Dentro de los calificados como delitos de peligro abstracto, una de las principales novedades que introdujo el Código Penal de 23 de noviembre de 1995, fue incluir el Título XVII del Libro II, que ha sido modificado por la Ley 5/2010. Este Título lleva por rúbrica “De los delitos contra la seguridad colectiva”, incluyéndose bajo la misma los delitos de riesgo catastrófico, los delitos de incendio, los delitos contra la salud pública y los delitos contra la seguridad vial.

El común denominador de estos delitos o, lo que es lo mismo, el bien jurídico que, con su tipificación, se trata de tutelar, lo constituye la seguridad colectiva, tanto de las personas como de los bienes, la cual debe ser entendida como sinónimo de creación de un clima de garantía social en el que no se verán amenazados los bienes jurídicamente protegidos, ya sean individuales, ya sean colectivos. Por su parte, el Tribunal Supremo la ha definido, en Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1984, como “el Derecho que todos tienen para el desenvolvimiento normal de sus vidas en paz, sosiego, bienestar y tranquilidad”, de lo que se infiere que tal seguridad colectiva es la materialización del interés en preservar a los ciudadanos ante los peligros del propio desenvolvimiento social.

En este sentido, se dan supuestos como los del artículo 364,2 del Código Penal en los que las penas que se imponen en la práctica, divergen considerablemente unas de otras sin que exista ningún tipo de fundamentación relacionada con la gravedad del injusto. (“2. Se impondrá la misma pena al que realice cualquiera de las siguientes conductas: 1º Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados. 2º Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el número anterior. 3º Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 4º Despachar al consumo público las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamentariamente previstos.”).

La teoría que se ha diseñado del peligro abstracto como organización insegura, no sólo ofrece una fundamentación normativa de los delitos de peligro abstracto que puede superar dogmáticamente los inconvenientes de otras formulaciones anteriores, sino que también tiene unas consecuencias prácticas para una razonable aplicación de estos delitos. Esta teoría permite establecer ciertas restricciones típicas razonables que siempre han sido buscadas por la doctrina, y que habían quedado relegadas en obras como las de Kindhäuser o Jakobs, y ello sin necesidad de tener que convertir los delitos puros o estrictos de peligro abstracto en otra cosa. Los delitos de peligro abstracto siguen siendo así delitos de peligro abstracto, pero la mera realización formal de todos los elementos típicos no queda identificada directamente con una lesión de la seguridad.¹

Así por ejemplo, la STS de 15 de diciembre de 2000, sobre seguridad alimentaria, que en su fundamento 9º recurre al principio de precaución para negar que la realidad y gravedad de los riesgos tengan que estar plenamente demostrados. Ello supone una vuelta a la superada, inconstitucional y denostada teoría del peligro abstracto como peligro presunto. Posteriormente la STS de 31 de mayo de 2001 ha declarado en esta línea que “la falta del dato relativo a la concentración de la sustancia es irrelevante”. De forma más evidente la STS de 14 de septiembre de 2002, perfilando ciertas ideas planteadas ya en la STS de 6 de noviembre de 1999 del mismo ponente, afirma que “cuando existe una prohibición formal de esta naturaleza, basada en el principio de precaución, la realización del tipo no depende de un peligro concreto y científicamente demostrado de forma absoluta y concluyente del acierto del legislador al establecer la prohibición. La materia regulada por estos delitos es especialmente sensible y no requiere no sólo la prohibición de peligros totalmente demostrados, sino inclusive la de aquellos peligros razonablemente sospechados por la Administración.”

