Introducción

La actual coyuntura económica ha supuesto un incremento de la morosidad, cuyo porcentaje viene incrementándose irremediablemente desde el año 2008.

Los ficheros de morosos son una realidad instaurada en nuestro tráfico jurídico y económico, en definitiva, mercantil. Sin embargo, en muchas ocasiones, tales ficheros, son utilizados por las empresas inscriptoras como un mecanismo en cierta manera coercitivo, para forzar el pago del sujeto inscrito, entendiéndose éste en su amplia extensión, es decir, bien persona física o bien persona jurídica.

La preocupación principal e inquietante para los consumidores es o debe ser, cuando se conculca la veracidad de la inscripción, en el sentido, de su improcedencia bien por la inexistencia de la causa que la sustenta, por lo tanto, la inexistencia de la deuda o bien por la imprecisión de los términos con los que la inscripción se expresa.

Es en este tipo de práctica, sin duda abusiva, donde se va a centrar el presente estudio. Intentando, desde un punto de vista técnico jurídico, arrojar luz a las consecuencias que de ellas se pueden irrogar y a las respuestas jurídicas, a modo de tutela, que puede solicitar el consumidor, ello dejando al margen del presente análisis la denuncia administrativa canalizada a través de la Agencia de Protección de Datos.

Justificación y naturaleza de estos ficheros

Sin duda, en el marco de la misma realidad socio - económica que ya hemos citado en la introducción, hay que señalar la proliferación de este tipo de registros consistentes en contener en sus ficheros a sujetos de derecho que en apariencia son morosos.

La justificación de tales ficheros, en principio, es preservar la seguridad en el tráfico económico y permitir estigmatizar a los deudores con el fin de proteger el libre intercambio mercantil en condiciones de seguridad y solvencia para las empresas y el mercado. El modo de hacerlo es a través de un instrumento que almacena información al efecto.

Por ello, en principio se trata de un instrumento con un fin legítimo, lícito y apriorísticamente útil a la salvaguarda de un interés que bien puede definirse de general.

Sin embargo, en puridad, es una herramienta que, utilizada con otros fines, principalmente de interés particular, con connotaciones en su uso por los operadores del mismo, abusivas, dista mucho de esa primera justificación que hemos calificado como legítima, desvirtuándose por torticera, su buen fin.

1. Concepto de morosidad.

   Moroso es quién incurre en morosidad. Por lo tanto, se hace imprescindible conocer con carácter genérico quién o qué situación será susceptible de subsumirse en el concepto de morosidad que, por principio, debiera ser la causa de la inscripción en los ficheros objeto del presente estudio.

   La morosidad (1) supone por definición incurrir en mora. La mora, desde el punto de vista jurídico, significa el incumplimiento de una obligación en el tiempo en que la obligación deviene eficaz (2).

2. Concepto de Fichero.

   Utilizando la definición establecida en el Real Decreto 1720/2007, en concreto en el artículo 5.1 apartado K definiremos fichero como todo conjunto organizado de datos de carácter personal, que permita el acceso a los datos con arreglo a criterios determinados, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.

   Sin embargo, está definición, en cuanto concepto, ha de hacerse extensiva a cualquier conjunto organizado de datos más allá de los datos personales (3), a mayor abundamiento cuando jurisprudencialmente, se ha reconocido que la personas jurídicas tienen ciertos derechos a modo de las personas físicas, tales como el derecho a honor (4).

3. Los distintos ficheros de morosos:

   La nomenclatura empleada para este tipo de fichero es diversa, desde la ilustrativa y clarificadora “fichero de morosos” o la dotada de un sutil tecnicismo denominada “ficheros de solvencia patrimonial”. Ambas definiciones encierran una única realidad, referenciada en la existencia de distintos ficheros, que sin ánimo de exhaustividad y a modo de ejemplo voy a citar los que entiendo de mayor relevancia para el consumidor:

   1. El RAI (Registro de Aceptaciones Impagadas), tiene un ámbito mercantil puesto que en principio sólo recoge personas jurídicas.

   2. ElficheroASNEF (Asociación Nacional de Entidades de Financiación).

   3. El fichero de INCIDENCIAS JUDICIALES (Fichero de Incidencias Judiciales y Reclamaciones de Organismos Públicos).

   4. Por último, el fichero denominado EXPERIAN.

Todos estos ficheros y muchos otros no citados, son de carácter privado, auspiciados por un grupo de empresas de diversos intereses, unas de naturaleza financiera y otras no tanto. Empresas adheridas al fichero y que en teoría van a ser los únicos sujetos consultantes.

