Al hilo del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos. BOE 14/06/2011 (núm. 141)

A lo largo de estas páginas trazaré algunas consideraciones en torno a determinadas novedades que presenta sobre el nuevo Real Decreto 801/2011 (en adelante Reglamento). ¿Por qué el análisis de estas y no de otras o de todas las novedades? Con total sinceridad manifestar que las motivaciones son del todo subjetivas. Planteo una serie de reflexiones sobre los cambios que más me han llamado la atención. Sin más pretensiones de exhaustividad y a sabiendas de dejaré apartadas cuestiones no menores, por su trascendencia o por el mero hecho de la novedad que representan, (muy especialmente las relacionadas con la regulación de los traslados o de la suspensiones o reducciones de contratos). Me muevo por motivos basados en la cierta repercusión práctica que me sugieren o por su relevancia sobre los datos reales, -estadísticos-, de afectación por la medida. Pero sobre todo por su doble lectura sobre las acciones colectivas de las empresas declaradas en concurso de acreedores, teniendo muy presente que tanto el art. 51 del E.T. y ahora el RD 801/2011 (en adelante Reglamento) son de aplicación supletoria al procedimiento del art. 64 de la Ley 22/2003 Concursal, conforme a lo establecido en el art. 8.2º y 64.11 de la citada norma.

I. Algunas novedades del Reglamento

1. Cierta administrativización del procedimiento

Pidiendo disculpas de antemano por introducir un término que ni existe ni suena bien, al menos sirve para dejar entrever con algo de claridad que el Reglamento incorpora elementos propios y necesarios del procedimiento administrativo común.

Lo primero, la referencia formal a la expresión ?procedimiento de regulación de empleo? en lugar de ?expediente de regulación de empleo? que es utilizada en el E.T. Desde luego el término procedimiento responde mejor a cada uno de los trámites que determina el vigente reglamento, mientras que el concepto expediente responde mejor a las causas o los efectos¹. Pero también, la incorporación del trámite de audiencia a las partes, conforme a lo establecido en el art. 13 del Reglamento, en el plazo de tres días desde la finalización del periodo de consultas, con el objetivo de que todas ellas comparezcan a fin de que puedan tenerse en cuenta para la resolución del procedimiento, ?otros hechos, alegaciones y pruebas distintos a los aducidas por las mismas en los términos del art. 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común?.

Sin embargo, se echa en falta una más completa equiparación a la Ley 30/1992, como por ejemplo para el caso de lo establecido en el art. 11.4 del Reglamento en el expresamente se expresa en alusión a la documental que debe aportar el empresario a la finalización del periodo de consulta: ?Si transcurrido el plazo fijado para el periodo de consultas no se hubiera recibido la comunicación a que se refiere este apartado en el indicado plazo de cinco días, se producirá la terminación del procedimiento por desistimiento del empresario y la autoridad laboral procederá, sin más trámite, a declararlo así, con notificación a los interesados?. Obsérvese que no se concede el plazo de diez días propios del procedimiento administrativo, conforme a lo establecido en el art. 76 de la Ley 30/1992 para proceder con la oportuna cumplimentación del trámite².

2. La esperada regulación de la justificación de la causa económica: la previsión de pérdidas

Desde luego uno de los aspectos más esperados en los últimos meses, -obviamente sólo para los que nos dedicamos a esto-, era conocer cómo se acreditaría documentalmente la previsión de pérdidas previstas, en el Reglamento. Muy especialmente por la repercusión que igualmente tendrá para los despidos objetivos individuales por causas económicas. Procede recordar el concepto de partida: situación económica negativa. Circunstancia que se concreta cuando los resultados de la empresa hagan ver la concurrencia de dicha situación. Se verá en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Art. 51 del E.T.³ y art. 1.2 del Reglamento.

Finalizaba el art. 51 del E.T. adelantando los elementos necesarios para justificarla: ?A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.?

Pues bien, ¿cómo se acredita esta previsión de pérdidas? Por una parte mediante la presentación de la misma documentación económica para el caso de las pérdidas actuales, (conforme a los artículos 6.1. y 2 del Reglamento⁴), de la misma manera deberá informar de los criterios utilizados para concretar la estimación de las pérdidas. Por otra parte, mediante la presentación de un ?informe técnico sobre el carácter y evolución de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa. De la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualquier otros que puedan acreditar esta previsión?. Por último finaliza el precepto indicando que, ?igualmente, deberá acreditar el volumen y el carácter permanente o transitorio de las pérdidas a efectos de justificar la razonabilidad de la decisión extintiva en los términos indicados en el apartado 1?.

