto de impugnación- determinar su validez o su ilegalidad.

Teniendo en cuenta que nuestro derecho positivo sanciona con la nulidad de pleno derecho a los reglamentos ilegales (art. 28 de la LRJAE y art. 62.2 de la LRJAPC <y antes art. 47.2 de la LPA >), y que la sentencia que declare ilegal un reglamento tiene eficacia erga omnes (art. 86.2 de la LJCA ), adquiere relevancia máxima la labor de los Tribunales cuando conocen de los recursos directos contra los reglamentos. El recurso directo contra disposiciones reglamentarias es un medio enérgico de control jurisdiccional que mira, fundamentalmente, al interés de la Ley. La relevancia de la labor de los Tribunales, obliga a éstos a tener que poner el reglamento cuya validez se cuestione en relación con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico positivo (y tratándose de reglamentos ejecutivos particularmente con la Ley que desarrollen), con los principios generales del Derecho y con la doctrina jurisprudencial en la medida e que ésta complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 del CC .), en aras del principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución. Ello es así porque el reglamento ejecutivo, como complemento indispensable de la Ley, puede explicitar reglas que en la Ley estén simplemente enunciadas y puede aclarar preceptos de la Ley que sean imprecisos. Así, pues, el reglamento puede ir más allá de ser puro ejecutor de la Ley, a condición de que el comportamiento de la Administración sea acorde con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico en los términos dichos" , (STS de 5 de diciembre de 1996, recurso 6600/1992, FD 1º ).

Es decir, la potestad reglamentaria administrativa puede ir más allá de lo que la ley establece, y puede aclarar conceptos imprecisos de la misma, pero siempre que dicha reglamentación sea acorde con la Constitución y la ley.

Lo que dicho precepto recoge, aunque no se utilice específicamente este término, es la facultad atribuida a la totalidad de Presidentes de Sala o Sección o Jueces y Magistrados de cualquier órgano judicial unipersonal, de requerir del Secretario judicial una DACIÓN DE CUENTA detallada y generalizada de la totalidad de los asuntos que penden ante ese órgano judicial y que estén en tramitación, incluso con indicación de su fase procesal y las diligencias que pende realizar. Asimismo, también se faculta para requerir una relación similar de los escritos presentados.

Para valorar dicha disposición y su probable validez o nulidad, habrá que estar a los preceptos legales habilitantes de la misma, para determinar si dicha regulación es desarrollo de la normativa legal, define aspectos simplemente enunciados en la ley o que no están suficientemente precisos en la misma.

La dación de cuenta está regulada en el artículo 455 de la Ley Orgánica del Poder, el cual establece:

? Será responsabilidad del secretario judicial la dación de cuenta, que se realizará en los términos establecidos en las leyes procesales?

Dicha norma está incluida dentro de las funciones de los Secretarios Judiciales, por ello incluida dentro del Capítulo II del Título II del Libro V de la LOPJ, y lleva por rúbrica ? De las funciones de los Secretarios Judiciales? , y esa misma función es recogida en el artículo 7 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales , Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre.

La norma orgánica contiene una expresa reserva legal, manifestando que dicha dación de cuenta se hará ?en los términos establecidos en las leyes procesales?.

En base a ello, el artículo 178 de la Ley de Enjuiciamiento civil (en adelante LEC) establece la dación de cuenta como una responsabilidad del secretario judicial, en los siguientes términos:

1. Los Secretarios Judiciales darán cuenta a la Sala, al ponente o al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el mismo día o en el siguiente día hábil, cuando contuvieran peticiones o pretensiones que exijan pronunciamiento de aquellos.

Lo mismo harán respecto a las actas que se hubieren autorizado fuera de la presencia judicial.

2. También darán cuenta, en el siguiente día hábil, del transcurso de los plazos procesales y del consiguiente estado de los autos cuando a su vencimiento deba dictarse la oportuna resolución por el Juez o Magistrado, así como de las resoluciones que hubieren dictado que no fueran de mera tramitación.