En cuanto a sus asociados o miembros, vamos a reproducir a modo de ejemplo, lo establecido en el artículo 5 de los Estatutos de la ASNEF, porque en definitiva, resume el tipo de empresa que puede tener acceso a la información ubicada en el fichero de morosos:

“Artículo 5º. Podrán pertenecer a la Asociación:

1. Como asociados:

a) Las sociedades debidamente inscritas en el Registro Oficial de Establecimientos financieros de Crédito.

b) Las entidades de crédito operantes en España, tanto las constituidas según la legislación española como las establecidas en el marco del régimen de sucursal o de libre prestación de servicios, según se establece en la Directiva 2000/12/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, cuya actividad principal, según aparezca en los estados financieros que presenten al Banco de España, o al Banco Central supervisor correspondiente, consista en la realización de operaciones de crédito al consumo, financiación de automoción y bienes de equipo, leasing, factoring y crédito hipotecario.

2. Como miembros adheridos no asociados, aquellas otras empresas españolas o extranjeras, que soliciten alguno de los servicios ofrecidos por la Asociación.

Unas y otras deberán cumplir los requisitos exigidos para su admisión, conforme a lo previsto en estos estatutos.

Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos anteriores, para la aprobación de la Asociación o adhesión de una entidad extranjera, se exigirá que las entidades miembros de la ASNEF puedan ingresar en la Asociación Nacional equivalente o acceder a los servicios de información de solvencia crediticia del país de origen de ésta en las mismas condiciones de reciprocidad establecidas por la ASNEF en estos estatutos, sin limitación adicional alguna”.

A modo de conclusión de este punto, hay que decir que como bien puede vislumbrarse, al final, cualquier empresa, persona física o jurídica, con un interés mercantil de crédito, puede acceder a este información si no directamente, sí a través de su correspondiente entidad financiera o cualquier operador crediticio que, en definitiva, le dará cobertura en este aspecto para proteger los intereses de crédito de ambos.

El valor de la información

Qué duda cabe, que la información contenida en tales ficheros tiene un valor indiscutible para las empresas consultantes. A contrario, esa misma información preciada por las empresas, se torna en quebradero de cabeza para muchos consumidores. Ello por cuanto su inscripción, en muchas ocasiones, va a determinar que se vean privados de acceder a cualquier fuente de financiación o crédito.

Sin embargo y en lo que interesa al objeto del presente estudio, va a ser la falta de veracidad de los datos inscritos en el fichero la que va a suponer la aparición de un perjuicio en el consumidor más allá del deber de soportar, o dicho de otra manera, un perjuicio sin justificación o cobertura legal y consecuentemente, nacido de un acto ilícito.

La L.O. 15/1999 de 13 de diciembre y el Reglamento que la desarrolla (5)

En la presente normativa se establece que el tratamiento de carácter personal relativo a la solvencia patrimonial y de crédito se regirá por lo establecido en su articulado.

Una de las obligaciones preceptuadas en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter personal (6) es que en el plazo de treinta días el consumidor o interesado deberá ser notificado de la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero.

En relación al modo de la notificación, habrá que estar a lo preceptuado en el artículo 40 del Reglamento, en el que se deja claro que de la importancia de ésta.

En dicho artículo se establece:

1. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

2. En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.

3. No se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.

4. Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acreedora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato”.

Otras de los requisitos para que la inscripción en dichos ficheros de solvencia patrimonial se pueda considerar legítima y lícita, cuestión de trascendencia que será estudiada en un siguiente epígrafe, es la referente a la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Obviamente, en la medida en que el acreedor o el responsable del fichero, no cumpla con lo establecido en dichos artículos y los datos del consumidor o bien sean incluidos sin su conocimiento o bien no corresponda incluir por no tratarse, en definitiva, de una deuda pacífica en términos de veracidad y certeza, se estará produciendo una situación eventualmente subsumible en los supuestos de responsabilidad civil extracontractual y por otro lado, susceptible de considerarse un acto que vulnere el derecho fundamental del honor de la persona inscrita. Por lo tanto, va a ser la contravención de lo dispuesto legalmente lo que va a suponer la aparición de una responsabilidad, apriorísticamente, tanto del responsable del fichero (7) como de acreedor que traslada los datos para su inscripción.