Obsérvese como la regulación que se plantea a propósito de la previsión de pérdidas en el art. 6.3 del Reglamento, resulta ser una categoría de naturaleza económica perteneciente al concepto genérico de situación económica negativa, como de hecho lo son las pérdidas actuales o la disminución persistente en el nivel de ingresos.⁵ O si se prefiere la metáfora médica, la previsión de pérdidas es el síntoma de la situación económica negativa, como también lo podrían ser las pérdidas actuales o la disminución persistente en el nivel de ingresos.

Aprovechando la terminología médica, también debe diagnosticarse si las pérdidas son permanentes o transitorias⁶ a fin de adverar la oportuna razonabilidad de la medida en relación con los fines perseguidos.

Del propio análisis que hago mientras escribo estas líneas, me queda una sensación muy similar a la que percibía con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento. Esto es, pese a la evidente voluntad del legislador para de que la autoridad laboral, para los despidos colectivos- o -los Juzgados de los Social para los despidos objetivos individuales-, dispongan de un cuadro fiel y ajustado a la realidad del panorama económico de la empresa, no se nos puede pasar por alto que el pintor será un economista. Profesional que trazará el paisaje conforme a criterios y principios en no pocas ocasiones distantes a los críticos del arte: autoridad laboral y los juzgados de lo social para el caso de los despidos objetivos individuales por causas económicas.

Quizás, dicha voluntad legislativa, descanse en querer contemplar un marco jurídico lo suficientemente amplio para que tengan cabida instrumentos moderadamente razonables y coherentes que justifiquen las necesidades de reestructuración laboral de las relaciones de trabajo ante coyunturas económicas adversas.

3. Competencias del Juzgado de lo Mercantil

El art. 17 del R.D 801/2011 establece: ?En el caso de expedientes de regulación de empleo en los que durante la instrucción del mismo, antes de dictar resolución de la autoridad laboral, sea declarada la situación de concurso conforme a lo dispuesto en el art. 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la autoridad laboral procederá al archivo de las actuaciones, dando traslado del mismo a los interesados y al Juez del concurso?.

Lo primero que podemos destacar es que esta solución coincide íntegramente con la proyectada reforma de la Ley Concursal⁷ en lo que respecta al art. 64.1 en el que literalmente se expone: ?Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en tramitación un expediente de regulación de empleo, la Autoridad laboral remitirá lo actuado al Juez del concurso. Dentro de los tres días siguientes al de recepción del expediente, el Secretario judicial citará a comparecencia a los legitimados previstos en el apartado siguiente para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo. Las actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha de la declaración de concurso conservarán su validez en el expediente que se tramite ante el juzgado.

En segundo lugar entiendo que dicho precepto manifiesta una cierta concursalización del procedimiento de regulación de empleo, muy especialmente para aquellos casos en los que coincida el momento en el que exclusivamente se esté a la espera de obtener la resolución de la autoridad laboral, con el auto de declaración de concurso. En este caso el archivo de las actuaciones y posterior reenvío al Juzgado de lo Mercantil a buen seguro ralentizará la solución, entre otras por la necesaria conformación de la administración concursal y para el caso de que existiera acuerdo el necesario estudio de la procedencia de las indemnizaciones transadas en relación con el volumen y el compromiso de pagos en función del vencimiento de los distintos créditos y del eestado concreto de la masa del concurso.

4. Mecanismos de Flexibilización interna en el Reglamento

Llamo la atención sobre un mecanismo que introduce la norma que considero puede contribuir a poner solución a algunas demandas de iuslaboralistas, a propósito de una mayor flexibilidad en la gestión de la autorización administrativa que pone fin a las relaciones de trabajo en los procedimientos de regulación de empleo.

Se trata de lo establecido en el art. 14.6 del RD. 801/2011: ?Durante el periodo previsto para efectuar las extinciones de los contratos de trabajo autorizadas por la autoridad laboral según lo dispuesto en este artículo, la empresa podrá solicitar nueva autorización para modificar su periodo de ejecución, o para ampliar el número de extinciones autorizadas o las condiciones de las mismas?.