3. Los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa darán a su vez cuenta al Secretario judicial de la tramitación de los procedimientos, en particular cuando ésta exija una interpretación de Ley o de normas procesales, sin perjuicio de informar al titular del órgano judicial cuando fueran requeridos para ello.

Es decir, conforme a la ley, los secretarios judiciales deben dar cuenta de las siguientes formas:

1. Deben dar traslado de los escritos y documentos que exijan un pronunciamiento del Juez o Magistrado.

2. Deben dar cuenta de las actas que autoricen fuera de la presencia judicial.

3. También deben dar cuenta del transcurso de plazos procesales que exijan un pronunciamiento judicial.

4. Y deben por último dar cuenta de resoluciones que no sean de mera tramitación, lo cual centraría la cuestión en la dación de cuenta en los decretos, ya que las diligencias podrían considerarse de simple tramitación.

Por ello, la dación de cuenta es una función-deber del secretario judicial, y que se enmarca dentro de las competencias del secretario judicial de impulso y ordenación del proceso, y de dirección técnico-procesal de la oficina judicial, a que se refieren los artículos 456 y 457 de la LOPJ

El funcionario que tiene una determinada competencia, es el que ostenta legalmente la función de ejercicio de la misma, pues a su ejercicio se anuda su responsabilidad.

Por ello, las facultades que la Instrucción impugnada confiere a Jueces y Magistrados de efectuar requerimientos para confeccionar listados de todos los asuntos del órgano, con indicación de su fase y de las diligencias que pende realizar en los mismos, no es una reglamentación administrativa que sea complemento, aclaración o desarrollo de los supuestos de dación de cuenta a los que se refiere la norma, sino que por el contrario es radicalmente opuesta a la regulación legal de la misma, al contraer derechos o facultades que ni tienen norma legal de cobertura, ni son aclaración, desarrollo o complemento de la norma legal habilitante.

Es más, ni siquiera en su actual regulación, la ley establece que la dación de cuenta revista forma escrita, y menos que tenga un carácter general de todos los asuntos del Juzgado o Tribunal.

Es por ello que el apartado Quinto de la citada instrucción debe considerarse radicalmente nulo.

SEGUNDO. Pero es más, la Comisión Jurídica Asesora( en adelante, CJA), que estuvo formado por 4 Magistrados de reconocido prestigio profesional, y por un representante del órgano que dicta el Acuerdo analizado, elaboró un catálogo de recomendaciones de alto valor jurídico, ante la nueva regulación jurídica establecida por la Ley 13/2009, para la implantación de la oficina judicial.

En dichas Recomendaciones, la CJA establece una serie de consideraciones:

1. La dación de cuenta se hará en forma escrita, preferentemente a través del aplicativo informático o sistema de gestión procesal.

2. En el caso de que el Juez o Magistrado considere incompleta o imprecisa la información suministrada para el ejercicio de la actividad jurisdiccional, se podrá recabar información adicional.

De ello, se trasluce que la dación de cuenta está pensada para un asunto concreto, ya sea haga de forma verbal o escrita. Nótese que el escenario que se está vislumbrando en dichas Recomendaciones es el despliegue de la Nueva Oficina judicial, donde existe una separación competencial y física entre el Servicio competente para tramitar el asunto y el Juez o Magistrado que ha de resolver. Y en ningún caso se prevé que esté destinada a recabar una relación generalizada y total de todos los asuntos de un órgano.

Y de ello se deduce también la finalidad que la dación de cuenta persigue, que es la de facilitar y coadyuvar en la actividad jurisdiccional que en exclusividad compete a los Jueces y Tribunales. Ello lo desarrollaremos más tarde a propósito del estudio del artículo 165 de la L.O.P.J., pero ya se deja enunciada la finalidad perseguida por la dación de cuenta, y que en ningún caso es de carácter generalizado, sino para posibilitar el conocimiento y la resolución de los asuntos por los integrantes del poder judicial, y que agota su ejercicio en el hecho mismo de su realización, sin que tenga el secretario judicial que realizar a instancia de un Juez o Magistrado nuevas puestas en conocimientos de los asuntos o escritos, si el destinatario no ejerce su función de resolver tras el ejercicio de la dación. Con la regulación que se hace en la Instrucción, se conservaría una especie de dación de cuenta ?in fine? en el tiempo y no sometida a límite alguno en su ejercicio.