Deuda cierta, vencida y exigible

Las obligaciones dinerarias tienen que ser ciertas y será cierta cuando no haya un principio de duda que desvirtúe la veracidad de las mismas. En mi opinión, cuando existen discrepancias entre el consumidor y el acreedor en el sentido de que el importe reclamado no se corresponde con el que en realidad debiera, no procedería la inscripción de datos en el fichero de morosos.

Primero debiera resolverse la discrepancia al objeto de otorgar veracidad a la inscripción. No hacerlo así, debe suponer que, si en el correspondiente procedimiento, practicada la prueba, se resuelve que efectivamente los datos inscritos no se corresponden con la realidad, aparezca una responsabilidad automática en la figura del acreedor y en determinadas ocasiones, también respecto al responsable del fichero.

Esta circunstancia es habitual en relaciones del consumo, en el que la parte empresarial intenta imponer sus condiciones, más allá de las estipuladas contractualmente o bien realizando una interpretación del contrato que no se corresponde con lo pactado entre las partes. Es mi criterio entender que en la medida que el que acciona la inscripción utiliza este mecanismo como medio coercitivo para instar el pago de la deuda imputada unilateralmente en términos no exigibles desde el punto de vista contractual, abusando de su posición prevalente, está actuando abusivamente y por lo tanto, incurre en un supuesto de reprochabilidad jurídica.

Por otra parte, es lógico que en la medida que tal inscripción supone per se un descrédito en la persona inscrita, la deuda causa de la inscripción no pueda ser futura o a consecuencia de una mera expectativa; a contrario sensu, deberá tratarse de una deuda inmersa en eficacia, es decir, que se pueda exigir por existir en el tiempo en que se reclama.

El Derecho al Honor

Es mi criterio entender que el derecho afectado en la inscripción ilegítima en un fichero de morosos, es el derecho al honor (8). En esa línea se pronuncia numerosa jurisprudencia (9).

Se trata de un derecho personalísimo, un rasgo muy peculiar de estos derechos de la personalidad es la graduación de su protección en función de las circunstancias y actuaciones de cada persona. El ámbito de protección queda de esta forma delimitado en términos lo suficientemente amplios como para permitir, llegado el caso, al juzgador la determinación de la esfera de protección en función de datos variables según los tiempos y las personas (10).

El derecho al honor,  es un concepto esencialmente relativo que deriva directamente o más bien  es expresión del concepto de dignidad de la persona, ambos protegidos constitucionalmente  (artículos 18.1 y 10.1, respectivamente, de la Constitución Española); se ha definido así, como la  dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia  persona; de lo que se desprende el doble aspecto externo e interno o trascendencia e inmanencia.

La protección al derecho el honor viene determinada por otros conceptos, el primero de los cuales  es que si se trata de información de hechos, sea inveraz y si se trata de expresión de opiniones no  contenga epítetos injuriosos o descalificadores; el segundo, que no medie consentimiento directo o  indirecto del interesado; y el tercero, la delimitación por la ley, por  los usos sociales, por decisión  de la autoridad de acuerdo con las leyes o por predominar un interés histórico, científico o cultural  relevante.

Reitero por lo tanto mi opinión, al entender que cuando la empresa promotora de la inscripción de los datos del consumidor, o cuando se den las circunstancias, también el responsable del fichero, atribuyendo a través de un registro una información inveraz, menoscabando con ello el buen nombre y prestigio del consumidor, se incurrirá en responsabilidad objetiva y consecuentemente en la obligación de resarcir el daño causado.

La tutela Jurisdiccional

El principio de Alterum non laedere refiere que nadie puede causar daño a otro. No obstante si este daño se produce, se incurre en la denominada responsabilidad aquiliana y tal y como se dispone en el artículo 1902 del Código Civil, a través de la institución de la responsabilidad civil extracontractual, tiene nacimiento la obligación de resarcir o reparar el daño causado.

Por dicha circunstancia, el consumidor que vea dañado su prestigio personal, su dignidad, por ende, su derecho al honor o reputación, podrá demandar al causante en base a lo establecido en el artículo 1902 CC.

De la misma manera, la L.O 1/1982, en concreto su artículo 7.7, permite reclamar la tutela jurisdiccional basándose en su normativa.