Cabe objetar que la fundamentación del injusto del artículo 364,2 del Código Penal con relación al principio de precaución en el ámbito de la protección de la salud pública y de materia alimentaria, es un argumento traído a colación por la propia Jurisprudencia sin que ello tenga un claro anclaje en la ley ni en la fase de elaboración del Código Penal, así como es dudoso que un principio elaborado para casos de posibilidad de daños graves e irreversibles se aplique a los supuestos de los que se viene ocupando hasta ahora el Tribunal Supremo en esta materia. García Rivas indica que “la vigencia del principio de precaución no puede desvirtuar la función de los principios de lesividad e intervención mínima y no permite adoptar una reinterpretación de los delitos de mera conducta peligrosa que los convierta en meras infracciones formales.”²

Se trata de un principio con vocación de contribuir, de algún modo, a delimitar el riesgo socialmente permitido y aceptable, así como a reforzar un sentimiento de seguridad colectiva y con una orientación fundamentalmente preventiva prohibiendo la comercialización de productos o la revocación de autorizaciones administrativas, en casos de incertidumbres científicas sobre la posible peligrosidad o nocividad de un producto, pero naturalmente siempre que se evalúe de algún modo la existencia concreta o sospecha fundada de un riesgo, o de la peligrosidad de la conducta y siempre que las medidas precautorias respeten el principio de proporcionalidad a la hora de ponderar la tutela de los intereses públicos y los privados en conflicto.³

Así por ejemplo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 5 de febrero de 2004 indica que la prohibición de comercializar un producto únicamente podrá ser acordada “si el riesgo real para la salud pública alegado resulta suficientemente acreditado sobre la base de los datos científicos más recientes disponibles en la fecha de adopción de tal decisión”, aunque insiste que será adecuada tal prohibición sobre el producto, a pesar de que no puedan predeterminarse categóricamente la existencia de riesgos para la salud pública y la decisión descanse en “consideraciones puramente hipotéticas.”⁴

Según Silva Sánchez,⁵ está claro que la administrativización de los criterios de imputación jurídico-penales debe ser dogmáticamente combatida ya que no tiene en cuenta los caracteres específicos del Derecho Penal como ordenamiento sancionador. Es ilegítimo imponer una pena por algo que ni siquiera se sabe si es general o estadísticamente peligroso.

Un criterio en principio correcto de política social y de gestión de riesgos pensado para orientar la actividad de la administración pública, no puede convertirse automáticamente en un criterio decisivo para imputar hechos dignos de castigo.

Esta línea de aplicación hace que ya ni siquiera se pueda entender en la práctica, el artículo 364,2 del Código Penal como un delito de peligro abstracto, ya que por ejemplo utilizando la vieja terminología de Binding⁶ no hay un injusto penal, sólo desobediencia formal. La Jurisprudencia con este tipo de argumentaciones ha desfigurado y pervertido el concepto de peligro hipotético que tiene su origen en Torio López⁷, convirtiéndolo en delitos que parten de la hipótesis de la existencia de peligros.

Por otro lado, el principio de precaución entra en juego en supuestos de incertidumbre científica acerca de las relaciones de causalidad, y así lo consideran Cerezo Mir⁸ o Mendoza Buergo.⁹

Por sólo citar algún ejemplo, dentro de estos planteamientos parece resultar inadecuada la idea expresada por el Tribunal Supremo sobre que en los supuestos del artículo 364,2 del Código Penal es absolutamente irrelevante la cantidad de sustancia no permitida administrada a los animales destinados al consumo humano, dado que en este ámbito puede existir muchas veces el conocimiento fiable y científicamente fundamentado de que determinadas dosis muy pequeñas de algunas sustancias resultan inocuas y ése es un dato que no se puede obviar con referencias al principio de precaución. Así mismo pueden existir supuestos donde se conozca la evidencia de que la sustancia nociva se acumula en determinadas partes del animal (ojos, vísceras, etc.) que no han sido comercializadas.

La primera sentencia que se ocupa del artículo 364,2 del Código Penal de 4 de octubre de 1999 considera con razón relevante jurídico-penalmente el hecho de que “se administra una sustancia no permitida, el clembuterol, a corderos propiedad del acusado destinados al consumo humano, en cantidades que supone, por su aptitud lesiva, un riesgo para la salud de los eventuales consumidores, sin requerirse, por consiguiente, que esas carnes o productos se hubiesen puesto a disposición de los mismos en el mercado.”