La sentencia del Tribunal Supremo ( en adelante, TS) de fecha 8 de julio de 2009( STS 5017/2009, Recurso 409/2006) establece una nítida separación entre las competencias de los Secretarios judiciales y de los Jueces o Magistrados, al establecer:

?c) Corresponde a los Secretarios Judiciales, según lo establecido en la LOPJ, la constancia de los actos procesales y de los hechos con trascendencia procesal (artículo 453); la dación de cuenta (artículo 455); y la dirección en el aspecto técnico procesal del personal integrante de la Oficina Judicial (art. 457). y añade:

?sólo desde que el Juez tiene conocimiento de los hechos o actos de trascendencia procesal surge para él la obligación profesional de dictar la resolución jurisdiccional de impulso, instrucción o decisión que tales hechos y actos impongan, y la vía de conocer unos y otros es la dación de cuenta que el artículo 455 de la LOPJ atribuye a la responsabilidad del Secretario Judicial. Así debe ser entendido, no ya sólo por lo que establece el precepto que acaba de mencionarse, sino porque es lo que corresponde a la configuración de la Oficina Judicial que contiene la LOPJ en los artículos 435 y ss que, en definitiva pretende lo siguiente: liberar al Juez de las labores de gestión burocrática para que pueda dedicarse con plenitud al estudio que conlleva la función jurisdiccional; y asignar esas labores a las unidades que componen la Oficina judicial?.

Por otro lado, la Instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, relativa a aspectos derivados del nuevo régimen de competencias de los Secretario Judiciales establecido por la Ley 13/2009, respecto de la dación de cuenta, aunque referida exclusivamente a los señalamientos, nos da idea del nuevo sistema procesal establecido en la Oficina judicial, basado en la coordinación y aprovechamiento de la gestión de los recursos públicos:

?2. Dación de cuenta

La dación de cuenta de los señalamientos efectuados se realizará por medio de la agenda programada de señalamientos, debiendo procederse de inmediato a librar los actos de comunicación que correspondan.?

Es decir, se consagra una dación de cuenta realizada por procedimientos informáticos, lo que sin duda viene motivado por la necesidad de agilizar los trámites procesales entre los distintos agentes del proceso, y entre los distintos servicios, y reclama del Juez o Magistrado una postura activa de atender por sí mismo la agenda, sin que tengan que serle confeccionados enormes listados de asuntos para que pueda ejercer en este caso su actividad jurisdiccional, que será comprobar si el señalamiento acordado se ajusta a las instrucciones generales o particulares por él establecidas. Dicha norma sí que es obligatoriamente aplicable para los secretarios judiciales, al estar dictada por sus superiores jerárquicos en el ejercicio de sus competencias.

Por todo ello, se aprecia nulidad de pleno derecho del Aparatado Quinto de la citada Instrucción.

2. Nulidad radical del apartado quinto de la instrucción, por ser contrario al artículo 165 de la LOPJ

El artículo 165 de la LOPJ atribuye la inspección de todos los asuntos a los Presidentes de Salas de Justicia y a los Jueces y Magistrados. No obstante, habrá que determinar con carácter previo la naturaleza de la inspección que dicha norma consagra para enjuiciar si la norma administrativa se acomoda o no a la regulación legal que le sirve de base.

El CGPJ tiene atribuida la inspección de los Juzgados y Tribunales. Dicha inspección tiene un carácter gubernativo, pues el CGPJ no es un órgano jurisdiccional, y su finalidad es el control de la actividad de los órganos judiciales para determinar si cumplen con su función, valorar su carga de trabajo, detectar anomalías y disfunciones, promover la exigencia de responsabilidad de Jueces y Magistrados, y en definitiva, servir de base a una política judicial de planificación de recursos humanos y materiales a efectos de coadyuvar al servicio público a que su labor está abocada. Dicha inspección comprende por ello, la totalidad de los asuntos que penden ante cada órgano.