En mi opinión personal, no existe inconveniente en acumular ambas acciones, sin embargo, habrá que tener en cuenta que tal y como establece el artículo 249 LEC, los derechos honoríficos se ventilarán por el juicio ordinario. Por ello, si el daño causado es meramente patrimonial, por ejemplo por la imposibilidad de acceder a una fuente de financiación, habrá que estar a la cuantía solicitada para determinar el tipo de procedimiento.

El papel de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios

Independientemente de la acción individual, cabe, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 11 LEC, que sean las Asociaciones de Usuarios y Consumidores legalmente constituidas las que defiendan los intereses de los consumidores.

Al respecto, comentar que estas Asociaciones deberían cobrar un papel preponderante para evitar las prácticas abusivas aludidas por parte de mercantiles que utilizan la inscripción indiscriminada con una finalidad coercitiva de cobro, desvinculándose de la diligencia en el valor del juicio de la procedencia de la inscripción.

Conclusiones y otras ideas

De todo lo expuesto, en síntesis debo decir que es relevante acudir a la normativa protectora de la figura de los consumidores y usuarios y buscar en la sistemática de esta normativa y en el propio código civil, en definitiva en un ejercicio de heterointegración, la debatida cuestión de veracidad. Ello debe ser así, por cuanto se hace imprescindible para valorar la actuación de las empresas promotoras de la inscripción de los datos del consumidor en el registro de solvencia patrimonial. Es decir, a mi parecer, las empresas anunciantes incurren en un graso error, si al margen de la observancia de esta normativa, simplemente atendiendo a sus propios intereses, adoptan como procedimiento rutinario y casi mecánico, la inscripción de los consumidores.

Daniel Enrich Guillén.
Abogado.
Jurado&Enrich Despacho Jurídico.

Notas:

1. Según la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en su artículo 2, donde se recogen las definiciones y viene a decir qué debe entenderse por morosidad, el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago.

2. EL artículo 1100 CC dice: “Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

   1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

   2. Cuando de su naturaleza y circunstancia resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.

   En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.

3. Definición de fichero establecida por la Real Academia Española: “ Conjunto ordenado de informaciones almacenada en un soporte común”

4. Entre otras: STC 135/95, 183/95 y del TS 11 de noviembre de 1999, 15 de febrero de 2000. Vienen a decir que no se puede ofender a una persona física ni tampoco jurídica, y si una persona jurídica es atacada en su buena fama, su prestigio u honor, tiene acción para su protección sea persona jurídica de tipo personalista (universitas personarum) , sea de tipo patrimonialista (universitas bonorum).

5. Se ha tenido en cuenta la anulación por parte del TS, mediante tres Sentencias resolviendo recursos contenciosos administrativos, de parte del contenido normativo de los artículos del Reglamento de Protección de Datos (Real Decreto 1720/2007). STS de fecha 15 de Julio de 2010.

6. Véase Art. 29. 2 LOPD y Art. 38 del Reglamento.

7. En jurisprudencia de la Sala Primera de la Audiencia Nacional, de fecha 19 de enero de 2001 y 16 de febrero de 2001, que entiende que dada la especial sensibilidad de los bienes en juego dentro del campo de tratamiento de datos, las entidades que se benefician de dicho tratamiento tiene que ser especialmente diligentes en el cumplimiento de las garantías legales (…).

8. Existe jurisprudencia que habla de intimidad personal patrimonial (STS de 5 de Julio de 2004). Incluso también el derecho al honor de las personas jurídicas: “La reputación mercantil u honor del empresario supone el derecho de este a su fama y crédito en el giro o trafico propio de la actividad que constituye su objeto. Así pues, el honor mercantil se identifica con la reputación comercial y el prestigio profesional, cuya protección ya mereció una respuesta afirmativa en las Sentencias del TEDH de 20 de noviembre de 1989, 23 de junio de 1994, 5 de noviembre de 1999 y 2 de mayo de 2000 , y en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 1992 y 11 de noviembre de 1999; y en las del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997, 27 de julio y 31 de diciembre”.

9. Entre otras SSTS de 7 de marzo de 2006 y 24 de abril del 2009.

10. FERNÁNDEZ SEGADO, F. El Sistema Constitucional Español. Dykinson. 1992. Pág, 219.