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001 se condena a un ganadero que administraba dosis de clembuterol a reses destinadas al consumo humano, y se indica que “estamos ante un supuesto de peligro abstracto que consiste en suministrar sustancias prohibidas y peligrosas para la salud de las personas”, y reconoce que “la falta del dato relativo a la concentración de la sustancia es irrelevante para integrar el elemento requerido por el tipo de “generar riesgos para la salud de las personas” (art. 364-2-1º) y, asumiendo los planteamientos de la Audiencia Provincial, considera que “lo decisivo es el carácter peligroso de la sustancia administrada y no el peligro real creado con ella para la salud pública, siendo irrelevante la concentración de aquélla”, concluyendo que “el peligro abstracto no puede depender del peligro concreto generado, sino de la realización de una acción peligrosa en sí misma” (en similares términos, SSTS 6-11-99; 22-3-00; 15-12-00; 20-1-01; 1-6-01; 23-2-02; 12-1-04; 15-4-04; SAP Palencia 20-2-02, con referencias en su conjunto a dosis de clembuterol, estanizool, diazepan y otras suministradas a ganado). En la misma línea pero más contundente es el pronunciamiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona 24 de octubre de 2000, en cuyo razonamiento se expone que “el Informe del Instituto Nacional de Toxicología ha concluido en la imposibilidad de valorar el riesgo que supone la ingestión de la carne o vísceras del animal ante la falta de establecimiento de una relación concluyente entre las cifras de clembuterol obtenidas en el pelo de los animales y los valores obtenidos en la carne o las vísceras, lo que, sin embargo, no desvirtúa en absoluto la realidad del riesgo exigido por el tipo penal.”⁰

En definitiva, el principio de precaución como criterio normativo de imputación, provoca una ampliación del alcance de los tipos de peligro abstracto diametralmente opuesto a la restricción mediante el criterio de la existencia objetiva de una organización insegura para otros ámbitos de organización.

Cerezo Mir¹ objeta en cuanto a la ampliación de los delitos de peligro abstracto a los de mera sospecha, “pues supondría una desnaturalización del concepto de delito de peligro abstracto... en los delitos de peligro abstracto se castigan conductas que generalmente de acuerdo con el saber científico-causal de la época, llevan consigo el peligro de un bien jurídico protegido... el principio de precaución, a mi juicio, debería servir sólo de base para una ampliación de las responsabilidades civiles y administrativas.”

Este principio de precaución como criterio político-criminal, también ha sido utilizado jurisprudencialmente como criterio de imputación, y así se ha señalando como en estos supuestos es más adecuado establecer sanciones administrativas, que, además curiosamente, acarrearán normalmente una sanción económica mucho más elevada.

Así, más bien parece que se trata de construcciones dirigidas a salvaguardar una determinada visión del principio de lesividad. Por ejemplo, en los delitos de tenencia, el bien jurídico puede configurarse de muy diversas maneras, pero, en última instancia, la intervención del Derecho penal guarda una relación estrecha con bienes jurídicos de carácter individual, como la vida, la salud o la libertad sexual, sin los cuales no se explican satisfactoriamente tales figuras de delito. En ello se diferencian de otras hipótesis en las que podría afirmarse que se encuentran en juego, por ejemplo, la propia supervivencia de la especie humana o las condiciones de vida de generaciones futuras, como ocurre con los delitos contra el medio ambiente.

Entre los delitos de peligro abstracto contra la seguridad colectiva existen infracciones que consisten en la protección de determinadas funciones de control y ordenación de ciertos materiales, sustancias o productos por parte de las administraciones públicas. Así, por ejemplo, tenemos entre los delitos contra la seguridad colectiva el artículo 345 del Código Penal referente a los materiales radiactivos o sustancias nucleares, y los artículos 368 y siguientes del Código Penal relativos a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En estos casos se castiga tanto la posesión como el tráfico ilegal o no autorizado, debido a que aunque se produzca un resultado como consecuencia del consumo ilegal no existe un injusto penal de resultado, lo que deja más en evidencia que no se pueden fundamentar estos delitos mediante una referencia a la protección de bienes jurídicos individuales, al menos cuando existe una situación de autorresponsabilidad. Así en Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993.