En cambio, el artículo 165 de la LOPJ atribuye dicha inspección a Presidentes, Jueces y Magistrados, en cuanto titulares de un órgano jurisdiccional, y por ello, la finalidad de dicha inspección debe realizarse para su finalidad constitucionalmente legítima, que no es otra que resolver los asuntos jurisdiccionales que ante cada órgano penden. No es en ningún caso una actividad gubernativa de control, ni es manera de que la Administración valore la carga de trabajo del órgano, ni el desempeño de los distintos componentes del órgano. La inspección de los integrantes del poder judicial tiene su justificación y su finalidad en la resolución de los asuntos que tienen atribuidos, pues ello se deriva de su función constitucionalmente legítima, establecida en el artículo 117.3 de la CE, que es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Esta interpretación es mantenida por la STS de fecha 20/04/2010,( Recurso 131/2009) que establece textualmente:

?En consecuencia, la primera cuestión que debemos abordar es la relativa a la determinación de la naturaleza, gubernativa o jurisdiccional, de la obligación de control o supervisión que se reprocha al recurrente en el Acuerdo impugnado, al manifestar éste que se trata de una actividad de carácter gubernativo, sin encuadre en la infracción aplicada, que sólo se refiere a retrasos en el ejercicio de actos propios de las labores jurisdiccionales.

El tipo contemplado en el artículo 418.11 de la LOPJ refiere el retraso que sanciona a los procesos o causas de que conozca el juez o magistrado en el ejercicio de su función, mención ésta que no puede referirse a otra que no sea la jurisdiccional. En efecto, esta Sala no puede compartir la argumentación desarrollada por el recurrente sobre el artículo 165 de la LOPJ , pues la determinación e interpretación del contenido y alcance de la dirección e inspección de todos los asuntos que, en sus respectivos órganos jurisdiccionales, atribuye a los Jueces y Magistrados no puede hacerse de forma aislada, solamente a la vista de la mención general contenida en este precepto, sino que exige ponerlo en relación con otros concordantes de la propia LOPJ y con las previsiones contenidas en las leyes procesales. Así, con el artículo 174.1 de la propia LOPJ , que ordena a los Jueces ejercer la inspección de los asuntos de que conozcan. Esa inspección acota su objeto (artículo 176 del mismo cuerpo legal) al examen de cuanto resulte necesario para conocer el funcionamiento del Juzgado o Tribunal y el cumplimiento de los deberes del personal judicial, con el fin de obtener una pronta y eficaz tramitación de todos los asuntos, exigencia a la que el precepto ordena atender especialmente. Por eso no puede aceptarse el sentido pretendido por el recurrente de que el contenido de esta inspección sea coincidente con la atribuida en los preceptos inmediatamente anteriores al CGPJ y a los Presidentes de Tribunales y Audiencias, dirigida a la comprobación y control del funcionamiento de la Administración de Justicia y que, a diferencia de la

atribuida al Juez, ninguna mención efectúa a asuntos en particular. Así como tampoco que aquélla tenga un carácter exclusivamente gubernativo, pues de esa pronta y eficaz tramitación de todos los asuntos, siempre referida a aquellos de que conozca el Juez o Magistrado, se desprende una íntima vinculación entre la función inspectora que venimos analizando y el ejercicio de la función jurisdiccional propiamente dicha, configurándose la primera, en definitiva, como un medio que permite al Juez o Magistrado el adecuado ejercicio y cumplimiento de la segunda, en la que se integra. Otro tanto puede concluirse del artículo 436.6 de la LOPJ , que faculta al Juez para requerir al funcionario responsable, en las causas cuyo conocimiento tenga atribuido, cuanta información considere necesaria.?