Sin duda el precepto clarifica y ofrece cobertura jurídica a frecuentes situaciones de hecho en las que la propia empresa, -durante el lapso temporal inicialmente establecido-, se percataba de la necesidad real de ampliar el número de contratos afectados por la medida. Todo ello para los supuestos en los que no hubiera variado la causa inicialmente planteada en el expediente para resolver los contratos, sin la necesidad de solucionar dicha cuestión encajando tal necesidad en figuras de muy dudosa aplicación o cuanto menos iniciar nuevo expediente de regulación de empleo. La norma ahora contempla la posibilidad tanto de alterar el periodo de ejecución que no sólo podrá ampliarse sino también reducirse. Pero muy especialmente ampliar, -la norma taxativamente cita la ampliación por lo que todo indica que difícilmente tendría cabida la reducción-, del número de extinciones autorizadas.

Apuntar que no hubiera sido mala solución contemplar este mismo instrumento para los supuestos de suspensiones de contratos o reducciones de jornadas. Medida que, por cierto, está cada vez más implantada en nuestro vigente sistema de relaciones laborales. En este sentido, los datos de las últimas encuestas ponen de manifiesto que los trabajadores por un ERE de reducción de jornada se multiplican por más de cinco mil hasta abril del presente año⁸.

El art. 14.6 establece que ?Dicha autorización se sustanciará en resolución complementaria de la principal, sin necesidad de abrir un nuevo expediente de regulación de empleo, y procederá siempre que se mantengan las mismas causas que dieron lugar a la resolución principal y se acredite que existe acuerdo con los representantes de los trabajadores, debiendo constar ambos extremos expresamente en la solicitud?.

Instrumento que subraya la flexibilidad a la que se hacía referencia en el título del presente apartado. Para ello resulta fundamental que concurran las mismas causas pero sobre todo que exista acuerdo. Con ambos requisitos resultará posible,

1. solicitar nueva autorización para modificar su periodo de ejecución; que entendemos permite su ampliación o reducción con el periodo inicialmente previsto.

2. para ampliar el número de extinciones autorizadas;

3. o las condiciones de las mismas; se entiende para ampliar las condiciones de las mismas, lo que nos sugiere la inclusión del amplio concepto de condiciones es que tendrían cabida las de orden indemnizatorio cuya cuantía podría incrementarse.

Entre las consideraciones que podrían plantearse:

1. Se permite ampliar el ámbito de afectados sin tener que reiterar todo el procedimiento. Elemento con el que se gana en agilidad y eficacia, y en el que el trámite administrativo queda reducido a la presentación de una solicitud. Se entiende que en dicha solicitud al menos hay que hacer constar los datos completos de los trabajadores afectados, que la causa son las mismas (y no otras) de la ya se hizo constar en el expediente al que se une, y los términos obviamente que la solución indemnizatoria es la misma que la acordada inicialmente.

2. En este sentido, destaca la propia literatura del precepto en el que se hace constar la necesidad de que consten dos extremos expresamente en la solicitud: tanto la causa el acuerdo, y nada se plantee sobre una cuestión nada baladí, la ampliación de las condiciones de las mismas.

3. Quizás se eche en falta que cuando tales modificaciones afectan a plantillas cuyo número es superior a 50 trabajadores, no pueda modificarse el plan social de acompañamiento en los términos que corresponda de acuerdo a la transformación que autorice la autoridad laboral.

Considero que conforme a lo establecido en el art. 18.1 del Reglamento podría superponerse una última instancia flexibilizadora, o una segunda posibilidad de modificar el contenido de la autorización extintiva. Ello por cuanto se facilita que mediante acuerdo tanto de carácter individual como colectivo puedan establecerse indemnizaciones de cuantía superior a las contempladas en la autorización de la autoridad laboral. Así se recoge que ?El empresario, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva a que le autorice la resolución administrativa, deberá abonar a los trabajadores afectados la indemnización que se establece en el art. 51.8 del Estatuto de los Trabajadores salvo que, en virtud de pacto individual o colectivo, se haya fijado una cuantía superior.

5. Factor empleo: un nuevo Plan Social de Acompañamiento, cauteloso con los procedimientos de recolocación

La nueva regulación del Plan Social de Acompañamiento, sugiere que el legislador otorga especial relevancia a los efectos que se generan en el entorno socio económico que rodea a una empresa en la que al menos 50 o más trabajadores salen del mercado laboral. De ahí que, a grandes rasgos, la medida se divida en tres apartados bien definidos. Por una parte un conjunto de medidas, que en modo alguno supone un numerus clausus dirigidas a evitar o reducir los efectos del expediente, artículo 9.2 del Reglamento: recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa u otras del grupo, movilidad funcional de los trabajadores, movilidad geográfica, modificaciones sustanciales entre las más destacadas.