Desde el punto de vista de los fines político-criminales, estos delitos, así como otros como los de delitos de tenencia ilícita, se podrían definir tanto como delitos contra la seguridad, como delitos de protección de funciones estatales, ya que se protege directamente la competencia de ordenación y control de la Administración con respecto a materiales, sustancias y productos susceptibles de ser usados para producir muertes o lesiones y que, por ello, no pueden circular sin control en una sociedad mínimamente organizada. Si bien esta competencia es una condición de seguridad que sirve para proteger bienes jurídicos individuales, como demuestra el trabajo de Nestler² sobre el principio de protección de bienes jurídicos con respecto a la punición de la posesión de armas de fuego y de sustancias estupefacientes, el buscar la legitimidad directamente en los bienes jurídicos individuales hace que sea imposible fundamentar la existencia de un injusto penal por el grado de adelantamiento de la protección. Si el tráfico o la posesión para el tráfico de bienes peligrosos como la gasolina, los cuchillos o los coches no generan sin más responsabilidad penal, es porque en esos casos no existen unas competencias de control tan férreas de ese tipo de objetos o sustancias por parte del Estado que deban ser protegidas en beneficio de intereses individuales.

El injusto de estos delitos, no consiste en que la concreta tenencia de armas o la concreta venta de droga suponga una organización que afecta a un ámbito de organización individual, sino a un ámbito de organización estatal con determinados fines tuitivos de cara a los ciudadanos. Sin embargo, este fin tuitivo, no legitima la punición cuando se trata de tenencia para el autoconsumo, como reconoce nuestra legislación en materia de tráfico de drogas. Lo dicho aquí justificaría dogmáticamente también las limitaciones o restricciones del alcance del tipo que realiza la Jurisprudencia en materia de autoconsumo colectivo o compartido, y de donación por motivos piadosos o finalidades altruistas o compasivas, siempre que se dé el requisito de que esté excluido que las sustancias lleguen a terceras personas. Así en Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio, 5 de abril de 2004 o 12 de julio de 2004.

Siendo evidente que el Derecho penal protege estas funciones como condiciones de seguridad para los bienes jurídicos individuales, en estos casos la abstracción que presentan estas tipificaciones, tiene que ver más con la técnica de protección que con el objeto de protección.³ Estos preceptos pretenden evitar que nadie reciba, utilice o posea ciertos materiales, sustancias o productos sin la debida autorización por parte de la Autoridad competente.

No muy alejada de esta idea se encuentra la creación de una categoría de delitos con objeto plural inequívocamente ilícito por parte de Gimbernat Ordeig.⁴ Esta categoría que intenta unificar delitos como la fabricación o importación de moneda falsa, elaboración de drogas, contrabando o delitos contra la propiedad intelectual, tiene más bien un carácter fenomenológico y expositivo.

Otras infracciones son propiamente delitos de peligro común para bienes jurídicos como la vida o la salud. No se trata propiamente de la protección de una especie de Derecho individual a la seguridad, sino de una técnica de protección distinta a los delitos de resultado, con la que se configura un injusto distinto a éstos. El análisis dogmático frente al dominante análisis político-criminal en esta materia, permite buscar una aplicación razonable de estos delitos que posibilite una intervención legítima del Derecho Penal, restringir el alcance práctico de los tipos a ámbitos en los que todavía sea posible hablar de una intervención de esas características y, por último, permitir una crítica político-criminal individualizada y no apresurada de aquellas figuras delictivas que pervierten el sentido jurídico-penal que tienen los delitos de peligro abstracto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1985, los define como delitos en los que es necesaria, aunque también suficiente, la ejecución de una acción peligrosa idónea para producir un peligro para el bien jurídico protegido; y así la imposibilidad de la producción del peligro excluye la tipicidad.