Por ello, el apartado Quinto de la citada Instrucción, al atribuir una facultad discrecional para Jueces y Magistrados de requerir al secretario judicial a confeccionar listados de todos los asuntos del órgano, con expresión de su fase y de las diligencias pendientes, e igual relación de escritos, instaura una inspección de tipo gubernativo, que no se hace depender de su finalidad constitucionalmente legítima, de ejercicio de la actividad jurisdiccional, pues la mayor parte de los asuntos que de un órgano penden se refieren a cuestiones de mera tramitación, y no precisan en todo momento del dictado de una resolución judicial.

Para conseguir realizar adecuadamente la actividad jurisdiccional de los Jueces y Magistrados existe la dación de cuenta, tal como hemos expuesto en el punto anterior. La mayoría de los asuntos están sometidos a la dirección técnico-procesal del secretario judicial, y a su obligación legal de impulso y ordenación del proceso.

Por ello, el apartado Quinto de la citada Instrucción instaura una inspección que tiene carácter más gubernativo que jurisdiccional, que no está condicionada a su finalidad constitucional legítima que es el ejercicio de la actividad jurisdiccional, y que por ello vulnera el artículo 165 de la LOPJ , así como el artículo 117.3 de la CE, y por ello debe considerarse radicalmente nulo.

3. Nulidad radical del citado apartado quinto de la instrucción por vulnerar el principio constitucional de legalidad en relación al principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la CE

La profunda reforma de la Administración de Justicia que efectuó la Ley Orgánica 19/2003 al modificar la LOPJ, se propuso alcanzar los objetivos marcados en el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia de 2001 en orden a obtener una Justicia basada en la rapidez, eficacia y calidad. Así, el actual artículo 435. 3 de la LOPJ establece :

?La Oficina judicial funciona con criterios de agilidad, eficacia, eficiencia, racionalización del trabajo, responsabilidad por la gestión, coordinación y cooperación entre Administraciones, de manera que los ciudadanos obtengan un servicio próximo y de calidad, con respeto a los principios recogidos en la Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Justicia.?

Por ello, la finalidad de la Administración de Justicia es que el ciudadano pueda obtener un servicio próximo de calidad, en concordancia con la Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Justicia. Concretamente, dicha Carta señala en su preámbulo :

?En los umbrales del siglo XXI la sociedad española demanda con urgencia una Justicia más abierta que sea capaz de dar servicio a los ciudadanos con mayor agilidad, calidad y eficacia, incorporando para ello métodos de organización e instrumentos procesales más modernos y avanzados?

Dicho aserto tiene su base en la Carta Magna, al establecer que la Justicia emana del pueblo, y en el mismo sentido en el artículo 1 de la LOPJ.

De ahí que la Administración de Justicia tenga como finalidad última, la de constituir un servicio público al ciudadano, y la independencia judicial y la actividad jurisdiccional está orientada también a dicha función, que es la que otorga sentido y finalidad a la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y asienta dichas potestades en su legitimidad democrática, tal como la señala el Estado constitucional instaurado por la CE en su artículo 1, que proclama el Estado social y democrático de Derecho.

El Plan de Transparencia Judicial recogido en la Resolución del Ministerio de Justicia de fecha 28 de octubre de 2005 establece :

?1.. Implantar nuevos y modernos criterios de gestión del servicio. Resulta innegable en nuestros días la importancia de desarrollar, en el ámbito de la Administración de Justicia, criterios de gestión tendentes a la optimización de los recursos disponibles, a la búsqueda de la mayor calidad, a la implantación de técnicas de control de la misma, al establecimiento de planes de cumplimiento de determinados objetivos y a la determinación de un régimen adecuado de responsabilidad por el funcionamiento del servicio

Es más, en la actualidad la Administración de Justicia se orienta al uso de los más modernos sistemas informáticos de gestión procesal, se está ya implantando el expediente digital, se aboga por los más actuales criterios de organización, y por los instrumentos procesales más modernos y avanzados. El citado Plan de Transparencia aboga por el uso de los medios informáticos para conocer la actividad de los órganos y el desempeño de los todos los integrantes de los órganos judiciales.