Por otra parte un conjunto de acciones destinadas a atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados, entre las que igualmente a modo de ejemplo el art. 9.3 del Reglamento subraya: acciones de formación o reciclaje profesional, promoción del empleo por cuenta propia, o medidas compensatorias de las modificaciones en sus contratos. Especial mención merece la regulación algo más detallada de los procedimientos de recolocación. Más concretamente el art. 9.3 a) dispone a propósito de la recolocación externa de los trabajadores afectados, que ?podrá ser realizada a través de empresas de recolocación autorizadas. En el caso de que se consideren estas medidas, deberá incluirse en la documentación del procedimiento, además de la concreción y detalle de las mismas, la identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo?. Quizás el desarrollo sobre este particular descubre la falta del mismo sobre el resto de medidas incluidas en el precepto. Elemento que implica ciertos riesgos de desvirtuar las finalidades y objetivos del documento sobre el que se percibe que se ha tratado de otorgar mayor importancia con la vigente regulación.

Un tercer grupo de medidas que hagan posible la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. Entre otras, medidas económicas, financieras, industriales o de otra índole para preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa empres en el mercado, medidas técnicas, organizativas o de producción para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar su situación a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Como último elemento crítico volver a recordar lo que ya se apuntó en el anterior apartado a propósito de las modificaciones a las extinciones inicialmente autorizadas por una ulterior y la falta de previsión de dicha eventualidad sobre el Plan de acompañamiento social. De hecho el art. 9.5 refiere expresamente ?El plan de acompañamiento social presentado en la iniciación del procedimiento deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad conforme a lo previsto en los apartados anteriores. Ello sin perjuicio de que, a lo largo del periodo de consultas, se concrete y amplíe su contenido, que deberá ser presentado al finalizar dicho período?. Observamos como no contempla la misma flexibilidad de modificaciones una vez autorizada la medida y sobre la premisa de que una ulterior autorización transformando el número de afectados o las condiciones indemnizatorias debería contemplarse en el plan social.

Para no dejar el apartado huérfano de alguna fortaleza, citar como auténtica novedad con carácter general la irrupción del Juzgado de lo Social, como máximo garante del efectivo cumplimiento de las condiciones establecidas en el mismo, así como con carácter general el propio incumplimiento del deber de simultánea puesta a disposición de la indemnización. Artículo 18.2, para el caso de que ?el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, o no cumpliese con el resto de las medidas señaladas en el apartado anterior, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores, demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, o el cumplimiento del resto de las medidas señaladas en el apartado anterior?.

II. Algunas reflexiones sobre su homónimo en el ámbito concursal

¿Qué cuestiones de las reguladas en el R.D. 801/2011 pueden resultar de utilidad en la práctica forense del art. 64 de la L.C?, más concretamente ¿puede el analizado art. 14.6 del Reglamento resultar de aplicación? En caso afirmativo, ¿a qué peculiaridades propias del concurso de acreedores debe hacer frente?

Recordar que, conforme a lo establecido en el art. 8, pero muy especialmente en el art. 64.11 de la L.C. tanto el art. 51 del E.T. como ahora el RD. 801/20011 sobre procedimientos de regulación de empleo resultan de aplicación supletoria, al procedimiento del art. 64 de la L.C.

Uno de los cambios más relevantes, y también criticados, que introduce el art. 64 L.C. a propósito de las atribuciones o nuevo ámbito competencial al Juez de lo Mercantil es que, el auto resuelve directamente los contratos de trabajo, esto es, no autoriza a la concursada para que proceda con la formal extinción. Si bien, en efecto así se expone en el art. 64.6 de la L.C, bien es cierto que no pocas resoluciones de distintos Juzgados de lo Mercantil⁹, se opta por la autorización de la extinción como instrumento que, a modo de ejemplo, favorece los propia liquidación ordenada de la concursada con el mantenimiento de puestos de trabajo puntuales que resultan necesarios mantener, en tanto se desarrollan las gestiones y actuaciones propias del periodo de ejecución (servicios de mantenimiento o guardería de instalaciones industriales).

En estos casos, considero que podría tener cabida una eventual solicitud tanto para la ampliación del periodo de ejecución como también para la ampliación del número de extinciones autorizadas, sin olvidar que más que autorizadas está formalmente diferido el periodo para su extinción. Tampoco encuentro obstáculo para que pudiera incluirse una modificación en las condiciones inicialmente pactadas, aun cuando por las peculiaridades negociadoras del art. 64 de la L.C., la participación de la administración concursal se antoja especialmente determinante. En cualquier caso considero que el principal obstáculo se residenciaría en la dificultad para justificar en el concurso un eventual incremento de las sumas indemnizatorias inicialmente pactadas.