El artículo 325 del Código Penal se ha convertido en un ejemplo paradigmático de la relevancia dogmática y práctica de la naturaleza típica del peligro. El Tribunal Supremo en delitos en los que como en el artículo 325 del Código Penal es decisiva la naturaleza del peligro típico viene optando claramente por la dicotomía peligro abstracto-peligro concreto, y no por la de peligro presunto-peligro efectivo.

En el marco de los delitos contra la seguridad colectiva el alcance del artículo 351 del Código Penal también se ve condicionado por su cualificación como abstracto o concreto, sobre lo que no existe unanimidad en la jurisprudencia. Así en Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1998, 13 de marzo y 18 de julio de 2000, todas ellas sobre el artículo 351 como delito de peligro abstracto muy condicionadas por la doctrina jurisprudencial previa a 1995, frente otras Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2003, 16 de septiembre y 20 de noviembre de 2002 sobre el artículo 351 como delito de peligro concreto.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril y 7 de octubre de 2003 consideran que “en estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro.”

Dentro de los ejemplos de los delitos de esta tipología en el Código Penal, con respecto al artículo 325 del Código Penal como delito de peligro hipotético, existen en nuestra jurisprudencia Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril, 17 de mayo y 24 de mayo de 2003, 25 de mayo y 24 de junio de 2004. Con respecto al artículo 364 del Código Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1999, que equipara el peligro hipotético a peligro abstracto-concreto o potencial; o la de 20 de enero de 2001, que también equipara el peligro hipotético a peligro abstracto-concreto o potencial; o así mismo la de 11 de junio de 2001, definiendo los delitos de peligro hipotético como una modalidad de peligro abstracto. Con respecto a otra figuras delictivas: se dan las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 y 7 de octubre de 2003, en este caso calificando, el artículo 351 del Código Penal como un delito de peligro hipotético y no como un delito de peligro concreto.

Desde una perspectiva sistemática, las teorías que parten de la distinción peligro presunto/peligro efectivo suelen ser sustentadas por autores que mantiene una concepción del injusto orientada causalmente⁵. Así los delitos de peligro abstracto se suelen explicar en un plano teórico como tipificación de la presunción legal del inicio de un proceso causal lesivo para evitar problemas de prueba. Si se parte de una perspectiva clásica o neoclásica no existe un peligro efectivo, por lo que coherentemente se afirma la presunción del peligro como consecuencia de la acción. Sin embargo, como indican autores como Feijoo Sánchez, “el problema de las relaciones estadísticas es que en muchos casos, no se puede predicar esas características de una acción concreta, y con ello entramos en la cuestión de los problemas de legitimidad que tienen todas aquellas normas penales que no tienen otro fin que superar problemas de prueba.” Feijoo Sánchez indica que desde un punto de vista dogmático no resulta aceptable fundamentar los delitos en las razones mencionadas.

Maribel Vicente del Olmo
Juez Sustituta
Master en Psicología Jurídica

Bibliografía

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FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del peligro.” Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, 2005.

GARCIA RIVAS, Nicolás. “Protección penal del consumidor en la unión europea.” Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha. 2005

IGLESIAS DEL RIO, Miguel Angel. Comentarios al Código Penal. Ed. Lex Nova. Dir. M. Gómez Tomillo, 2ª ed, Valladolid 2011

MENDOZA BUERGO, Blanca. “El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo”. Civitas, Madrid, 2001.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Del Derecho abstracto al Derecho "real" Recensión a Günther Jakobs, La pena estatal: significado y finalidad” (traducción y estudio preliminar de M. Cancio Meliá y B. Feijóo Sánchez), Thomson-Civitas, Madrid, 2006.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “La insostenible situación del Derecho penal” (Edit. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt), Comares, Granada 1999.

Notas