El artículo 454.5 de la LOPJ obliga a los Secretarios judiciales a promover el empleo de los medios técnicos e informáticas con que cuente su oficina.

En ese estado de cosas, el ejercicio de las facultades conferidas a los Jueces y Magistrados por la Instrucción analizada, es contrario a todos los progresos y avances de la Administración de Justicia, al hacer depender de la sola voluntad de los integrantes del poder judicial constreñir la actividad del órgano a realizar una serie de listados, que pueden ser generalizados, y que no se vinculan con ninguna herramienta informática o de gestión procesal. Es decir, tal como regula dichos listados dicha Instrucción, pueden ser hechos por escrito, y sin ninguna conexión con la información que ofrecen los sistemas de gestión procesal, lo que obligará a una actividad ?ex novo?, en un soporte distinto al que ofrece la Administración de Justicia. Ello, es también contrario a lo manifestado por el Plan de Transparencia Judicial al afirmar :

?Esta contradicción sólo podrá resolverse adecuadamente cuando se conozcan con rigor datos definitivos, oficiales y fiables sobre las duraciones reales de la tramitación en los procedimientos judiciales en nuestro país, identificándose pormenorizadamente cuáles son las disfunciones que provocan dichos retrasos, sus causas reales y los responsables de las mismas, porque de no alcanzarse ese objetivo, la valoración del servicio público de la Administración de Justicia dependerá de informaciones sesgadas, rumores, realidades obsoletas y casos insólitos que la realimentan, como subrayó recientemente la Encuesta de usuarios de la Administración de Justicia, publicada por el Consejo General del Poder Judicial.

Y en definitiva supone una regresión de la Administración de Justicia a una Justicia decimonónica, en la que todo la información ha de recogerse en cada momento para conocer la verdadera actividad del órgano, y es también el definitivo reconocimiento de que la Administración de Justicia no ha efectuado ningún progreso en más de un siglo, ni que en el futuro experimentará dicho progreso, y es también una renuncia del CGPJ a su apuesta por la nueva Oficina Judicial y por obtener una Justicia tecnológicamente avanzada como servicio público al ciudadano.

En este sentido, el citado Apartado Quinto de la Instrucción impugnada concede una libérrima facultad a Jueces y Magistrados para solicitar información del estado de los asuntos, que no está sometida a ningún control, ni al ejercicio de su actividad jurisdiccional, pues la mayor parte de los asuntos de un órgano judicial no penden de resolución judicial, y en definitiva, pueden suponer la paralización de la actividad del órgano judicial, que debe centrar su actividad en la elaboración de dichos listados, con descuido de su labor primigenia, de tramitación y resolución de los asuntos.

De este modo, lo que instaura la citada Instrucción es un conjunto de potestades discrecionales, que no se hallan necesariamente sujetas a la propia actividad del órgano, que pueden provocar un colapso del mismo, y que no están sometidas a ningún control.

El TS, en la Sentencia de 29 de abril de 2009, (STS 2729/2009, Recurso 132/2007 ), establece que:

"La actividad reglamentaria está subordinada a la ley en sentido material (artículos 97 de la Constitución, 51 de la Ley 30/1992 y 23 de la Ley 50/1997 ), en la medida en la que no puede abordar materias que le están reservadas, sin perjuicio de colaborar con ella o de desarrollar sus determinaciones.

Desde el punto de vista formal, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (artículos 24 y 25 Ley 50/1997 ), respetando el principio de jerarquía normativa y el de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como a la publicidad necesaria para su efectividad (artículo 9, apartado 3 , de la Constitución), según establece el artículo 52 de la Ley 30/1992.

Los límites sustantivos y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el artículo 106 de la Constitución, en relación con el 26 de la Ley 50/1997 y el 1º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio ), que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y del resto del ordenamiento, donde se incluyen los principios generales del derecho (interdicción de la arbitrariedad y proporcionalidad, entre otros). Acatados aquellos límites, queda a salvo y ha de respetarse el contenido del ejercicio de la potestad reglamentaria, que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del Tribunal que la controla, como resulta expresamente del artículo71, apartado 2, de la Ley 29/1998 , que, aun en el supuesto de anulación de una disposición general, nos impide determinar la forma en que ha de quedar redactada la misma".