En este sentido, recordemos, la última excepción recogida art. 18.1 del Reglamento y su posible traducción concursal, a propósito de la modificación del contenido indemnizatorio de la autorización, en virtud de pacto individual o colectivo. ¿Podríamos plantearnos esta opción en el ámbito del art. 64 de la L.C.? Desde luego las cautelas no son poca. Podría tener cabida, si la administración concursal entiende factible una ampliación del importe indemnizatorio que no ponga en peligro la masa del concurso ni sus posibilidades de continuidad de la actividad empresarial sobre la probable certeza de conseguir un convenio con la generalidad de los acreedores.

Pero la realidad parece otra. Los datos que trimestralmente emite el INE sobre la resolución de los concursos, en su inmensa mayoría liquidatorios, pintan un panorama completamente opuesto a la idílica situación descrita. Si la concursada va a liquidación difícilmente la administración concursal accedería a estas soluciones. De hecho este tipo de acuerdos individuales o colectivos que amplíen la cuantía de las indemnizaciones en realizadas sobre expedientes de regulación de empleo anteriores a la declaración de concurso, podrían analizarse más desde la perspectiva de las acciones de reintegración del art. 71 de la L.C.

Por último, merece algún comentario la situación de fondo que ahora queda regulada en el comentado art. 17 del Reglamento, sobre la competencia del Juzgado de lo mercantil en los expedientes que se estén tramitando en el momento de la declaración de concurso. Considero que, en la práctica, no resulta buen síntoma que coincida, como de hecho coinciden procedimientos de regulación de empleo con solicitudes y el posterior auto de la declaración de concurso. La peor de las decisiones resulta apostar por expedientes de regulación de empleo suspensivos de la relación laboral, cuando no se tiene muy claro las posibilidades reales de continuidad de la actividad, tras la declaración de concurso. Los resultados en la mayoría de los casos resultan nefastos muy especialmente para los propios trabajadores que mantienen sus contratos vigentes. Sin olvidar la situación de incertidumbre que tendrán aquellos que estén incluidos en el expediente suspensivo.

Si bien los primeros meses tras la declaración de concurso, nos encontramos con unos costes sociales ajustados a la situación real de la empresa, deberemos tener presente la reincorporación del grueso de la plantilla, a la que muy probablemente no habrá ocupación para ofrecerle, ni masa con la que responder a sus salarios. Tierra fértil para que crezcan soluciones individuales: solicitud de resolución de los contratos por falta de abono en los salarios, y por falta de ocupación efectiva. Ambas con indemnizaciones elevadas¹⁰ que además serán contra la masa. Panorama que obligaría a la administración concursal, -si no lo hace la concursada-, a instar el correspondiente ere concursal extintivo del art. 64 de la L.C para no poner en peligro la masa del concurso.

Si los resultados de un estudio riguroso de reestructuración empresarial, -en donde se incluyan expedientes de regulación de empleo-, no hacen descartar o, al menos alejan razonablemente la situación de insolvencia, la mejor opción será según proceda, la extinción de los contratos colectivos o individuales por causas económicas, previa a la interposición de la demanda de concurso. Ello por dos motivos básicos:

1. suprimir las incertidumbres sobre el futuro laboral de los trabajadores, ofreciendo soluciones de naturaleza puramente laboral, evitando su siempre traumática personación o reclamación en procedimientos concursales;

2. que los créditos por despido no limiten la masa del concurso de cara, al menos, para cubrir los gastos propios del concurso y los que puedan derivarse de la liquidación de la empresa.

Para terminar, la última reflexión está relacionada con la manifiesta dificultad que encierran todas estas decisiones. Pienso muy especialmente en el que las tiene que tomar y con ello recuerdo la sencilla teoría de J.J.C. Smart¹¹ sobre el utilitarismo de los actos, en virtud de la cual la opinión de lo que lo justo o lo equivocado de una acción debe juzgarse por las consecuencias, buenas o malas de la propia acción.

Roberto Fernández Villarino
Socio-letrado http://www.gaudiacb.com
Profesor Asociado Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Huelva.
GRUPO INVESTIGACIÓN: Proyecto Nacional ?La gestión socialmente responsable de la crisis DER 2009-08766?. Tipo proyecto B.

Notas