Y la sentencia del TS ( STS 5304/09, Recurso 1043/2005) establece:

?Se insiste para ello en las limitaciones que operan sobre la discrecionalidad administrativa, mencionándose como tales las que derivan de los principios de eficacia administrativa, mérito y capacidad y racionalidad; también se invoca la jurisprudencia que ha trasladado al campo organizativo los principios de sumisión de las potestades discrecionales?;

El ejercicio de potestades discrecionales como la que se otorga a Jueces y Magistrados en la citada Instrucción, no puede convertir dicha discrecionalidad en arbitrariedad, pues dicha potestad carece de control, no tiene límite alguno en su ejercicio y no precisa de ninguna justificación, sino que se asienta sólo en la libérrima voluntad de su autor, por lo que se genera una potestad que puede ser arbitraria, y por ello ser contraria al artículo 9.3 de la CE , que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad. Es más, dichas potestades son contrarias también al principio de eficacia administrativa, al posibilitar su ejercicio una paralización de la normal actividad del órgano, que tendrá que centrar su esfuerzo laboral en la realización de los listados requeridos.

Por otro lado, los secretarios judiciales también tienen encomendada la facultad de inspección de los órganos o servicios en los que sirven, y el reconocimiento y la interpretación de que el artículo 165 de la LOPJ ampara unas facultades de inspección, como las que define la Instrucción, supondría necesariamente, que los Secretarios judiciales ostentan idéntica facultad de inspección, lo que permitiría a éstos ejercerla de la misma forma que a los Jueces y Magistrados, con lo que el bloqueo a la normal y recta Administración de Justicia podría provenir de unos y otros, lesionando de forma mucho más grave el principio de eficacia administrativa y del de agilidad en la tramitación y resolución de los asuntos, con perjuicio grave para el ciudadano.

Es por ello que la citada disposición debe considerarse también nula por ser contraria al principio de interdicción de la arbitrariedad y al principio de eficacia administrativa.

Por otro lado, la Instrucción recurrida distingue respecto de la manera de ejercitar las facultades de dirección e inspección, permitiendo que la facultad de dirección se realice mediante el examen directo del procedimiento por parte del Juez o Magistrado, cualquiera que sea el soporte de aquél. En cambio, no permite que la facultad de inspección se realice del mismo modo. Dicho modo de ejercicio de su capacidad de inspección por examen directo de las actuaciones, lo han venido haciendo la totalidad de los Jueces y Magistrados de este país en cumplimiento de sus más elementales obligaciones, y lo han venido haciendo con dedicación y profesionalidad. En cambio, la Instrucción impugnada no considera idóneo que el Juez o Magistrado realice las labores de inspección de los asuntos que tiene legalmente encomendados mediante esta vía directa, lo que es la práctica habitual hasta ahora. Dicho planteamiento puede llegar al absurdo de que un Juez requiera al secretario judicial para que le informe de los asuntos cuyo juicio o vista tiene señalados para la semana próxima, en vez de examinarlos directamente para analizar los intereses en conflicto, y la disputa planteada. En definitiva, la citada disposición impugnada desmerece la propia aptitud y capacidad profesional de los Jueces y Magistrados de este país, y los coloca en una posición pasiva con respecto a lo que acontece en su propio órgano judicial, pues precisa para realizar su labor inspectora, que el profesional del despacho contiguo le analice cada uno de los asuntos de su Juzgado o Tribunal, y le indique cual es su fase procesal o de que diligencias pende. Sitúa a los integrantes del poder judicial como profesionales ajenos al quehacer diario de su órgano judicial, y desdibuja la labor continua, callada, silenciosa y profesional que han realizado hasta ahora en la tramitación y resolución de los asuntos que tienen encomendados.

Es más, la labor jurisdiccional, y por ende la labor inspectora del Juez o Magistrado, no se circunscribe sólo a resolver los asuntos, sino que entraña ?el conocimiento? de los mismos, según la expresión que expresan todas las normas orgánicas y procesales. Y ?el conocimiento? de un asunto es algo mucho más que esa actitud pasiva e inerte que la Instrucción atribuye a los Jueces y Magistrados, es una implicación activa y directa en los asuntos, una tarea jurídica de profundización en la disputa y en sus consecuencias, mediante la aplicación recta del derecho. Ese ?conocimiento? al efecto de inspeccionar su propio órgano sólo lo puede ofrecer un examen directo de las actuaciones, y no el repaso de un listado previamente confeccionado.

4. Nulidad del apartado sexto, letra a) de la instrucción

El apartado sexto letra a) establece :

?Sexto.? A la vista del resultado de la inspección practicada y sin perjuicio de la adopción de cualquiera de las medidas a que se refiere el ordinal tercero del apartado II, los jueces y magistrados podrán adoptar cualquiera de las siguientes medidas:

a) Requerir al secretario judicial responsable de la Unidad Procesal de Apoyo Directo para que, dentro del ámbito de competencias que le es propio, corrija las disfunciones y anomalías detectadas en el funcionamiento de la Unidad antes citada.?

Dicho apartado es contrario al principio de legalidad y a la coordinación que la Ley 19/2003 de reforma de la LOPJ establece, ya que los secretarios judiciales se rigen por los principios de legalidad e imparcialidad y de unidad de actuación y dependencia jerárquica, según el artículo 452 de la LOPJ

Los secretarios judiciales dirigen la oficina judicial en su aspecto técnico-procesal. En el desarrollo de su actividad, salvo en fe pública y ordenación del proceso, están sometidos a una estructura jerarquizada, de tal modo que dependen de los Secretarios de Gobierno, y en último término del Secretario General de la Administración de Justicia. Así, el artículo 465.8 de la LOPJ establece que los Secretarios de Gobierno podrán:

?Cursar circulares e instrucciones de servicio a los secretarios judiciales de su territorio, así como velar por el correcto cumplimiento de las que, a su vez, dirija el Ministerio de Justicia, las cuales en ningún caso podrán suponer una intromisión en el desarrollo de la actividad procesal de jueces o magistrados, ni contradecir las decisiones adoptadas por la Sala de Gobierno en el ámbito de sus competencias. Tampoco podrán impartir instrucciones particulares relativas a asuntos concretos en los que un secretario judicial intervenga en calidad de fedatario o en el ejercicio de sus competencias de ordenación y dirección del proceso?

El artículo 454. 2 de la LOPJ establece que los Secretarios Judiciales ejercerán sus competencias de organización, gestión, inspección y dirección, asegurando la coordinación con los órganos de gobierno del Poder Judicial. Dicha coordinación debe predicarse tanto más de los Jueces y Magistrados de su propio órgano. Por ello, dicha disposición es contraria al principio de legalidad, pues la relación profesional entre Jueces y Magistrados y Secretarios judiciales se basa en relaciones de coordinación y cooperación, sin que exista ninguna relación jerárquica o de dependencia que justifique que un profesional efectúe requerimientos directos a cada secretario judicial para corregir disfunciones o anomalías. Ello es contrario también al artículo 165 de la LOPJ, que es la norma legal habilitante en la que se basa la citada instrucción, ya que dicha norma, con escrupuloso respeto al principio de coordinación que debe haber entre dichos profesionales, sólo habilita a Jueces y Magistrados a dirigirse a los Presientes de Tribunales y Audiencias, para que éstos a su vez trasladen dichas anomalías a los superiores jerárquicos de los secretarios judiciales.

Por ello, dicha disposición es contraria al principio de legalidad en la forma expuesta y al principio de coordinación entre órganos, y por ello debe considerarse nula.

Antonio Luis Valero Canales.
Secretario judicial.